Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Josef Ebner, Rechtsanwalt, Wien 1, Mahlerstraße 7, als Sachwalter der M***** Gesellschaft mbH, *****, und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei Dr. Florian Gehmacher, Rechtsanwalt, Wien 1, Dr. Karl Lueger-Ring 12, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der H**********aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Preslmayr Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei I***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Herbert Hochegger und Mag. Markus Kabaja, Rechtsanwälte in Wien, wegen Einwilligung in die Ausfolgung von 15 Mio S sA und Zahlung von 3,762.300 S sA infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 13. September 2000, GZ 5 R 115/00v-42, womit infolge von Berufungen der klagenden Partei und der Nebenintervenientin das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 1. April 2000, GZ 1 Cg 152/97y-38, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 95.521,80 S (darin 15.920,30 S USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Rechtsstreits sind zwei von der - durch den Sachwalter zur Überwachung der Erfüllung des am 23. Jänner 1997 rechtskräftig bestätigten Ausgleichs vertretenen - klagenden Gesellschaft mbH der beklagten Bank zur Besicherung eines Kredits abgetretene Forderungen gegen eine deutsche Bank (im Folgenden nur 1. Drittschuldnerin) aus der seit 17. November 1995 fälligen Rechnung vom 16. August 1995 über 29,654.774,38 S und gegen eine russische Bank (im Folgenden nur 2. Drittschuldnerin) aus der seit 10. Jänner 1996 fälligen Rechnung vom 4. Dezember 1995 über 3,942.675 S. Aus der Forderung gegen die 1. Drittschuldnerin langten 15 Mio S auf einem gemeinsamen Konto der Streitteile ein, die vereinbarten, den Betrag je nach Ausgang dieses Rechtsstreits entsprechend zu verteilen; insoweit ist das Klagebegehren zuletzt (ON 24 AS 179) auf Zustimmung der beklagten Partei zur Ausfolgung dieses Betrags an die klagende Partei gerichtet. Der beklagten Partei kam aus der Forderung der klagenden Partei gegen die 2. Drittschuldnerin der Rechnungsbetrag zu; insoweit ist das Klagebegehren auf Zahlung gerichtet.
Die klagende Partei und deren Alleingesellschafterin - die vom Masseverwalter im Konkurs über ihr Vermögen vertreten wird und dem Rechtsstreit auf Seiten der klagenden Partei als Nebenintervenientin beitrat (und im Folgenden nur als NI bezeichnet wird) - sind Teile eines österr. Konzerns, in dem die klagende Partei (als das für die Projektentwicklung zuständige internationale Baumanagementunternehmen) neben der NI und weiteren Konzerngesellschaften mit Auslandsgeschäften befasst war. Die klagende Partei verfügte weder über ein eigenes Rechnungswesen, noch trieb sie selbst Forderungen ein; vielmehr besorgte die NI das gesamte Rechnungswesen und die gesamte kaufmännische Abwicklung der klagenden Partei jedenfalls ab 1995. Hohe Vorfinanzierungskosten sind im Baugeschäft bei der Projektentwicklung notwendig und kaum vermeidbar, weil Grundbeschaffungs- und Planungskosten vorweg anfallen und Projekte erst nach deren Abschluss (der schlüsselfertigen Übergabe des Gebäudes) "wirklich Gelder hereinbringen". Der klagenden Partei wurden im beträchtlichen Ausmaß Geldmittel von der NI zur Verfügung gestellt; sie hatte bei dieser auf Grund der Vorfinanzierungen und Kreditierungen erhebliche Schulden (Ende 1994 etwa 147 Mio S, Ende 1995 32 Mio S).
