Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Hoch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Longin Josef Kempf und Dr. Josef Maier, Rechtsanwälte in Peuerbach, gegen die beklagte Partei Josef F*****, vertreten durch Dr. Ernst Grubeck und Dr. Johann Bruckner, Rechtsanwälte in Schärding, wegen S 81.641 sA (Revisionsinteresse S 79.144,78), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels als Berufungsgericht vom 22. Dezember 1999, GZ 22 R 461/99x 20, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Grieskirchen vom 29. September 1999, GZ 2 C 594/98g 13, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen klageabweisenden Teiles insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Das Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 81.641 samt 12 % Zinsen seit 16. 10. 1997 zu bezahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 22.323,84 (darin enthalten S 3.720,64 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit S 15.957,92 (darin enthalten S 1.776,32 Umsatzsteuer und S 5.300 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz sowie die mit S 11.491,04 (darin enthalten S 4.871,04 Umsatzsteuer und S 6.620 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte erteilte dem klagenden Inkassoinstitut am 12. 2. 1997 den Auftrag, eine ihm gegen Andreas B***** zustehende Forderung von US Dollar 156.480 samt Kosten für Telefonate und Flüge von S 40.000 einbringlich zu machen. Das verwendete Inkassoauftragsformular weist auf der Vorderseite unter dem Firmenlogo der klagenden Partei (Kurzbezeichnung H*****) in relativ großem Druck folgenden Satz auf: "Ich (wir) beauftrage(n) die H***** GmbH nach den mir (uns) bekannten umseitigen Geschäftsbedingungen zur unbeschränkten Einziehung der nachstehenden Forderung gegen.."
Die auf der Rückseite dieses Firmulars abgedruckten Geschäftsbedingungen der klagenden Partei enthalten folgende wesentliche Punkte:
"1. Die an H***** GmbH zum Inkasso übergebene Forderung ist dem Grunde sowie der Höhe nach zu Recht bestehend und nicht strittig.
2. Die H***** GmbH wird hiermit ermächtigt, dem Schuldner gegenüber sämtliche Kosten geltend zu machen, welche laut bundeseinheitlichen Richtlinien vom Kartellgericht genehmigt sind.
3. Bei den Bemühungen ist das Inkassoinstitut berechtigt, sämtliche ihm als zweckmäßig erscheinenden Maßnahmen im Rahmen der Rechtsordnung zu ergreifen, insbesondere Zahlungsvereinbarungen nach eigenem Ermessen abzuschließen und Anerkenntnisse für den Auftraggeber entgegenzunehmen.
4. Der Auftraggeber nimmt zur Kenntnis, dass er für den Fall einer gerichtlichen Bearbeitung die Anwalts und Gerichtskosten zu tragen hat; eine gerichtliche Betreibung erfolgt jedoch nur nach Rücksprache zwischen dem Auftraggeber und dem Inkassoinstitut.
5. Der Auftraggeber hat bei allen Abmachungen mit dem Schuldner oder bei Direktzahlungen des Schuldners bei sonstigen Kostenfolgen unverzüglich das Inkassoinstitut schriftlich zu verständigen.
7. Die Beauftragung erfolgt bei einer von der H***** GmbH festgestellten Uneinbringlichkeit kostenfrei; Ausnahmen bestehen
a) wenn aufgrund des Einschreitens des Inkassoinstitutes eine Direktzahlung erfolgt, ist die H***** GmbH berechtigt, die tarifmäßigen Kosten zu begehren;
b) wenn aufgrund bestehender Gerichtstitel sei es durch Weitergabe an den Firmenanwalt oder durch eigenes Einschreiten die Forderung ganz oder teilweise einbringlich gemacht wird, so gilt zusätzlich zu den unter Punkt 2. verrechneten Kosten 30 % der übergebenen Forderung als Erfolgshonorar vereinbart;
8. Im Falle eines Auftragswiderrufes, Nichterteilung der Vollmacht zur gerichtlichen Betreibung oder der Feststellung, dass die Forderung nicht zu Recht besteht, ist die H***** GmbH berechtigt, ihre tarifmäßigen Kosten in Rechnung zu stellen.
