4Ob120/01b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache der Antragsteller 1. Ing. Rudolf P*****, 2. Rudolf P*****, 3. Maria P*****, alle vertreten durch Dr. Friedrich Doschek, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner Ing. Alexander B*****, vertreten durch Dr. Johannes Hock sen. und Dr. Johannes Hock jun., Rechtsanwälte in Wien, wegen Zustimmung zu einer wichtigen Veränderung gem § 835 ABGB, infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 15. März 2001, GZ 43 R 101/01y-53, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 16. Jänner 2001, GZ 7 Nc 235/96y, 7 Nc 2/97v-48, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Begründung:

Die Liegenschaft EZ *****, KG S***** mit der Anschrift W***** 193, steht im Miteigentum der Parteien (Erstantragsteller 1/7tel und 45/84stel Anteile, Zweitantragsteller und Drittantragstellerin je 5/56stel Anteile, Antragsgegner 1/7tel Anteil); die Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** je KG S***** mit der Anschrift W***** 195 stehen je zur Hälfte im Eigentum des Erstantragstellers und des Antragsgegners. Der Erstantragsteller ist der Vater von Zweitantragsteller und Drittantragstellerin.

Die Antragsteller begehren,

1. die Errichtung der im Dachgeschoß des Hauses W***** 193 vorgenommenen Einbauten laut beiliegendem Plan zu bewilligen,

2. die Zustimmungserklärung des Antragsgegners für das Ansuchen um baubehördliche Genehmigung zur Durchführung der Baumaßnahmen laut beiliegendem Ansuchen an die Magistratsabteilung 37 sowie die Unterschrift auf dem Einreichplan zu ersetzen;

der Erstantragsteller begehrt,

3. den Umbau eines Gasthauses in W***** 195 in eine Diskothek durch Ein- und Umbauten laut beiliegendem Plan zu bewilligen,

4. die Zustimmungserklärung des Antragsgegners für das Ansuchen um baubehördliche Genehmigung zur Durchführung der Baumaßnahmen laut beiliegendem Ansuchen an die Magistratsabteilung 37 sowie die Unterschrift auf dem Einreichplan zu ersetzen.

In beiden Fällen sei beabsichtigt, um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung anzusuchen, damit die bereits durchgeführten Baumaßnahmen rechtlich saniert würden. In das Dachgeschoss sei eine zusätzliche Wohnung sowie ein Abstellraum eingebaut worden, ein bestehendes Gasthaus sei in eine Diskothek umgebaut worden; die Verweigerung der Zustimmung durch den Antragsgegner sei in beiden Fällen schikanös. Risse in den Mauern seien nicht auf die Bauführung, sondern auf die U-Bahn-Bautätigkeit zurückzuführen. Der Antragsgegner habe im Zeitpunkt seines Anteilserwerbs den bestehenden Zustand der Baulichkeiten gekannt. Eine Zustimmung des Antragsgegners zu den Bauvorhaben erhöhe den Wert der Liegenschaften ohne finanzielle Belastungen des Antragsgegners.

Der Antragsgegner begehrt die Abweisung beider Anträge. Zum Dachbodenausbau wendet er ein, die erfolgte Bauführung gefährde den von ihm auf der Liegenschaft betriebenen Autohandel; zahlreiche Risse in der Mauer und auch im Kamin ließen nämlich den Schluss zu, dass das Haus der durch die Bauführung eingetretenen Belastung nicht gewachsen sei. Sinnvoll wäre allein die Rückführung in den vorherigen Zustand auf Kosten der Antragsteller. Zum Umbau des Gasthauses in eine Diskothek wendet er ein, er habe kein Interesse am Umbau oder der nachträglichen baubehördlichen Genehmigung; der Antragsteller lasse ihn an den Erträgnissen, die er selbst auf der Liegenschaft erziele, nicht teilhaben; eine Benützungsregelung sei nicht getroffen worden. Zur Zustimmung sei er weder gesetzlich, noch vertraglich verpflichtet. Es sei weit ertragreicher, auf der Liegenschaft zu bauen, er sei deshalb am Abbruch des Hauses interessiert. Die Diskothek entspräche nicht den gewerberechtlichen Vorschriften. Mit erteilter Baubewilligung würde eine Abtretungspflicht gegenüber der öffentlichen Hand schlagend werden, die nicht nur zur Abtretung eines Teiles des gemeinsamen Grundstücks führte, sondern auch den Ankauf einer benachbarten Liegenschaft (auf der eine Trafik betrieben werde) erforderlich machte, welche in der Folge laut Bebauungsbestimmungen ebenfalls abgetreten werden müsste.

Das Erstgericht verband die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung; es gab den unter 1. und 2. angeführten Anträgen Folge und wies die unter 3. und 4. angeführten Anträge ab.