Anfang 1994 versuchte man im Konzern über die österr. Kontrollbank AG (im Folgenden nur Kontrollbank) günstige Exportfinanzierungen zu erreichen und strebte einen Kontrollbankrefinanzierungsrahmen (KRR) an, wobei - wie auch hier im April 1995 - die beklagte Bankals Treuhänderin der Kontrollbank, formal jedoch als Kreditgeberin auftrat, während die Kontrollbank nur im Wege der Übernahme von Wechselbürgschaften haftete. Bedingung für diese Exportförderung sind Exportgeschäfte, die im Konzern vor allem die klagende Partei durchführte. Die Kontrollbank und die beklagte Partei bestanden darauf, dass "formal" die NI Kreditnehmerin werde, während die klagende Partei, "deren Tätigkeit ja Voraussetzung und auch Ziel der Finanzierung war", gegebenenfalls Sicherheiten zu bestellen haben werde. So schloss die NI am 4. April 1995 mit der beklagten Partei den Rahmenkreditvertrag (Wechselkredit mit Bürgschaft des Bundes im Kontrollbank-Refinanzierungs-Rahmen; im Folgenden nur KRR-Kreditvertrag und KRR-Kredit). Bedungen war zur Sicherstellung der beklagten Partei die Abtretung der Ansprüche und Rechte aus den von der NI, aber auch von der klagenden Partei sowie zwei weiteren Konzernunternehmen vertragsgemäß durchgeführten Exportlieferungen bis zum Betrag von 84 Mio S (70 Mio S zuzüglich einer 20%igen Marge) gemäß einem separat abzuschließenden Rahmenzessionsvertrag. Durch Übersendung von Zessionsverzeichnissen sollten gesondert jene sicherungsweise an die beklagte Partei zedierten Forderungen konkretisiert werden. Ein konkreter zeitlicher Ablauf der so vorgenommenen Auswahl der Forderungen ist nicht feststellbar. In Erfüllung der Kreditbedingungen kamen der klagenden Partei jedenfalls auch von der beklagten Partei formal der NI gewährte Kreditbeträge - durch Tilgung von Schulden und konkrete Finanzierungen - zu; es wurden somit Kreditmittel aus dem KRR-Kredit auch der klagenden Partei (innerhalb des Konzerns) zur Verfügung gestellt und ein großer Anteil der im Rahmen der Vorfinanzierungen gewährten Gelder gegen die Kreditmittel gegenverrechnet.
Hatte die beklagte Partei im April 1995 (vorerst) von der Bestellung konkreter Sicherheiten abgesehen, so änderte sich das im Herbst 1995 infolge von "Bonitätsschwierigkeiten" des Konzerns. Im Rahmen eines für den Konzern erstellten Sanierungskonzepts bildete sich für den österr. Konzernbereich ein Bankenkonsortium, das mit Konsortialkreditvertrag vom 15. September 1995 den Konzerngesellschaften, darunter auch die klagende Partei und die NI, einen Konsortialkredit über 500 Mio S gegen Globalzession aller künftigen Forderungen einräumte. Um nicht ältere Sicherheiten (Ansprüche der Kreditgeber und Bürgen beim KRR-Kredit) zu beeinträchtigen, nahm das Bankenkonsortium mit einer Beilage zum Globalzessionsvertrag vom 25. September 1995 Rücksicht auf den der NI eingeräumten KRR-Kredit und nahm an die beklagte Partei abgetretene Exportforderungen vom Globalzessionsvertrag aus. Die beklagte Partei und die Kontrollbank mussten nun auf die zunächst nicht in Anspruch genommenen Sicherungszessionen der vom KRR-Kredit begünstigten Gesellschaften - darunter die klagende Partei - zurückgreifen; am 28. November 1995 schlossen die Streitteile deshalb zur Besicherung des KRR-Kreditvertrags vom 28. April 1995 einen Rahmenzessionsvertrag ab.