11. Mündliche Vereinbarungen bedürfen der schriftlichen Form.
12. Ansonsten gelten die Bestimmungen der bundeseinheitlichen Richtlinien für das Inkassogewerbe."
Mit Schreiben der klagenden Partei vom 15. 10. 1997 wurde der Beklagte unter Anschluss eines Leistungsverzeichnisses zur Überweisung der "Auftraggebergebühr" von S 81.641,28 aufgefordert, wobei dieses Leistungsverzeichnis folgende Positionen enthielt:
Allgemeine Bearbeitungskosten
gemäß § 3/1 S 75.515,78
17. 2. 1997 1. Mahnung gemäß § 3/2 S 1.003,50
6. 3. 1997 2. Mahnung gemäß § 3/2 S 1.012, -
24. 3. 1997 Mahnung mit
Ratenvorschlag gemäß § 3/2 S 1.012, -
25. 3. 1997 telefonisches Inkasso
gemäߧ 3/2 S 1.012, -
1. 4. 1997 Brief/Auftr. und
Stellungnahme § 3/2 S 1.012, -
12. 5. 1997 Brief/Auftr. und
Stellungnahme § 3/2 S 1.012, -
Evidenzgebühr 17. 2. 1997 bis
4. 10. 1997 S 1.062,
Gesamtkosten S 81.641,28
Auf dem Leistungsverzeichnis befindet sich der Vermerk, dass sämtliche Gebühren (inklusive Mehrwertsteuer) entsprechend dem Bundesgesetzblatt Nr 141/1996 unter Berücksichtigung einer zwischenzeitigen Valorisierung von 5,41 % gemäß § 4/2 errechnet wurden.
Die klagende Partei begehrt mit der am 12. Juni 1998 eingebrachten Mahnklage vom Beklagten die Zahlung von S 81.641. Sie habe auftragsgemäß Inkassoleistungen erbracht und außergerichtliche Eintreibungsmaßnahmen gesetzt. Eine Vollmacht zur gerichtlichen Geltendmachung der Forderung sei vom Beklagten der klagenden Partei nicht erteilt worden. Dieser habe vielmehr ohne Rücksprache mit der klagenden Partei die Forderung zur gerichtlichen Geltendmachung bzw zur weiteren Bearbeitung einem Rechtsanwalt übergeben, weshalb die klagende Partei berechtigt gewesen sei, ihre Leistungen entsprechend den Geschäftsbedingungen bzw der Verordnung für Inkassoinstitute abzurechnen. Der Beklagte sei verpflichtet, das sich daraus ergebende Honorar zu bezahlen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass nach den Behauptungen des Beklagten dessen Schuldner strafrechtlich wegen vermögensrechtlicher Delikte verfolgt werde. Der Beklagten habe durch Betrauung eines Anwaltes mit der Betreibung der Forderung zumindest konkludent den Auftrag widerrufen; zwischen den Parteien seien die Geschäftsbedingungen der klagenden Partei vereinbart worden, weshalb durch die Bestimmungen der bundeseinheitlichen Richtlinien für das Inkassogewerbe und damit auch die erwähnte Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten über die Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen Geltung hätten. Die klagende Partei verlange die an sich dem Schuldner zu verrechnende Schuldnergebühr laut Leistungsverzeichnis. Punkt 7 der Geschäftsbedingungen beziehe sich lediglich auf eine von der klagenden Partei festgestellte Uneinbringlichkeit der Forderung; die Möglichkeit dieser Feststellung sei durch Entzug des Auftrages durch den Beklagten nicht gewährt worden. Die Zahlungspflicht des Beklagten bestehe aufgrund des von ihm ausgesprochenen Widerrufs. Eine mündliche Zusicherung, dass dem Beklagten keine Kosten entstehen würden, sei nicht gemacht worden.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Es sei vereinbart worden, dass bei Uneinbringlichkeit der Forderung keine Kosten verrechnet werden dürften. Die Verordnung für Inkassoinstitute sei ihm nicht zur Kenntnis gebracht worden. Der Forderung stehe keine entsprechende Gegenleistung gegenüber, weil diese offensichtlich keine zielführenden Betreibungsmaßnahmen gesetzt und dem Beklagten auch nie mitgeteilt habe, welche Maßnahmen gesetzt worden seien. Der Beklagte habe sich mehrfach mit dem zuständigen Mitarbeiter der klagenden Partei in Verbindung gesetzt, wobei ihm empfohlen worden sei, keine weiteren Betreibungsschritte zu setzen, worauf einvernehmlich von weiteren Betreibungsmaßnahmen Abstand genommen worden sei. Dabei sei dem Beklagten mitgeteilt worden, dass er mit keinerlei Kosten belastet werde. Die klagende Partei habe entgegen ihrer Zusage intensiver Betreibungsmaßnahmen lediglich normale Mahnungen verfasst. Die Forderung sei uneinbringlich, weil Andreas B***** nach Mitteilung der Staatsanwaltschaft Wuppertal flüchtig sei und mit internationalem Haftbefehl gesucht werde. Der erteilte Inkassoauftrag sei sittenwidrig, weil der Beklagte durch Punkt 7. der Geschäftsbedingungen unzulässig lang an den Inkassoauftrag gebunden werde. Er unterliege der absoluten Willkür der klagenden Partei, weil es ihm nicht möglich sei, bei objektiver Uneinbringlichkeit der Forderung den Vertrag kostenfrei zu lösen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von S 74.515,78 sA statt und wies ein Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren S 7.125,22 sA ab. Es traf noch folgende wesentliche Feststellungen:
