Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** Gemeinnützige Bau und Siedlungs Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Lattenmayer, Luks Enzinger, Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei U***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Amhof und Dr. Damian, Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, und die Nebenintervenientin Peter K***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 5,489.629,70 S sA infolge außerordentlicher Revisionen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 5. Oktober 2000, GZ 5 R 143/00m 26, womit infolge von Berufungen der beklagten Partei und der Nebenintervenientin das Zwischenurteil des Handelsgerichts Wien vom 2. Mai 2000, GZ 13 Cg 20/99i 20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1.) Die Revision der Nebenintervenientin wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
2.) Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 5,489.629,70 S samt 4 % Zinsen seit 17. Februar 1997 zu zahlen, abgewiesen wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei für den ersten Rechtsgang die mit 154.026,46 S (darin 25.656,41 S USt und 88 S Barauslagen) bestimmten Kosten beider Vorinstanzen und für den zweiten Rechtsgang die mit 23.689,90 S (darin 3.796,80 S USt und 909 S Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die mit 165.666 S (darin 7.912 S USt und 118.194 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 201.987,60 S (darin 5.652,60 S USt und 168.072 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der Nebenintervenientin die mit 93.080,56 S (darin 15.506,09 S USt und 44 S Barauslagen) bestimmten Kosten des ersten Rechtsgangs binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei war Wohnungseigentumsorganisatorin, Bauherrin und (bis zur Kündigung gemäß § 18 Abs 1 Z 3 WEG am 6. Dezember 1989) auch Verwalterin einer aus den beiden Häusern Nr. 9 und Nr. 11 bestehenden Wohnhausanlage in Wien, die in den Jahren 1979 bis 1981 von einem Bauunternehmen als Generalunternehmer und ab 1. Jänner 1981 von der beklagten Partei als dessen Rechtsnachfolgerin aufgrund eines Werkvertrags vom 28. November 1978 nach den vom ursprünglich zweitbeklagten Architekten erstellten Plänen errichtet worden war. Die klagende Partei verkaufte die Wohnungen großteils unter Verwendung von "Schimmelverträgen" - mit denen sämtliche Gewährleistungsansprüche der klagenden Partei (als Bauherrin und Wohnungseigentumsorganisatorin) an die jeweiligen Käufer abgetreten wurden - an Wohnungseigentumsbewerber; die Übergabe der Wohnungen erfolgte ab 1981.
Im Frühjahr 1988 lösten sich die keramischen Fliesen großflächig von den Außenwänden des Hauses Nr. 9 ab, weil die Dächer und Terrassen nicht sach- und fachgerecht verblecht und dadurch die Fliesenfassade von Wasser "hinterwandert" worden waren. Das Haus Nr. 11 weist denselben Mangel auf. Nach einem Beweissicherungsverfahren, bei dem die Schadensursache durch das am 25. November 1988 erstellte Gutachten der Wiener Magistratsabteilung 39 festgestellt und allen Beteiligten bekannt geworden war, ließen die Wohnungseigentümer die Fassade unter Ersetzung der ursprünglichen Außenwandfliesen in Gestalt einer Wärmedämmfassade renovieren. Im 1. Vorverfahren vor dem Erstgericht AZ 16 Cg 19/93 ex 16 Cg 66/90 - in dem der hier beklagten Partei der Streit verkündet worden war und die dem Rechtsstreit auf Seiten der hier klagenden Partei als Nebenintervenientin beigetreten war - wurde die hier klagende Partei als Wohnungseigentumsorganisatorin, Bauherrin und Hausverwalterin von 12 Wohnungseigentümern - die 1.080/1.352 Anteile repräsentierten - in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 20. Mai 1995, bestätigt mit Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 14. Mai 1996, wurde die klagende Partei rechtskräftig zum Ersatz der Kosten der Sanierung des Hauses Nr. 9 in Höhe von 1,254.116 S verhalten, weil sie ihren Hausverwalterpflichten nicht nachgekommen sei; das Bauunternehmen sei dabei nicht Erfüllungsgehilfin der klagenden Partei gewesen. Überdies wurde in diesem Urteil festgestellt, dass die hier klagende Partei den Wohnungseigentümern für sämtliche in Zukunft eintretenden Schäden aus der Bauführung des Hauses
Ad 1.) Die außerordentliche Revision der Nebenintervenientin bringt keine erhebliche Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO zur Darstellung. Eine von der Rechtsmittelwerberin in der Berufung behauptete, von der zweiten Instanz indes verneinte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens entzieht sich einer weiteren Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof (Kodek in Rechberger2, § 503 ZPO Rz 2 mwN aus der Rsp). Dieses Rechtsmittel ist daher zurückzuweisen.