Dabei ging es von folgendem wesentlichen Sachverhalt aus:

Das Haus ***** 193 dient als Wohn- und Geschäftshaus; es befindet sich in einem schlechten Erhaltungszustand. Das Erdgeschoss steht dem Antragsgegner zur Verfügung, der erste Stock dem Zweitantragssteller und der dritte Stock der Drittantragstellerin (die beiden Letztgenannten benützen die Räumlichkeiten aufgrund einer Vereinbarung mit dem Erstantragsteller kostenlos). Die Wohnung im Dachgeschoss wurde ohne entsprechende Baugenehmigung und ohne Zustimmung des Rechtsvorgängers des Antragsgegners gemäß einem Plan von 1986 errichtet. Der Antragsgegner erwarb 1994 seine Miteigentumsanteile an der Liegenschaft und betreibt dort einen Autohandel. Der letzte baurechtlich genehmigte Zustand des Hauses reicht bis zum 25. 6. 1889 zurück. Mit (infolge Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in Rechtskraft erwachsenem) Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 2. 5. 1995 wurde den Eigentümern des Hauses ***** 193 gemäß § 129 Abs 10 der Wiener Bauordnung der Auftrag erteilt, die ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Leichtbauwände, die an der Dachkonstruktion angebrachte Verkleidung und die Dachflächenfenster des gegenständlichen Wohnhauses zu entfernen und das Dach wieder regendicht zu verschließen. Am 27. 4. 1998 wurde den Eigentümern die Ersatzvornahme angedroht.

In einem der Gebäude auf der Liegenschaft ***** 195 befindet sich ein ehemaliges Gasthaus. Dieses erwarb der Erstantragsteller 1975 durch Leibrentenvertrag. Er betreibt den gastgewerblichen Betrieb nicht selbst, sondern verpachtet ihn; eine gewerberechtliche Genehmigung liegt vor. Verschiedene Pächter nahmen immer wieder bauliche Veränderungen vor. Nach einem Brand 1987 wurden jene baulichen Veränderungen vorgenommen, deren baubehördliche Genehmigung der Erstantragsteller nun anstrebt. Der letzte baurechtlich genehmigte Zustand dieser Liegenschaft reicht bis zum 31. 7. 1875 zurück. Mit (infolge Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in Rechtskraft erwachsenem) Bescheid vom 21. 3. 1995 wurde den Eigentümern gemäß § 129 Abs 10 Wiener Bauordnung der Auftrag erteilt, das ohne baubehördliche Bewilligung erweiterte und umgebaute Gasthaus zu beseitigen. Auch in diesem Fall wird die Sache zwecks Ersatzvornahme an die zuständige Magistratsabteilung weitergeleitet werden. Nach den mit Bescheid vom 30. 10. 1996 der MA 37 (Baupolizei) bekanntgegebenen Bebauungsbestimmungen sind Teile der Liegenschaft EZ ***** in das öffentliche Gut zu übertragen, ferner sind die Nachbargrundstücke zu erwerben und in das öffentliche Gut zu übertragen. Diese Abtretungsverpflichtung an die öffentliche Hand wird mit Erteilung einer Baubewilligung wirksam und gilt auch im Fall einer nachträglichen Baubewilligung.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, zwar könne die Zustimmung eines Miteigentümers zu geplanten Veränderungen grundsätzlich nur vor deren Ausführung mit Hilfe einer Entscheidung im außerstreitigen Verfahren erwirkt werden; anderes gelte jedoch für den - hier vorliegenden - Fall, dass der Antragsteller schon rechtskräftig verurteilt sei, den vorherigen Zustand wiederherzustellen, und gegen ihn bereits Exekution geführt werde. In Ansehung der Dachbodenwohnung brächte die Rückführung in den vorherigen Zustand, die mit einer neuerlichen Belastung der beeinträchtigten Bausubstanz des Hauses verbunden sei, dem Antragsgegner keinen Vorteil, während die Drittantragstellerin den erheblichen Nachteil erlitte, ihre Wohnung zu verlieren; auch Erst- und Zweitantragsteller als ihre Angehörigen wären diesfalls in ihren Interessen beeinträchtigt. Ein Verkauf der Liegenschaft, den der Antragsgegner anstrebe, wäre derzeit nicht günstig, weil die Liegenschaft durch die vorgesehene Anbindung an das U-Bahn-Netz voraussichtlich an Wert gewinnen werde. Den Anträgen zu 1. und 2. sei daher Folge zu geben. Anderes gelte für die übrigen Anträge, weil hier mit der Erteilung der angestrebten Baubewilligung eine Abtretungsverpflichtung der Miteigentumsgemeinschaft ins öffentliche Gut, verbunden mit der Verpflichtung, zum selben Zweck auch Teile einer Nachbarliegenschaft erwerben zu müssen, zum Tragen komme; die für einen Ankauf zu erwartenden Kosten habe der Erstantragsteller 1989 mit rund 3,000.000 S beziffert. Dieser bedeutende finanzielle Nachteil werde vom Vorteil, dass der Erstantragsteller die Diskothek verpachten könne, nicht aufgewogen, zumal die Abrechnung der Pachteinnahmen zwischen den Miteigentümern schon jetzt strittig sei. Die beabsichtigte Maßnahme sei daher insgesamt nachteilig und könne nicht bewilligt werden.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss in seinem abweisenden Teil mit der Maßgabe, dass die Anträge insoweit zurückgewiesen werden, und änderte ihn in seinem stattgebenden Teil dahin ab, dass die Anträge auch insoweit zurückgewiesen werden; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs wegen uneinheitlicher höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der nachträglichen Genehmigung einer eigenmächtigen Veränderung durch einen Miteigentümer zulässig sei. Eine nachträgliche Genehmigung einer von einem Miteigentümer eigenmächtig vorgenommenen Veränderung durch den Außerstreitrichter komme nicht in Betracht, weil sich ein auf § 835 ABGB gestützter Antrag nur auf zukünftig beabsichtigte Maßnahmen beziehen könne; der in der Rechtsprechung vereinzelt gebliebenen gegenteiligen Auffassung, auf die sich das Erstgericht berufe, sei nicht zu folgen.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchtgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen ist; das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.