Andreas B***** faxte am 22. 11. 1996 ein mit "unwiderrufliches Schuldanerkenntnis" benanntes Schreiben an den Beklagten mit folgendem Inhalt:
"Hiermit erkenne ich, Andreas B*****, an, Herrn Josef F***** eine Gesamtsumme von US Dollar 156.480 zu schulden...
Dieses Kapital wird von mir persönlich bis spätestens 30. 11. 1996 per Bank bestätigtem Scheck oder in bar an Herrn F***** ausbezahlt.
Diese Vereinbarung gilt nur unter Berücksichtigung, dass ihr Auftrag vom 29. 10. 1996 an die Firma B***** in London/England die Aktivitäten gegen P***** (UK) Ltd niederlegt, da ich als Alleinverantwortlicher hafte.."
Der Beklagte sprach über diese Angelegenheit mit einem Bekannten, der in Geschäftsbeziehung zur klagenden Partei stand. Am 12. 2. 1997 stellte ein Mitarbeiter der klagenden Partei dem Beklagten letztere vor und erklärte ihm, dass diese Forderung eingetrieben werde könne; die Eintreibung ginge halbwegs schnell, man würde dem Schuldner schreiben, ihn dann anrufen und letztlich persönlich hinfahren. Die klagende Partei sei so "stark" und habe solche Mittel, dass sie etwas einbringlich machen könne, wenn der Schuldner irgend etwas habe. Die Eintreibung sei kostenlos, alle Kosten müsse der Schuldner zahlen. Der Beklagte erhielt bei diesem Gespräch weder die "Richtlinien und Honorarsätze für Inkassoinstitute" noch die "Verordnung über die Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen". Nach Durchbesprechung des Falls unterschrieb der Beklagte einen schriftlichen Inkassoauftrag an die klagende Partei. Er erhielt einige Tage später die Auftragsbestätigung und die Geschäftsbedingungen der klagenden Partei. Diese mahnte mit Schreiben vom 17. 2. 1997, 6. 3. 1997 und 24. 3. 1997 die Forderung ein, wobei die Schreiben nicht als unzustellbar zurückkamen. Am 25. 3. 1997 erfolgte ein telefonischer Inkassoversuch. Am 1. 4. 1997 faxte Andreas B***** folgendes Schreiben an die klagende Partei "...Bezüglich Ihrer Schreiben und Telefonate möchte ich Ihnen mitteilen, dass Sie Ihre Forderung bitte an die Firma P***** (UK) Ltd schicken und nicht an meine Privatadresse. Diesbezüglich werden Sie von England aus eine Stellungnahme erhalten". Die klagende Partei übermittelte dieses Fax noch am gleichen Tag dem Beklagten mit Ersuchen um Stellungnahme. Der Beklagte rief bei der klagenden Partei an und teilte mit, dass dieses Fax ein "Witz" sei, weil B***** persönlich ein Schuldanerkenntnis abgegeben habe und dass die Forderung ihn betreffe. Der Beklagte telefonierte in der Folge mit der klagenden Partei und war mit den dabei erhaltenen Auskünften nicht zufrieden, weil er das Gefühl hatte, dass von der klagenden Partei nichts unternommen werde. Er teilte dabei der Sekretärin der klagenden Partei mit, dass die klagende Partei die Forderungseintreibung "sein lassen solle". In der Folge beauftragte der Beklagte seine Rechtsvertreter, die am 24. 4. 1997 ein Anspruchsschreiben an B***** und nach dessen Antwortschreiben am 27. 5. 1997 eine Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft beim Amtsgericht Mettmann verfassten. Von einer Klageeinbringung sah der Beklagte aus Kostengründen ab. Am 12. 5. 1997 teilte der Beklagte einem Mitarbeiter der klagenden Partei mit, dass sie die "Sache vergessen" solle und er das mit seinem Anwalt mache. Der Mitarbeiter erklärte, dies weiterzuleiten. Am 3. 2. 1998 wurde den Vertretern des Beklagten von der Staatsanwaltschaft Wuppertal mitgeteilt, dass B***** flüchtig sei und mit internationalem Haftbefehl gesucht werde. Nicht festgestellt werden konnte, dass der Mitarbeiter den Beklagten danach erklärte, dass bislang noch keine Kosten für ihn entstanden seien.