Als Folge des Konsortialkredits kam es zu erheblichen Einflüssen auf die Geschäftsführung der Konzerngesellschaften von außen. Einerseits traten bei der klagenden Partei sämtliche Geschäftsführer von ihrer Funktion zurück und wechselten zumindest teilweise in die Stellung bloßer Prokuristen, andererseits wurde der Hauptgesellschafter in einer Reihe von Konzerngesellschaften, so auch in der klagenden Partei, "formaler", nicht im operativen Geschäft tätiger Geschäftsführer. Die Agenden der klagenden Partei wurden jetzt im noch größeren Ausmaß von der NI geführt und bestimmt. "Es herrschte eine unübersichtliche Situation." Ein vormaliger Geschäftsführer und nunmehriger (Gesamt)Prokurist (im Folgenden nur 1. Gesamtprokurist) "vollzog formal alles, was ihm von der Gesellschafterin" vorgeschrieben wurde. Die (notwendige) Zweitunterschrift leistete "oft" ebenfalls ein nur mehr als Prokurist fungierender ehemaliger Geschäftsführer. In diese unübersichtliche Zeit von September 1995 bis Jänner 1996 fiel die konkrete Ausgestaltung der nunmehr von der beklagten Partei und der Kontrollbank geforderten Inanspruchnahme der Sicherheiten.
Die NI führte die finanzielle Abwicklung für die klagende Partei durch, sie hatte von ihr Generalvollmacht und war bei den Banken zeichnungsberechtigt. Wenngleich die NI die Buchhaltung, das Rechnungswesen und das Mahn- und Eintreibungswesen der klagenden Partei führte, waren doch der 1. Gesamtprokurist und weitere Mitarbeiter der klagenden Partei in die Auswahl der Forderungen und die Aufnahme in die Zessionsverzeichnisse eingebunden, denn nur die Mitarbeiter der klagenden Partei, insbesondere der 1. Gesamtprokurist und ein weiterer Mitarbeiter, konnten über die Bonität und den Hintergrund, etwa die Fälligkeit der abzutretenden Forderungen, Auskunft geben. In die Auswahl der Forderungen waren aber auch Mitarbeiter der beklagten Partei bei mehreren Zessionsprüfungen zwischen November 1995 und Februar 1996 eingebunden. Bei diesen Zessionsprüfungen waren Mitarbeiter der klagenden Partei, der NI und der Banken anwesend. Die Auswahl der Forderungen und die Aufnahme in die Zessionsverzeichnisse geschah mit Wissen und Billigung, jedenfalls aber nach Absprache mit den Organen und Mitarbeitern der klagenden Partei, insbesondere mit dem 1. Gesamtprokuristen. Der schon erwähnte weitere Mitarbeiter der klagenden Partei war in deren Bereich zur konkreten Auswahl der abzutretenden Forderungen ermächtigt; er "musste, konnte und durfte" als bestinformierter Mitarbeiter im Rahmen der Arbeitsteilung bei der klagenden Partei die konkrete Auswahl treffen und sich darum kümmern, welche Forderungen in die Zessionsverzeichnisse aufgenommen werden.