Ad 2.) Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist dagegen zulässig und auch berechtigt.
Nach herrschender Auffassung ist der Erzeuger einer Sache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers (SZ 52/74 u.a.; RIS Justiz RS0022662). Die Frage, ob die Erwägungen der Entscheidung 1 Ob 564/94 = SZ 67/101 = JBl 1995, 177 im vorliegenden Fall fruchtbar gemacht werden könnten, was zur Folge hätte, dass den Verträgen zwischen der klagenden Partei und den einzelnen Wohnungseigentumsbewerbern werkvertragliche Elemente innewohnten, die zur Beurteilung aller Verträge als Werkverträge und deshalb zur Gehilfenhaftung der klagenden Partei für Baumängel des Bauführers oder dessen Subunternehmers nach § 1313a ABGB führen könnten, wovon auch die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung ausgeht, kann hier aus folgenden Erwägungen unerörtert bleiben:
Im Werkvertragsrecht bestehen Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander. Damit kann der Besteller (hier: die klagende Partei) wegen Mängeln des Werks auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB vom Unternehmer (hier: beklagte Partei) das im Deckungskapital des Verbesserungsaufwands liegende Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind (vstSenat 1 Ob 536/90 = SZ 63/37 = JBl 1990, 648 ((Reischauer)) und die folgende stRspr, etwa 6 Ob 40/98w = RdW 1999, 189; RIS Justiz RS0021755). Die Solidarhaftung des Geschäftsherrn ( ex contractu nach § 1313a ABGB) und seines Erfüllungsgehilfen ( ex delicto nach §§ 1295, 1299 ABGB) dem geschädigten Dritten gegenüber rechtfertigt iSd § 1302 letzter Halbsatz ABGB die analoge Anwendung der Vorschriften über die vertragliche Solidarschuld und damit insbesonders des § 896 erster Satz ABGB (stRsp: JBl 1977, 49 mwN; 6 Ob 40/98w u.a.; RIS
Im 2. Vorverfahren vor dem Erstgericht AZ 14 Cg 31/97m ex 36 Cg 541/90 belangten die beiden restlichen Wohnungseigentümerinnen der Wohnhausanlage die klagende Partei. Dieses Verfahren wurde vorerst gemäß § 190 Abs 1 ZPO unterbrochen; nach Beendigung des 1. Vorverfahrens und Fortsetzung des Verfahrens wurde die hier klagende Partei, die zuletzt den Klageanspruch dem Grunde nach anerkannt hatte, gegenüber einer Wohnungseigentümerin mit Teilanerkenntnisurteil vom 2. Juli 1997 zur Zahlung von 33.683,69 S verhalten und verpflichtete sich gegenüber beiden Wohnungseigentümerinnen mit Vergleich vom 2. Oktober 1997 zur Zahlung von 225.000 S; überdies wurde festgestellt, dass sie den beiden Wohnungseigentümerinnen für sämtliche in Zukunft eintretende Schäden aus der Bauführung des Hauses Nr. 11 hafte. Das im Auftrag der Wohnungseigentümer am 14. Dezember 1998 erstattete Privatgutachten eines Sachverständigen (SV) über die Sanierungskosten am Haus Nr. 11 verwies zur Schadensursache auf das Urteil des Oberlandesgerichts Wien im 1. Vorverfahren und bezifferte die Sanierungskosten mit 1,738.126,37 S, sowie eine allfällige Wertablöse mit 1,74 Mio S. Die Rechtsfreundin der Wohnungseigentümer schrieb am 2. Februar 1999 an die klagende Partei: "... dass die Eigentümergemeinschaft unter folgenden Bedingungen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 20. Mai 1995 ... in seinem Punkte 2 ... ((Feststellungsbegehren)) als erledigt und verglichen betrachtet: Wenn Ihre Mandantschaft, die ... ((klagende Partei)) den Betrag von ATS 1,740.000,- ... auf das Hausverwaltungskonto ... binnen 14 Tagen überweist. ..." Die klagende Partei überwies am 10. Februar 1999 aus dem Titel "Wertablöse Sanierung Haus ... Nr. 11" 1,74 Mio S an die nunmehrige Hausverwalterin der Wohnungseigentumsanlage.