In der Folge wurde die Bearbeitung des Falles durch die klagende Partei abgebrochen und der Beklagte zur Überweisung der Auftraggebergebühr von S 81.641,28 aufgefordert.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass dem Inkassoauftrag des Beklagten die Geschäftsbedingungen der klagenden Partei zugrunde gelegen seien, weil auf diese auf der Vorderseite des Auftragsformulars ausdrücklich verwiesen sei. Daran ändere auch nichts, dass der Mitarbeiter der klagenden Partei beim Erstgespräch hervorgestrichen habe, dass das Einschreiten für den Auftraggeber kostenlos sei. Dem Beklagten habe klar sein müssen, dass diese Kostenfreiheit nicht für jeden Fall und unabhängig von seinem Verhalten, also etwa auch dann, wenn er die Eintreibungsbemühungen der klagenden Partei zunichte machte und eine Einbringlichmachung verhinderte, gelten. Nach der als Auftragswiderruf zu wertenden Mitteilung des Beklagten, die klagende Partei solle die Sache vergessen, bestehe der Honoraranspruch dem Grunde nach zu Recht. Die Vorgangsweise über die Eintreibungsmaßnahmen habe dem dem Beklagten geschilderten Vorgehen entsprochen. Es könne der klagenden Partei nicht angelastet werden, dass B***** nicht persönlich aufgesucht worden sei, weil zuerst die Stellungnahme des Beklagten abzuwarten gewesen sei und der Beklagte anklingen habe lassen, dass die klagende Partei die Angelegenheit sein lassen solle. Die Geschäftsbedingungen der klagenden Partei seien auch (noch) nicht als sittenwidrig zu bewerten. Für die Berechnung der "tarifmäßigen Kosten" der klagenden Partei sei die Verordnung BGBl Nr 141/1996 heranzuziehen. Dabei könne dem Auftraggeber nur die "Auftraggebergebühr" nach § 2 der Verordnung verrechnet werden; eine Verpflichtung, im Fall des Auftragswiderrufs die Schuldnergebühr zu bezahlen, sei den Geschäftsbedingungen nicht zu entnehmen. Die Auftraggebergebühr nach § 2 Z 1 der Verordnung bestehe im Umfang von S 74.515,78 zu Recht.