Angeboten wurden der beklagten Partei unter Bezugnahme auf den KRR-Kreditvertrag und den Rahmenzessionsvertrag mit nachstehenden Zessionsverzeichnissen Forderungen der klagenden Partei; aktenkundig sind fünf Zessionsverzeichnisse vom 28. November 1995 (Beilagen 2 und 7), 1. Dezember 1995 (Beilage 3), 5. Jänner 1996 (Beilage 4) und vom 26. Jänner 1996 (Beilage 5). Die Forderung der klagenden Partei gegen die 1. Drittschuldnerin ist in allen fünf Zessionsverzeichnissen enthalten, jene gegen die 2. Drittschuldnerin in den Zessionsverzeichnissen Beilagen 4 und 5. Die Beilagen 2 bis 5 sind auf Kopfpapier der NI ausgefertigt, über einer Geschäftsstampiglie der NI "formal" nur von Organen oder Mitarbeitern der NI gefertigt und wurden jeweils von der beklagten Partei ordnungsgemäß angenommen. Das Zessionsverzeichnis Beilage 7 ist von zwei Gesamtprokuristen der klagenden Partei gefertigt; insoweit fehlt eine Geschäftsstampiglie der klagenden Partei neben den Unterschriften ebenso wie eine formelle schriftliche Annahme des Zessionsanbots auf der Rückseite dieses Zessionsverzeichnisses durch die beklagte Partei. Dennoch war allen "Beteiligten" der Streitteile und der NI klar, dass jedenfalls die Forderungen gegen die beiden Drittschuldnerinnen an die beklagte Partei "abzutreten sind und abgetreten werden". In der Buchhaltung der klagenden Partei finden sich auch mit 5. November 1995 datierte Zessionsvermerke zu Gunsten der beklagten Partei in der Offene Posten-Liste (OP-Liste). Die in der - von der NI geführten - Buchhaltung der klagenden Partei tätigen Mitarbeiter wurden angewiesen, in Ansehung der Forderungen der beiden Drittschuldnerinnen, einen Buchvermerk über die Zession an die beklagte Partei anzubringen. Die EDV-Buchhaltung ist so geführt, dass bei Aufruf der OP-Liste zunächst eine der Hardcopy entsprechende Seite erscheint. Auf dieser Maske finden sich nur das Zessionskennzeichen "J" (ja) sowie die Höhe der Forderung, nicht aber, an wen und wann zediert wurde. Hiezu ist eine weitere Subseite durch die Eingabe des Codes "04" aufzurufen. Auf der Subseite der OP-Liste ist dann zu sehen, an wen und wann zediert wurde. Bei der Forderung gegen die 2. Drittschuldnerin lautet der Buchvermerk auf der Subseite der EDV-Abfrage: "3,942.675,-- Schilling, zediert zu 100 % an ... (beklagte Partei) am 5. 11. 1996" . Bei der Forderung gegen die 1. Drittschuldnerin ist der Zessionsvermerk mit 25. Oktober 1995 datiert und übersteigt jedenfalls den Rechnungsbetrag von 15 Mio S. Weder Organe noch Mitarbeiter der klagenden Partei widersprachen der Anbringung der Zessionsvermerke.
Dass der beklagten Partei bei der Setzung der Buchvermerke die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der klagenden Partei bekannt gewesen wäre, ist nicht feststellbar. Der Konzern ist Anfang 1996 "zusammengebrochen". Für den Vorstand der beklagten Partei gab es vor 1996 keinen Anlass, von massiven Bonitätsproblemen des Konzerns auszugehen, alle waren auf Grund des Konsortialkredits "guten Mutes".
Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei die Zustimmung zur Ausfolgung von 15 Mio S sA an sie sowie die Zahlung von 3,762.300 S sA und brachte dazu vor, beide Zessionen seien deshalb unwirksam, weil sie trotz Vorliegens eines Rahmenzessionsvertrags zwischen den Streitteilen mangels (dinglicher) Einigung - also mangels Aufnahme in ein von der klagenden Partei ordnungsgemäß unterfertigtes, von der beklagten Partei gegengezeichnetes Zessionsverzeichnis - nicht wirksam zustande gekommen seien; auch seien die Publizitätsvorschriften nicht eingehalten worden. Schließlich liege ein Verstoß gegen § 82 GmbHG vor.
Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab, weil für beide Zessionen gültige Verfügungsgeschäfte vorlägen. Ein Verstoß gegen § 82 GmbHG sei zu verneinen, liege doch einerseits beim maßgeblichen Fremdvergleich eine betriebliche Rechtfertigung (die klagende Partei habe das kreditierte Exportgeschäft im Konzern betrieben) und eine angemessene Gegenleistung (der klagenden Partei sei die Kreditvaluta zugute gekommen) vor und sei andererseits der beklagten Bank Fahrlässigkeit bei der Prüfung der Bonität der klagenden Partei nicht vorzuwerfen.