Die Antragsteller verweisen darauf, dass bei beiden Liegenschaften Ersatzvornahmen bereits angedroht seien und Exekutionsmaßnahmen bevorstünden; die Voraussetzungen einer nachträglichen Genehmigung von Baumaßnahmen lägen daher vor. Es wäre wirtschaftlich unvernünftig, müsste vorerst der Abbruchauftrag erfüllt werden, bevor die gerichtliche Zustimmung der Miteigentümer zu den bereits durchgeführten Maßnahmen begehrt werden könnte.

Bei der schlichten Miteigentumsgemeinschaft wird in Lehre und Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die nachträgliche Anrufung des Außerstreitrichters sei dann nicht zulässig, wenn die wichtige Veränderung im Sinn des § 834 ABGB von einem Miteigentümer ohne Genehmigung des Außerstreitrichters bereits vorgenommen wurde (Nachweise bei Gamerith in Rummel, ABGB3, § 835 Rz 3). Die Unzulässigkeit nachträglicher Genehmigung wird daraus abgeleitet, dass der Außerstreitrichter rechtsgestaltende Entscheidungen für die Zukunft trifft (§ 834 ABGB: "Veränderungen (...), welche (...) vorgeschlagen werden").

Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, für die die Grundsätze der schlichten Miteigentumsgemeinschaft gelten (§ 1188 ABGB), hat sich der erkennende Senat dazu bekannt, dass ein bereits durchgeführter Gesellschafterbeschluss nachträglich gerichtlich genehmigt werden kann, wenn dem eigenmächtig handelnden Gesellschafter die Wiederherstellung des früheren Zustands schon rechtskräftig aufgetragen wurde; unter diesen Umständen käme es einem überflüssigen Formalismus gleich, würde man den Antragsteller zwingen, erst nach Wiederherstellung des früheren Zustands den Antrag auf Genehmigung des Gesellschafterbeschlusses zu stellen, allenfalls einen gleichartigen Gesellschafterbeschluss zu erwirken und dessen

Genehmigung zu beantragen (MietSlg 39.052 = RdW 1987, 409; vgl auch

SZ 69/228 = JBl 1997, 233 = EvBl 1997/92). Diese Rechtsprechung wurde

vom fünften Senat in einem Fall gemischten Miteigentums an einer Liegenschaft gebilligt (5 Ob 70/99a), der es in diesem Zusammenhang für überlegenswert hielt, zur Vermeidung eines Konflikts mit dem Gleichheitssatz die Rechtsposition des schlichten Miteigentümers an jene des Wohnungseigentümers in einer gemischten Wohnungseigentumsgemeinschaft anzugleichen, dem von der Rechtsprechung zugestanden wird, auch für bereits durchgeführte Maßnahmen nachträglich die - eine fehlende Zustimmung der übrigen Mit- und Wohnungseigentümer ersetzende - Genehmigung des Außerstreitrichters erwirken zu können (Nachweise bei Würth in Rummel, ABGB**2 § 13 WEG Rz 5). Gamerith (aaO) hält die Verweigerung einer nachträglichen Sanktionierung dann für problematisch, wenn die eigenmächtig vorgenommene Maßnahme zum klaren, überwiegenden Vorteil aller Teilhaber ist.