Das von beiden Teilen angerufene Berufungsgericht gab nur der Berufung der klagenden Partei teilweise Folge. Eine unangemessen lange Bindung des Beklagten an den Vertrag sei auszuschließen, weil ein Verzicht auf Widerruf des Inkassoauftrages nicht vereinbart worden sei und dieser daher jederzeit nach § 1020 ABGB ohne Einhaltung einer Frist oder eines Termines aufgelöst hätte werden können. Die Vertragsbestimmungen Punkte 7 und 8 der Geschäftsbedingungen der klagenden Partei seien nicht sittenwidrig. Die Angemessenheitskontrolle des § 879 ABGB sei objektiv auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen und für diesen Zeitpunkt eine umfassende, die Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Interessenprüfung vorzunehmen. Die Rechtsposition des Beklagten stehe keineswegs in auffallendem Missverhältnis zur Rechtsposition der klagenden Partei, weil nach der dispositiven Bestimmung des § 1020 ABGB der Machtgeber bei Vollmachts (Auftrags)widerruf dem Gewalthaber nicht nur die in der Zwischenzeit entstandenen Kosten und den sonst erlittenen Schaden zu ersetzen habe, sondern auch einen der Bemühung angemessenen Teil der Entlohnung zu entrichten habe. Bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung gebühre dem Gewalthaber grundsätzlich ein angemessener Teil des Entgelts, der sich nach dem Umfang der tatsächlich erfolgten Geschäftsbesorgung bemesse. Nur dann, wenn die bisherigen Leistungen des Machthabers nicht dem ihm erteilten Auftrag entsprochen hätten oder wegen mangelhafter Ausführung für den Machtgeber völlig wertlos seien, sei kein Entgelt zu bezahlen. Die klagende Partei schulde bloß die erforderliche Bemühung um die tatsächliche Einbringung der Forderung; die von ihr erbrachten Leistungen hätten jenem Leistungskatalog entsprochen, wie er dem Beklagten bei der Auftragserteilung näher erläutert worden sei. Von einer überflüssigen und für den Beklagten wertlosen Tätigkeit bzw einer mangelhaften Auftragsausführung könne keine Rede sein. Eine Zusage unentgeltlicher Geschäftsbesorgung durch die klagende Partei liege nicht vor, weil sich diese im Vertrag darauf beschränkt habe, um bei von der klagenden Partei festgestellter Uneinbringlichkeit der Forderung den Beklagten keine Kosten zu verrechnen und bei Einbringlichkeit ihre Kosten beim Schuldner zu kassieren. Im Punkt 8 der Geschäftsbedingungen sei ausdrücklich die Berechtigung der klagenden Partei festgehalten worden, im Falle eines Auftragswiderrufes den Beklagten die "tarifmäßigen Kosten" in Rechnung zu stellen. Im Einzelfall könne zwar durch Punkt 7 der Geschäftsbedingungen dann eine gröbliche Benachteiligung des Auftraggebers vorliegen, wenn die Uneinbringlichkeit der Forderung eindeutig feststehe und die klagende Partei trotzdem auf einer Bezahlung ihrer Kosten durch den Auftraggeber bestehen sollte. Im vorliegenden Fall sei der Auftragswiderruf nicht wegen Uneinbringlichkeit der Forderung, sondern deshalb erfolgt, weil sich der Beklagte durch Betreibungsschritte seines Rechtsanwaltes einen besseren Erfolg versprochen habe. Zu diesem Zeitpunkt sei mangels Klärung der Einkommens und Vermögensverhältnisse des Schuldners keineswegs klar gewesen, dass der klagenden Partei die Einbringung der Forderung bei diesem auch nicht teilweise gelingen könne. Auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt stehe die objektive Uneinbringlichkeit der Forderung nicht fest, weil über die Vermögensverhältnisse überhaupt nichts näheres bekannt sei und aus der Tatsache, dass gegen den Schuldner ein Strafverfahren geführt werde und auch keine Zahlung an den Beklagten geleistet worden sei, die endgültige Aussichtslosigkeit der Einbringung der Forderung nicht zweifelsfrei erschlossen werden könne. Der Beklagte habe durch den Auftragswiderruf der klagenden Partei die Möglichkeit genommen, sich durch weitergehende Betreibungsmaßnahmen die aufgelaufenen Kosten beim Schuldner