Die von der zweiten Instanz zugelassene Revision der klagenden Partei ist nicht berechtigt.
a) Soweit sich die Revision gegen die Verwertung der Aussage der Zeugin Heide B***** durch die Tatsacheninstanzen wendet, werden damit in unzulässiger Weise die den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen und die Beweiswürdigung, die zu solchen Feststellungen führte, bekämpft (§ 510 Abs 3 ZPO).
b) Bei der Globalzession werden künftige Forderungen sofort abgetreten, bei der hier zu beurteilenden Mantelzession wird nur die Verpflichtung zur künftigen Abtretung von Forderungen vereinbart. Wenn sie wie hier - zumindest auch - der Kreditbesicherung dient, ist sie eine Sicherungszession(sabrede); Zessionen kommen daher nur unter Einhaltung der für Forderungsverpfändungen gebotenen Publizität (§ 452 ABGB) wirksam zustande. Vereinbarungsgemäß erfolgte im vorliegenden Fall die Konkretisierung der einzelnen, sodann sicherungsweise zedierten Forderungen durch deren Aufnahme in Zessionsverzeichnisse. Erst darin lag das konkrete Verfügungsgeschäft, das zu seiner Wirksamkeit die Einhaltung der für eine Pfandrechtsbegründung erforderlichen Publizitätsvorschriften erforderte (6 Ob 788/82 = JBl 1984, 320 [Schwimann] = EvBl 1984/40 = ZfRV 1985, 62 [Hoyer]; SZ 68/36; 1 Ob 406/97f = SZ 71/154 = ÖBA 1999, 382 [Karollus 327] u.v.a.; RIS-Justiz RS0011386).
Zur wirksamen Sicherungszession offener Buchforderungen (eines buchführungspflichtigen Kaufmanns - die klagende Partei und die NI sind Formkaufleute) wird von der Entscheidung 5 Ob 155/96i (SZ 70/228 = JBl 1998, 105 [Michor] = ÖBA 1998, 392 [Karollus] = ecolex 1998, 22 [Michor/Wilhelm]; RIS-Justiz RS0032643; vgl auch Iro, EDV-Buchhaltung: Anforderungen an den Zessionsvermerk in RdW 1998, 5) - wenngleich obiter - ein entsprechender Vermerk in den Geschäftsbüchern des Zedenten verlangt, und zwar auch bei einer Buchführung mit Datenträgern. Die Frage, ob dies der einzige modus sein kann, stellt sich hier nicht. Ausgesprochen wurde (vom Obersten Gerichtshof) weiters (SZ 70/228; ebenso 6 Ob 256/99m = ÖBA 2000, 1020 mwN), dass im Fall einer EDV-Buchhaltung der Buchvermerk jedenfalls auch in die Liste der offenen Debitorenposten (OP-Liste) aufzunehmen sei.
Der Zweck der Publizitätsvorschrift des § 452 ABGB besteht darin, dass künftige potentielle Gläubiger des Sicherungszedenten das Ausscheiden der sicherungsweise abgetretenen Forderungen aus dem Haftungsvermögen verlässlich erkennen können. Bei der EDV-Buchhaltung muss an Hand des Buchvermerks einwandfrei erkennbar sein, wann und an wen die Zession erfolgte und auf welche Forderung sich der Buchvermerk bezieht (SZ
Als potentielle Kreditgeber treten in der Praxis de facto nur Kreditinstitute auf. Eine eingehende Bucheinsicht zur Feststellung bzw. Einrichtung von Zessionen wird bei Kreditinstituten - gewiss aber auch anderen Kreditgebern - regelmäßig von sach- und EDV-kundigen Prüfern, die in allen Fragen der EDV-Debitorenbuchhaltung und Kennzeichnungstechniken versiert sind, "vor Ort" und im Zusammenwirken mit Buchhaltungskräften des Kreditnehmers vorgenommen. Letztere verfügen über die erforderlichen Kenntnisse der spezifischen Buchhaltungsorganisation ihres Unternehmens und der Programmbedienung und haben Zugang zu den Programmcodes. In diesen Personenkreisen (Prüfer des künftigen Gläubigers und Buchhaltungskräfte des künftigen Schuldners) ist das notwendige Wissen um alle Techniken und Positionierungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Anbringung von Buchvermerken in einer EDV-Debitorenbuchhaltung vorhanden (vgl Teloni, Buchvermerk und Zessionsprüfung in der Bankpraxis in ÖBA 1999, 335 ff, 336). Diese Erwägungen gelten gleichermaßen auch für die Bucheinsicht durch Organe der Finanzbehörden bzw der Sozialversicherungsträger. Im Übrigen hat der Oberste Gerichtshof bereits anerkannt, dass in die Wirksamkeit des Publizitätsakts auch Erklärungen von Mitarbeitern des Kreditnehmers eingebunden sein können (3 Ob 45/94 = SZ 67/78 = ÖBA 1994, 992 = RdW 1994, 394 = ecolex 1994, 755 [dort zum Angestellten des Pfandschuldners als Pfandhalters]).
