9ObA81/01d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Norbert Riedl und Mag. Albert Ullmer als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ilija B*****, Schlosser, ***** vertreten durch Dr. Michael Bereis, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Roland O*****, Schlossermeister, Inhaber eines Unternehmens für Stahlkonstruktionen und Portalbau, ***** vertreten durch Dr. Gerfried Höfferer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 14.801,40 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Dezember 2000, GZ 10 Ra 262/00y-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 14. Juli 2000, GZ 22 Cga 107/98k-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.248,64 (darin S 541,44 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt für den Zeitraum vom 1. 11. 1997 bis zum 30. 4. 1998 eine Montagezulage in der Höhe von S 7.047,40 brutto sowie eine Entfernungszulage in der Höhe von S 7.754,-- brutto mit dem wesentlichen Vorbringen, dass er von seinem Arbeitgeber, dem Beklagten, seit 1994 der Firma B*****, deren Betrieb ca 5 km vom ständigen Betrieb des Beklagten entfernt ist, als Montagearbeiter zur Verfügung gestellt worden sei, wobei seine jeweilige Abwesenheit von der Betriebsstätte des Beklagten mehr als sechs, aber weniger als zwölf Stunden täglich betragen habe.

Der Beklagte wendete ein, dass keine Montagetätigkeiten außerhalb des Dienstortes des Klägers durchgeführt worden und dieser in den Betrieb der Firma B***** eingegliedert sei. Darüber hinaus habe er dem Kläger anstelle allfälliger Zulagen eine wesentliche Lohnerhöhung gewährt. Auch der Höhe nach sei das Begehren auf Entfernungszulage unrichtig, weil der Kläger an Freitagen nur fünf Stunden gearbeitet habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im Wesentlichen fest:

Der Kläger arbeitete seit 1992 im Unternehmen des Beklagten, dessen Betrieb dem Kollektivvertrag für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe unterliegt, als gelernter Schlosser. Schon seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde der Kläger wiederholt für Arbeiten beim größten Kunden des Beklagten, der Firma B*****, einem Arzneimittelforschungs- und -produktionsbetrieb, eingesetzt. Im Herbst 1993 traten Leute der Firma B***** an den Beklagten heran und wollten, dass der Kläger künftig ausschließlich für ihr Unternehmen tätig sein, aber formell weiter beim Beklagten beschäftigt sein sollte. Man war der Meinung, dass "ein Dienstverhältnis zwischen dem Kläger und der Firma B***** auf Grund der mangelnden Gewerbeberechtigung der Firma B***** für Schlossertätigkeiten nicht möglich sei". Der Beklagte war mit diesem Vorschlag einverstanden, auch der Kläger stimmte zu.

Mit 1. 2. 1994 wurde der Stundenlohn des Klägers von S 92,50 auf S 114,10 brutto erhöht. Ab 1. 4. 1994 fuhr er an Arbeitstagen von seiner Wohnung direkt zum Betriebsgelände der Firma B*****, welches ca 5 km vom Betrieb des Beklagten entfernt liegt, und nach Dienstschluss von dort wieder direkt nach Hause. Den Betrag für die Wochenkarte bekam er vom Beklagten vergütet. Seit diesem Zeitpunkt war der Kläger zwar weiterhin im Personalstand des Beklagten, welcher auch die Lohnverrechnungen vornahm, arbeitete jedoch ausschließlich für die Firma B*****, hatte dort einen ihm vorgesetzten Meister, hielt die dortigen Dienstzeiten (auch die dort eingearbeiteten Fenstertage) ein und nahm die dortigen Sozialleistungen, wie Betriebsküche, verbilligte Medikamente, welche ansonsten nur Mitarbeitern der Firma B***** zustanden, in Anspruch. Zum Beklagten als Arbeitgeber hatte der Kläger nur noch zehnmal im Jahr Kontakt. Der Kläger produzierte in der Werkstätte der Firma B***** Werkstücke wie Nirosta-Wannen, Nirosta-Garderobeständer oder Tierkäfige, welche er zum Teil auch im Betriebsgelände der Firma B***** befestigte. Die einzelnen Arbeiten wurden dem Kläger von Mitarbeitern der Firma B***** aufgetragen. Der Kläger erhielt ab 1. 4. 1994 vom Beklagten weder Entfernungs- noch Montagezulagen. 1996 wurde er vom Beklagten als Spitzenfacharbeiter eingestuft und sein Lohn neuerlich erhöht. Erst wegen des anhängigen Prozesses fährt der Kläger seit Februar 1999 an Arbeitstagen morgens in den Betrieb des Beklagten, um von dort mit einem zur Verfügung gestellten Dienstauto zur Firma B***** zu fahren. Nach Dienstschluss bei der Firma B***** bringt er das Dienstauto in den Betrieb des Beklagten zurück und fährt von dort nach Hause. Seither bezahlt der Beklagte dem Kläger auch die Entfernungs- und Montagezulage.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten insoweit geändert worden sei, als aus einem Schlosserarbeitsvertrag ein Leiharbeitsverhältnis geworden sei. Der Kläger sei vom Beklagten zur Gänze der Firma B***** überlassen und auch in deren Betrieb eingegliedert worden. Damit sei auch die Betriebsstätte der Firma B***** zum "ständigen Betrieb" im Sinne des Kollektivvertrages für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe geworden. Entfernungs- und Montagezulagen stünden daher nicht zu.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass unter "ständigem Betrieb" im Sinne des Kollektivvertrages jener Ort gemeint sei, welcher mit dem Arbeitnehmer als Arbeitsplatz vereinbart sei. Dies müsse nicht eine Produktionsstätte sein, sondern könne auch ein vom sonstigen Betrieb ausgelagertes Lager oder dergleichen sein. Der Kläger sei mit seiner Zustimmung einem Dritten zur Gänze als Arbeitskraft überlassen worden, sodass sein ständiger Betrieb die Werkstätte der Firma B***** geworden sei. Dies sei vom Kläger und Beklagten auch so beabsichtigt gewesen. Mangels Abwesenheit des Klägers von seinem neuen ständigen Betrieb habe er weder Anspruch auf Entfernungs- noch auf Montagezulagen. Das Berufungsgericht ließ die Revision mit der Begründung zu, dass die Auslegung von Kollektivvertragsbestimmungen als erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG anzusehen sei und Rechtsprechung zur vorliegenden Rechtsfrage fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Entfernungs- und Montagezulage zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der eingehenden Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Die Vorinstanzen haben das Arbeitsverhältnis des Klägers zutreffend als Überlassung im Sinn der §§ 3 Abs 1, 4 AÜG eingestuft. Es kann auch nicht zweifelhaft sein, dass der Kläger seiner (dauernden) Überlassung ausdrücklich (§ 2 Abs 2 AÜG) zugestimmt hat, zumal "Ausdrücklichkeit" nicht Schriftlichkeit, sondern eine Erklärung durch Worte oder allgemein angenommene Zeichen bedeutet (Mazal, Arbeitskräfteüberlassung, Vertragsmuster und Kommentar zum Arbeitskräfteüberlassungsgesetz 36; Geppert, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz 130). Soweit sich der Kläger erstmalig in der Revision auf die mangelnde bzw unvollständige Ausstellung eines Dienstzettels durch den Beklagten beruft, handelt es sich dabei zum einen um eine unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung. Zum anderen besteht die Sanktion der Nichtausstellung eines Dienstzettels nicht in der Unwirksamkeit (Nichtigkeit) des Überlassungsvertrages, sondern in Verwaltungsstrafen bzw einem Leistungsverweigerungsrecht des überlassenen Arbeitnehmers (Geppert aaO 149 f).