Nunmehr begehrte die klagende Partei vom beklagten Bauunternehmen mit ihrer "Regressklage" insgesamt 5,489.629,70 S sA und brachte dazu vor:
In Erfüllung der Judikatsschuld habe sie einschließlich der Kosten insgesamt 3,102.387,83 S zu tragen gehabt. Nach rechtskräftiger Beendigung des 1. Vorverfahrens sei auch das antragsgemäß unterbrochene 2. Vorverfahren fortgesetzt worden; im Vergleich vom 2. Oktober 1997 hätte sie sich zur Zahlung eines Vergleichsbetrags einschließlich der Kostenbeteiligung von 421.000 S (infolge Abzugs der ihr zustehenden Betriebskostennachforderung von 196.000 S laute der Vergleichsbetrag nur auf 225.000 S) verpflichtet. Dazu kämen die Kosten des eigenen Rechtsanwalts von 77.795,87 S. Insgesamt habe die klagende Partei daher für das Haus Nr. 9 einen Betrag von 3,601.183,70 S an Sanierungskosten sowie Anwaltskosten aufgewendet. Dazu käme ein weiterer, am 28. Februar 1999 gezahlter Betrag von 1,74 Mio S für die Sanierung des Hauses Nr. 11 entsprechend dem SV Gutachten sowie dessen Kosten von 148.446 S.
Im ersten Rechtsgang wies der Erstrichter das Klagebegehren ab. Ansprüche aus Gewährleistung seien verfristet und überdies abgetreten. Ein Schadenersatzanspruch scheitere daran, dass der Schaden nicht der klagenden Partei, sondern den Wohnungseigentümern entstanden sei. Diese hätten gegen die klagende Partei infolge Verfristung keine Gewährleistungsansprüche und mangels eigenen Verschuldens der klagenden Partei keine Schadenersatzansprüche. Für fremdes Verschulden, nämlich das des beklagten Generalunternehmers, müsse die klagende Partei nach § 1313a ABGB den Wohnungseigentümern nur einstehen, wenn zwischen ihr und den Wohnungseigentümern nicht (wie hier) Kauf , sondern Werkverträge geschlossen worden wären. Aus einer Verletzung ihrer Hausverwalterpflichten könne die klagende Partei nicht gegen den insoweit unbeteiligten Generalunternehmer Regress nehmen.
Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf. Es bestehe keine Bindung an die rechtliche Beurteilung im Vorverfahren. Aus näher angestellten Erwägungen seien die Verträge zwischen den klagenden Partei und den einzelnen Wohnungseigentumsbewerbern als Werk- und nicht als Kaufverträge zu beurteilen. Die Herstellung des Hauses, zu der der beklagte Bauführer mitherangezogen worden sei, sei die Hauptleistungspflicht der klagenden Partei und die beklagte Partei somit deren Erfüllungsgehilfe gewesen. Der Verjährungseinwand sei nicht berechtigt, weil ein Regressanspruch nach § 1313 ABGB zu beurteilen sei. Im fortgesetzten Verfahren werde die Höhe der Klageforderung zu prüfen sein.
Das Erstgericht schränkte im zweiten Rechtsgang das Verfahren auf den Anspruchsgrund ein und sprach mit Zwischenurteil unter Übernahme der zweitinstanzlichen Rechtsansicht im ersten Rechtsgang aus, dass das Klagebegehren auf Zahlung von 5,489.629,70 S sA dem Grunde nach zu Recht bestehe.
Das Berufungsgericht bestätigte, ausgehend von seiner Rechtsansicht im ersten Rechtsgang, das Ersturteil: Die beklagte Partei sei nicht nur als Händlerin anzusehen, wohnten doch den Verträgen zwischen der klagenden Partei und den einzelnen Wohnungseigentumsbewerbern werkvertragliche Elemente inne, derentwegen alle Verträge als Werkverträge zu beurteilen seien, weshalb die klagende Partei nach § 1313a ABGB für vom Bauführer und dessen Subunternehmer zu vertretende Baumängel einstehen müsse.