Daher reicht bei den notwendigen Bildschirmabfragen in einer EDV-Debitorenbuchhaltung der kürzelhafte Hinweis auf die erfolgte Zession einer Forderung gegen einen Schuldner auf der ersten Seite und die dort angebrachte Verweisung auf eine Subseite - in der der Zessionar genannt und das Datum der Zession angegeben ist - zur Wirksamkeit des Buchvermerks aus.
c) Auf eine Offenlegung der Person des Vertretenen wird erkennbar bei Abschluss eines Geschäfts unter Vorbehalt der Person des Vertretenen, beim (echten) Geschäft, für den es angeht, und beim unternehmensbezogenen Geschäft verzichtet. Wer offenkundig "im Namen eines bestimmten Unternehmens" handelt, berechtigt und verpflichtet den jeweiligen Unternehmensträger (1 Ob 713/84 = SZ 57/198 = RdW 1985, 211 = JBl 1985, 616 [Hügel] und die folgende Rsp, etwa WBl 1991, 302; RIS-Justiz RS0019357; Koziol in Koziol/Welser, Grundriß 11 I 178). Von den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Rechtsgeschäfts ist das Berufungsgericht nicht abgewichen. Die Unternehmensbezogenheit der Abtretungsverzeichnisse ergibt sich nicht nur aus der Tatsache, dass auch die klagende Partei den KRR-Kredit durch Zessionen zu sichern und dazu - unter ordnungsgemäßer firmenmäßiger Fertigung durch zwei Gesamtprokuristen - mit der beklagten Partei den Rahmenzessionsvertrag vom 28. November 1995 abgeschlossen hatte, sondern vor allem daraus, dass die Unternehmenstätigkeit der klagenden Partei Voraussetzung, aber auch Ziel der - in der Folge mittels der Zessionen besicherten - Finanzierung durch die beklagte Partei mit Hilfe des KRR-Kreditvertrags war und in den Zessionsverzeichnissen jeweils auf den soeben erwähnten, von der klagenden Partei geschlossenen Rahmen- zessionsvertrag Bezug genommen wird. Dass der Wille der mit Generalvollmacht der klagenden Partei versehenen und für diese bei den Banken zeichnungsberechtigten NI, für diese zu handeln, aus den Umständen hinreichend klar erkennbar war, ist evident, war doch nach den maßgeblichen Feststellungen sowohl der klagenden Partei als auch der NI klar, dass die beiden hier relevanten Zessionen Forderungen der klagenden Partei betrafen, und erfolgte die Auswahl der Forderungen sowie die Setzung des Buchvermerks nach Absprache mit den Organen und Mitarbeitern der klagenden Partei. Soweit die Vorinstanzen bei dieser Sachlage angesichts der der NI zumindest schlüssig erteilten Vollmacht nicht deren Eigengeschäfte annahmen, sondern die Rechtshandlungen im Zusammenhang mit der Aufnahme der Forderungen in die Zessionsverzeichnisse der klagenden Partei zurechneten, ist darin keine Fehlbeurteilung zu erkennen (§ 510 Abs 3 StPO). Zweck der Offenlegung der Vertretungsmacht ist zwar der Schutz des Dritten, doch kann dieser auf die Offenlegung auch verzichten (SZ 54/11, SZ 57/198).