zu holen bzw die tatsächliche Uneinbringlichkeit der Forderung aufgrund eigener Betreibungsmaßnahmen festzustellen. Es sei daher gerechtfertigt, wenn die klagende Partei diese Kosten mangels einer von ihr festgestellten Uneinbringlichkeit der Forderung dem Beklagten als Auftraggeber gemäß Punkt 8 der vereinbarten Geschäftsbedingungen in Rechnung stelle. Dieses Entgelt bestehe nicht in der vom Auftraggeber im Voraus zu entrichtenden Auftragsgebühr gemäß § 2 Z 1 der Verordnung über die "Höchstsätze der Inkassoinstituten gebührenden Vergütungen", sondern in der in § 3 dieser Verordnung geregelten Schuldnergebühr, weil die Auftraggebergebühr mangels entsprechender Vereinbarung nicht im Nachhinein dem Auftraggeber verrechnet werden könne. Der Hinweis auf die "Schuldnergebühr" in der Verordnung sei so zu verstehen, dass hier nur an den Fall gedacht sei, in dem dem Inkassoinstitut die Einbringlichmachung der Hauptforderung inklusive der Schuldnergebühren gelinge. Unter dem Begriff der tarifmäßigen Kosten in Punkt 8 der Geschäftsbedingungen der klagenden Partei seien die gemäß Punkt 2 grundsätzlich dem Schuldner zu verrechnenden Kosten gemeint. Ausgehend von der Höhe der einzutreibenden Forderung erreichten die dem Beklagten in Rechnung gestellten "allgemeinen Bearbeitungskosten" und vom Erstgericht unter dem Titel "Auftragsgebühr" zuerkannten Kosten den in § 3 Z 1 der Verordnung vorgesehenen Höchstsatz von 8 % bei weitem nicht. Bei vorzeitigem Auftragswiderruf durch den Auftraggeber vor Einbringung der "Schuldnergebühr" könne die klagende Partei diese gegenüber dem Auftraggeber verrechnen, weshalb zusammengefasst die weiters verrechneten Mahnungen sowie ein telefonischer Inkassoversuch zu honorieren seien.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil sich die höchstgerichtliche Rechtsprechung mit Honorarforderungen des Inkassoinstitutes gegen den Auftraggeber im Allgemeinen und bei Auftragswiderruf durch diesen im Besonderen noch nicht befasst habe und die in der Literatur vertretenen Rechtsmeinungen, ob bzw unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber auch zur Bezahlung der Schuldnergebühr an das Inkassoinstitut verpflichtet sei, nicht einheitlich sei.
Gegen den der Klage stattgebenden Teil dieses Urteils richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Im Rechtsmittel des Beklagten wird erstmalig vorgebracht, die Abrechnung der klagenden Partei (Beilage C) entspreche nicht den Voraussetzungen des § 11 Umsatzsteuergesetzes und sei daher nicht fällig.
Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen erstmals im Revisionsverfahren erhoben wurde und daher als Neuerung unbeachtlich ist, enthält die vorgelegte Rechnung den Hinweis, das in den verrechneten Beträgen die Umsatzsteuer enthalten sei.
Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die formularmäßige Klausel, der Verbraucher habe die durch Einschaltung eines Inkassobüros künftig entstehenden Betreibungskosten zu tragen, gröblich benachteiligend und intransparent sei, weil sie weder den Hinweis auf die mögliche Höhe der Kosten noch die Einschränkung auf die zur zweckentsprechenden Betreibung notwendigen Kosten enthalte (2 Ob 9/97f = SZ 71/150 = ecolex 1999, 83 [zust Rabl] = RdW 1999, 197 = ZIK 1999, 144; 5 Ob 227/98p = ecolex 1999, 543 = RdW 1999, 519 = ZIK 1999, 144; 8 Ob 17/00h = JBl 2001, 236). Dabei wurde in den zwei erstgenannten Verfahren jeweils in einem Verbandsklageverfahren nach den §§ 28 f KSChG, in welchem die "kundenfeindlichste" Auslegung der genannten Klausel heranzuziehen ist und eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich ist, festgehalten, dass eine uferlose Überwälzung der Spesen ohne Beschränkung auf jene Kosten, deren Aufwand zweckentsprechend und notwendig ist, auf den Verbraucher in einer "Vorwegvereinbarung" zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner für diesen grob benachteiligend sei.