Im vorliegenden Fall kann die klagende Partei dem Verjährungseinwand der beklagten Partei nur mit dem Hinweis begegnen, sie mache gegen die beklagte Partei Regressansprüche geltend. In einem solchen Fall beginnt die Verjährungsfrist, wie eben dargestellt, erst mit der Zahlung durch den Regressberechtigten. Auch der Regressanspruch nach § 1313 zweiter Satz ABGB setzt voraus, dass der solidarisch haftende Geschäftsherr dem Schädiger schon Ersatz geleistet hat (SZ 57/197 mwN; Koziol, Haftpflichtrecht I3 aaO Rz 14/26 und FN 67). Im vorliegenden Fall besteht indes eine - unverjährte - Regressforderung der klagenden Partei gegen die beklagte Partei nicht: Denn im 1. Vorverfahren, in dem die klagende Partei der beklagten Partei den Streit verkündet hatte, unterlag sie (als dort beklagte) Partei nicht etwa wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Bauvertrag oder infolge bautechnischer Fehler ihrer Generalunternehmerin oder deren Subunternehmer, sondern nur wegen der Verletzung ihrer Pflichten als Hausverwalterin : Nach dem Inhalt des erstinstanzlichen Urteils im 1. Vorverfahren wäre sie als solche verpflichtet gewesen, nach dem Bekanntwerden der Schäden rechtzeitig - also innerhalb der Gewährleistungsfristen - entsprechende Aufträge zu erteilen, und erforderlichenfalls eine ordentliche Hausversammlung einzuberufen. Insoweit sei der hier klagenden Partei zumindest Fahrlässigkeit, wenn nicht gar Vorsatz vorzuwerfen sodass sie den Wohnungseigentümern aus dieser Unterlassung einzustehen habe. In zweiter Instanz war diese Rechtsauffassung nicht mehr Gegenstand des Verfahrens, hat doch die dort beklagte und hier klagende Partei ihre Haftung gar nicht bestritten, sodass das Berufungsgericht an die so gegebene Anfechtungsbeschränkung gebunden war (S 14 der Berufungsentscheidung vom 14. Mai 1996 im 1. Vorverfahren). Dass hiebei sowohl die klagende Partei als beklagte Partei des 1. Vorverfahrens als auch die auf deren Seite dem Verfahren als Nebenintervenientin beigetretene nunmehr beklagte Partei die Wirkungen dieser materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteile dieses Vorverfahrens einschließlich der diesen zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen gegen sich gelten lassen müssen, folgt aus der Entscheidung des erkennenden als verstärkten Senats 1 Ob 2123/96d = SZ 70/60 und der folgenden Rsp und bedarf keiner weiteren Begründung. Die klagende Partei wurde im 1. Vorverfahren den Wohnungseigentümern nur wegen der Verletzung ihrer Hausverwaltungspflichten schadenersatzpflichtig und war nur deshalb zur Leistung verpflichtet. Dies ist die hier maßgebliche Vorfrage. Die von der klagenden Partei nunmehr begehrten Beträge können - angesichts der für die übrigen Ansprüche eingetretenen Verjährung, worauf noch einzugehen sein wird - nur aus der Erfüllung dieser Judikatschuld durch sie abgeleitet werden. Das gilt sowohl für die Leistungs- (Haus Nr. 9) wie für die Feststellungsaussprüche (Haus Nr. 11) in den Vorverfahren. Als Hausverwalterin nach dem WEG hat aber die klagende Partei jedenfalls keinen Regressanspruch gegen die beklagte Partei, war diese doch insoweit nicht ihre Gehilfin; daher kann in diesem Umfang eine Solidarschuld und damit auch ein Rückersatzanspruch nach § 1313 zweiter Satz ABGB nicht zum Tragen kommen.
Ob Schadenersatzansprüche der klagenden Partei gegen die beklagte Partei aus einem anderen Rechtsgrund (Haftung der beklagten Partei wegen mangelhafter Bauführung) bestanden haben, ist nicht zu prüfen, weil solche Ansprüche jedenfalls verjährt wären, war die Schadensursache doch jedenfalls auf Grund des am 25. November 1988 erstellten Gutachtens der Wiener Magistratsabteilung 39 bereits bekannt, wogegen die vorliegende - als Regressklage bezeichnete - Klage erst am 30. April 1999 erhoben wurde.
Zu Recht hat das Erstgericht im ersten Rechtsgang das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen. Die dem Grunde nach klagestattgebenden Entscheidungen der Vorinstanzen im zweiten Rechtsgang sind im klageabweisenden Sinn abzuändern.
Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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