d) Ob der Zessionsvermerk in einer EDV-Buchhaltung den Vorschriften über die Führung der Handelsbücher und damit dem Veränderungsverbot nach § 190 Abs 3 HGB unterfällt (so offenbar SZ 70/228) oder ob darin kein buchungspflichtiger Geschäftsfall zu erkennen ist (so Teloni aaO 340), kann hier auf sich beruhen. Die in den Berufungen der klagenden Partei und ihren NI enthaltenen Ausführungen zur angeblichen Veränderbarkeit der vorliegenden Zessionsvermerke - die Zessionskürzel und Buchvermerke seien nicht vor zeitlich späteren Veränderungen geschützt - verwarf die zweite Instanz wegen Verstoßes gegen das Neuerungsverbot des § 482 ZPO und führte dazu aus, das Berufungsgericht dürfe nicht ein Ersturteil aufheben, um den Parteien die Nachholung versäumten Vorbringens oder das Anbot neuer Beweise zu ermöglichen. Diese Auffassung entspricht stRsp (SZ 57/162, SZ 70/99 u.v.a., zuletzt 2 Ob 247/99h; RIS-Justiz RS0042444) und Lehre (Kodek in Rechberger 2 , § 496 ZPO Rz 4). Festzuhalten bleibt, dass Beweisergebnisse ein Parteivorbringen nicht ersetzen können (SZ 70/44 u.v.a., zuletzt 9 ObA 5/00a; RIS-Justiz RS0038037). Zutreffend wird in der Revisionsbeantwortung dargetan, es sei nicht Aufgabe des Gerichts, aus der Wiedergabe von Entscheidungsgründen einer in einem anderen Verfahren ergangenen Entscheidung - hier durch die klagende Partei in ihrem Schriftsatz ON 25 - den Schluss zu ziehen, dass eine Partei ein nicht erstattetes Vorbringen habe erstatten wollen.
e) Die klagende Partei sieht auch in dritter Instanz einen Verstoß gegen § 82 GmbHG, dienten doch die beiden (Sicherungs-)Zessionen als Besicherung eines der NI (als Alleingesellschafterin der klagenden Partei) von der beklagten Partei gewährten Kredits. In der Gewährung dieser Sicherheiten liege ein Verstoß gegen die Regeln der verbotenen Einlagenrückgewähr zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Das Sicherungsgeschäft sei deshalb mit dem Ergebnis nichtig, dass auch die beklagte Partei die Nichtigkeit gegen sich gelten lassen müsse.