Verfehlt ist zunächst die vom Beklagten in seiner Revisionsbeantwortung geäußerte Meinung, die Anwendung des Kollektivvertrages für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe sei schon deshalb nicht möglich, weil der Kläger zur Gänze aus dem Betrieb des Beklagten ausgegliedert worden sei. Eine solche "Ausgliederung" ist ja bei der Arbeitskräfteüberlassung der Regelfall und würde die Bestimmung des § 10 Abs 1 zweiter Satz AÜG obsolet machen.

Gemäß § 10 Abs 1 AÜG erster Satz hat die Arbeitskraft Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt, das mindestens einmal monatlich auszuzahlen und schriftlich abzurechnen ist. Nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung bleiben Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, denen der Überlassene unterworfen ist, unberührt. § 10 Abs 1 dritter Satz AÜG bestimmt, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche Entgelt Bedacht zu nehmen ist. Dies bedeutet, dass für die Zeit der Überlassung grundsätzlich die Entgeltbestimmungen eines Beschäftigerkollektivvertrages Anwendung zu finden haben, ein im Überlasserbetrieb in Geltung stehender Kollektivvertrag aber - außer für Zeiten der Nichtüberlassung - dann relevant ist, wenn der Beschäftigerkollektivvertrag ein niedrigeres Entgeltniveau aufweist (8 ObA 332/99b = DRdA 2000, 107 = DRdA 2001, 40 [Schindler] = RDW 2001, 108; Schwarz/Löschnigg ArbR8 195). Da sich keine der Parteien auf die Geltung eines Kollektivvertrages im Beschäftigerbetrieb berufen hat, kann ein solcher vernachlässigt werden (§ 43 Abs 3 ASGG). Es ist in keiner Weise hervorgekommen, dass die Überlassung des Klägers im Rahmen eines eigenen Betriebes oder einer fachlich abgegrenzten Betriebsabteilung des Beklagten erfolgt wäre, sodass kein Zweifel daran besteht, dass der für den Überlasserbetrieb geltende Kollektivvertrag für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe im Sinne des § 10 Abs 1 zweiter Satz AÜG verbindlich sein kann. Dabei ist aber zu beachten, dass der Entgeltbegriff des § 10 Abs 1 AÜG jene Leistungen nicht umfasst, welche der Arbeitnehmer als Ersatz für einen im Interesse des Arbeitgebers getätigten Aufwand erhält (= Aufwandsentschädigungen: Geppert aaO 121; Mazal aaO 37; Leutner/Schwarz/Ziniel, AÜG 104; SZ 66/47). Nach der zum Abschnitt VIII des Kollektivvertrages für das eisen- und metallverarbeitende Gewerbe ergangenen Rechtsprechung (9 ObA 147/87 = RDW 1988, 297) ist die dort unter Punkt 1. bis 4. geregelte "Entfernungszulage" eine "echte" Aufwandsentschädigung, die als Abgeltung für jene Mehrkosten gedacht ist, welche insbesondere dadurch anfallen, dass Mahlzeiten auswärts eingenommen werden müssen. Damit steht fest, dass der unter dem Titel der "Entfernungszulage" geltend gemachte Teil des Klagebegehrens nicht auf § 10 Abs 1 zweiter Satz AÜG gestützt werden kann.