Im konkreten Fall hat der Beklagte die klagende Partei mit der Eintreibung einer Forderung von US Dollar 156.480 beauftragt. Auf der Rückseite des Auftragsformulars finden sich die Geschäftsbedingungen, auf die auf der Vorderseite unmissverständlich hingewiesen wird. Danach erfolgt die Beauftragung bei einer von der klagenden Partei festgestellten Uneinbringlichkeit kostenfrei; Ausnahmen bestehen aber, wenn a) aufgrund des Einschreitens des Inkassoinstitutes eine Direktzahlung erfolgt, ist die klagende Partei berechtigt, die tarifmäßigen Kosten zu begehren und b) wenn aufgrund bestehender Gerichtstitel sei es durch Weitergabe an den Firmenanwalt oder durch eigenes Einschreiten die Forderung ganz oder teilweise einbringlich gemacht wird, dann gilt zusätzlich zu dem unter Punkt 2. verrechneten Kosten 30 % der übergebenen Forderung als Erfolgshonorar vereinbart. Nach Punkt 8. der Geschäftsbedingungen ist die klagende Partei berechtigt, im Falle eines Auftragwiderrufes, Nichterteilung der Vollmacht zu gerichtlichen Betreibung oder Feststellung, dass die Forderung nicht zu Recht bestehe, ihre tarifmäßigen Kosten in Rechnung zu stellen.
Der Beklagte erachtet nun diesen Punkt der Geschäftsbedingungen, wonach die klagende Partei Kostenfreiheit für den Fall der von ihr festzustellenden Uneinbringlichkeit der übergebenen Forderung zusagt, insofern als sittenwidrig, als Kostenfreiheit nur für den Fall zugesichert wurde, dass die klagende Partei (allein) die Uneinbringlichkeit der Forderung feststellt, nicht aber auch dann, wenn die Forderung objektiv tatsächlich uneinbringlich sein sollte.
Die Vorinstanzen haben eine gröbliche Benachteiligung der Parteien in diesem Punkt für möglich erachtet, aber im vorliegenden Fall nicht als gegeben angesehen.
Der Oberste Gerichtshof teilt zunächst grundsätzlich die Auffassung der Vorinstanzen, dass eine gröbliche Benachteiligung eines Auftraggebers bei Beharrung auf Bezahlung der Kosten durch den Auftraggeber bei objektiv festgestellter Uneinbringlichkeit der Forderung vorliegen kann, weil gerade das Argument der Kostenfreiheit bei Vertragsanbahnung in den Vordergrund gestellt wurde.
Entgegen der Rechtsmeinung der Vorinstanzen ist aber dem Beklagten zumindest der Anscheinsbeweis der objektiven Uneinbringlichkeit seiner Forderung gegen seinen Schuldner gelungen. Nach den Feststellungen ist Andreas B***** unbekannten Aufenthaltes und wird mit internationalem Haftbefehl gesucht. Bei dieser Sachlage wäre es an der klagenden Partei gelegen, zumindest Hinweise dafür zu geben, dass trotz der festgestellten Ausschreibung zur internationalen Verhaftung des Schuldners die Forderung dennoch in absehbarer Zeit einbringlich gemacht werden kann. Allein die Tatsache der Ausschreibung zur Verhaftung des Schuldners mit internationalem Haftbefehl im Zusammenhang mit den bisher erfolglosen Inkassoversuchen der klagenden Partei erweckt jedenfalls den Anschein, dass die Forderung tatsächlich uneinbringlich ist. Dieser dem Beklagten gelungene Anscheinsbeweis wurde von der klagenden Partei nicht entkräftet.
In diesem Zusammenhang muss daher Punkt 7 der Geschäftsbedingungen als gröblich benachteiligend für den Beklagten angesehen werden, weil das Beharren auf der Entgeltlichkeit des Inkassoauftrages nach der Lebenserfahrung in einer wie festgestellten Situation, die die objektive Uneinbringlichkeit der Forderung nahelegt, sittenwidrig ist. Anlässlich der Vertragsanbahnung wurde nämlich auf die rasche Einbringlichmachung der Forderung sowie auf die voraussichtliche Unentgeltlichkeit der Tätigkeit der Klägerin hingewiesen. Was der Beklagte im Fall des Auftragswiderrufes zu bezahlen hatte, wurde nicht konkret bzw bestimmbar mitgeteilt, insbesondere wurde ihm verschwiegen, dass die klagende Partei bei Auftragswiderruf unter dem Titel "Schuldnergebühr" einen bestimmten Prozentsatz der einzutreibenden Forderung in Rechnung stellen wird. Der Beklagte konnte daher bei Auftragserteilung nicht abschätzen, welche Forderungen die klagende Partei bei einem allfälligen Auftragswiderruf in Rechnung stellen wird. In diesem Sinne war daher der Beklagte bei Vertragsabschluss gröblich benachteiligt.
In Stattgebung der Revision war daher das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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