Grundsätzlich können auch Leistungsbeziehungen aufgrund schuldrechtlicher Rechtsgeschäfte zwischen dem Gesellschafter und der Kapitalgesellschaft gegen die vom Gesetz (§ 52 AktG, § 82 GmbHG) angeordnete Vermögensbindung verstoßen, ist doch auch die verdeckte Einlagenrückgewähr verboten. Normadressaten des in § 82 GmbHG und § 52 AktG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr sind aber grundsätzlich die Gesellschaft und der Gesellschafter (bei der GmbH; § 83 Abs 1 GmbHG) bzw. der Aktionär (bei der Aktiengesellschaft; § 56 AktG), nicht aber auch ein Dritter (4 Ob 2078/96h = SZ 69/149 = JBl 1997, 108 [Hügel] = EvBl 1996/144 = ÖBA 1997, 193 = ecolex 1997, 437 = RdW 1996, 471 [Sauer, RdW 1998, 593] mwN und eingehender Auseinandersetzung mit der Lehre; dazu auch Karollus, Gedanken zur Finanzierung im Konzern und des Ausschüttungsverbotes in ecolex 1999, 323 ff; 4 Ob 2328/96y = ÖBA 1997, 489 = ZIK 1997, 63 = ecolex 1997, 360; RIS-Justiz RS0105536; Koppensteiner, GmbHG, § 82 Rz 19). Dritte - etwa Kreditgeber wie hier die beklagte Partei - sind nur ausnahmsweise rückgabepflichtig, so unbestrittenermaßen bei hier nicht vorliegender Kollusion, aber nach der Entscheidung SZ 69/149 (hiezu kritisch Hügel aaO) auch in jenen Fällen, in denen der Gesellschafter (hier: NI) bewusst zum Nachteil der Gesellschaft (hier: klagende Partei) handelt und der Dritte davon wusste oder sich der Missbrauch ihm geradezu aufdrängen musste, dessen Unkenntnis demnach auf grober Fahrlässigkeit beruht. Zu einer solchen Annahme gebricht es am festgestellten Sachverhalt, der einen Rückschluss auf grobe Fahrlässigkeit der beklagten Bank nicht gestattet. Von einer positiven Kenntnis der beklagten Partei, aber auch von evidenter Verbotswidrigkeit kann nicht ausgegangen werden, wurde doch dem Konzern im hier maßgeblichen Zeitraum (Herbst 1995) von einem Bankenkonsortium, dem alle österr. Großbanken angehörten, ein Konsortialkredit über 500 Mio S gewährt. Die Revisionsbehauptung, die klagende Partei sei im Zeitpunkt der beiden hier maßgeblichen Zessionen bereits illiquid gewesen, ist feststellungsfremd.
Denkbar bleibt schließlich noch, dass ein Pfandgläubiger derartige Verwaltungs- oder sonstige Einflussrechte der Gesellschaft gegenüber hat, dass er als atypischer Pfandgläubiger mit gesellschafterähnlicher Stellung einzustufen ist. Zwar mag es kreditvertragstypisch sein, dass sich der Kreditgeber bei Großkrediten nicht mit bloßen Informations- bzw allfälligen Einflussrechten wie dem Recht, alle wichtigen Entscheidungen an seine Zustimmung zu binden, begnügt, sondern häufig auch eine Person seines Vertrauens in der Geschäftsführung des Kreditnehmers einsetzt, der dort seine Interessen wahrnimmt. Ob dieser als leitender Angestellter, Prokurist, Mitglied des Aufsichtsrats oder gar als Vorstandsmitglied fungiert, macht keinen entscheidenden Unterschied: Es erscheint verständlich und gerechtfertigt, dass ein solcher Großkreditgeber die widmungsgemäße und auch zweckmäßige Verwendung des Kredits überwachen will. Da die klagende Partei im vorliegenden Fall dazu jedes Vorbringen vermissen lässt, kann es ungeprüft bleiben, ob und welche darüber hinausgehenden Interessen die Annahme einer Mitunternehmerschaft und damit eine gesellschafterähnliche Behandlung rechtfertigen würden.
Die Frage nach dem "Fremd- oder Drittvergleich", also die Prüfung, wie sich die konkrete Gesellschaft verhalten hätte, wenn ihr statt ihres Gesellschafters ein außenstehender Dritter gegenübergestanden wäre (Koppensteiner aaO Rz 15 f; Karollus aaO 324 f), wobei die - einen Verstoß gegen § 82 GmbHG bzw. § 52 AktG ausschließende - betriebliche Rechtfertigung aus der Sicht der das Vermögensopfer erbringenden Gesellschaft zu beurteilen ist, stellt sich demnach hier ebensowenig wie jene nach der Reichweite des Ausschüttungsverbots im Konzern.
Die Revisionsausführungen zu einem behaupteten In-Sich-Geschäft entziehen sich schon als unzulässige Neuerungen einer Befassung durch das Revisionsgericht.
Demnach kann der Revision kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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