Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Nikolaus Gabor, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei O***** AG, ***** vertreten durch Dr. Wolczik-Knotek-Wurst-Winalek, Rechtsanwälte in Wien, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 16. Jänner 2001, GZ 5 R 169/00k-20, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 24. Juli 2000, GZ 15 Cg 63/99b-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen zu lauten haben:
Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei S 293.400 samt 5 % Zinsen pa seit 19. Juli 1998 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 42.688,80 (darin S 7.114,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die mit S 48.718,-- (darin S 6.353,-- Umsatzsteuer und S 10.600,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 26.975,-- (darin S 2.287,50 Umsatzsteuer und S 13.250,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Streitteile schlossen am 20. 2. 1992 einen "Rahmenvertrag", in welchem sich die klagende Partei nach ihren Möglichkeiten verpflichtete, der beklagten Partei EDV-Personal zur Realisierung von EDV- und Organisationsprojekten für die Projektlaufzeit, gegen Verrechnung (nach tatsächlich erbrachtem Aufwand bzw gegen Pauschale) zur Verfügung zu stellen. Dauer und Art des Einsatzes sollten im Projekteinzelauftrag bestimmt werden. Die Mitarbeiter der Klägerin sollten nach Punkt 2. des "Rahmenvertrages" für die beklagte Partei Programmier-, Organisations- bzw Projektleitertätigkeiten durchführen. Dadurch sollte kein Dienstverhältnis der beklagten Partei zu den jeweils eingesetzten Mitarbeitern entstehen. Auf Grund dieses "Rahmenvertrages" wurden für jedes Jahr Einzelverträge geschlossen. Diese wurden zum Schein immer als schriftliche "Werkverträge" abgeschlossen, weil man über keine Ausländerbeschäftigungsbewilligung für die beigestellten ausländischen Arbeitskräfte verfügte. Beim Abschluss der Einzelverträge gingen die Streitteile entgegen dem Wortlaut der schriftlichen Scheinwerkverträge übereinstimmend davon aus, dass die klagende Partei nur Mitarbeiter stellen sollte und pro Jahr - ausgehend von einer 40-Stunden-Woche - ca S 600.000,-- an die klagende Partei gezahlt werden sollten. In der Folge stellte die klagende Partei den Mitarbeiter Janos N***** zur Verfügung. Dieser vereinbarte mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei eine Arbeitszeit in der Form, dass er zweimal pro Woche 12 Stunden, einmal 10 Stunden und einmal 6 Stunden für die beklagte Partei arbeiten sollte. Die Abrechnung mit der Klägerin erfolgte vereinbarungsgemäß stundenweise auf Grund des tatsächlichen Arbeitseinsatzes des Mitarbeiters der klagenden Partei für die Beklagte, wobei ein Stundensatz von S 300,-- zur Anwendung kommen sollte. Janos N***** wurde von der beklagten Partei wie ein Angestellter des eigenen Unternehmens behandelt. Im Jahre 1998 arbeitete N***** an der Entwicklung des Produktes "Unikontrollautomation" mit; seine Tätigkeit wurde vom Geschäftsführer der beklagten Partei bestimmt, welcher ihm auch Weisungen erteilte. Während der letzten zwei Monate seiner Tätigkeit war er mit der Erstellung einer graphischen Benutzeroberfläche beauftragt.
Die klagende Partei legte wie folgt Rechnungen: Am 10. 4. 1998 über S 162.300,--, am 7. 5. 1998 über S 38.100,--, am 4. 6. 1998 über S 45.000,-- sowie am 9. 7. 1998 über S 48.000,--. Obwohl der Geschäftsführer der beklagten Partei die Bezahlung der Rechnungen ausdrücklich zusagte, erfolgte keine Zahlung.
Die klagende Partei begehrte den Zuspruch der Rechnungssumme. Sie habe ihre Verpflichtung gegenüber der beklagten Partei, eine Arbeitskraft zu einem Stundenlohn von S 300,-- zur Verfügung zu stellen erfüllt, die vorerwähnten Rechnungen seien nicht bezahlt worden. Da die beklagte Partei in Zahlungsschwierigkeiten gewesen sei, habe ihr die klagende Partei Stundung bis zum Sommer 1998 gewährt; der Geschäftsführer der beklagten Partei habe dies freudig akzeptiert. Dieses Verhalten sei als Anerkenntnis zu werten und es werde das Klagebegehren auch ausdrücklich auf ein Anerkenntnis der beklagten Partei gestützt. Dem übereinstimmenden Willen beider Streitteile habe es immer entsprochen, keinen Werkvertrag mit einem bestimmten Erfolg abschließen zu wollen, die Verträge seien lediglich zu dem Zwecke abgeschlossen worden, um Probleme nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu vermeiden, weil eine Arbeitsbewilligung nicht zu erlangen gewesen sei. Die klagende Partei hätte lediglich entsprechend qualifiziertes EDV-Personal um einen - für österreichische Verhältnisse geradezu lächerlichen - Stundenlohn von S 300,-- netto ohne Mehrwertsteuer zur Verfügung stellen sollen.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Zunächst wendete sie ein, dass mit der klagenden Partei sehr wohl Werkverträge abgschlossen worden seien, welche jedoch nur mangelhaft erfüllt worden seien, sodass der Werklohn nicht fällig sei. Compensando bis zur Höhe der Klagsforderung wendete sie eine Gegenforderung aus dem Titel des Schadenersatzes ein, weil sie durch die Minderleistungen der klagenden Partei gezwungen gewesen sei, Ersatzvornahme durch einen Dritten in Anspruch zu nehmen. Zuletzt wandte sie auch Sittenwidrigkeit und daher Nichtigkeit des gegenständlichen Vertrages ein, weil er ausschließlich zur Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes abgeschlossen worden sei. Im Rechtsmittelverfahren wurde nur noch der Einwand des sittenwidrigen Geschäftes aufrecht erhalten.
Die klagende Partei stützte ihr Klagebegehren ergänzend auf Bereicherungsansprüche.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.
Ausgehend von den getroffenen Feststellungen vertrat es folgende Rechtsauffassung: Gemäß § 16 Abs 3 AÜG sei die Überlassung von ausländischen Arbeitskräften nach Österreich grundsätzlich unzulässig. Unabhängig davon sei gemäß § 16 Abs 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz unter bestimmten Umständen auf Antrag des Beschäftigers (hier: der beklagten Partei) eine Bewilligung zu erteilen. Darüber hinaus bedürften die überlassenen ausländischen Arbeitskräfte einer Beschäftigungsbewilligung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (§ 18 Abs 1). Ein Arbeitsvertrag mit einem Ausländer, welcher ohne erforderliche Beschäftigungsbewilligung abgeschlossen werde, sei nach ständiger Judikatur ungültig. Fraglich sei, ob im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung auch der Vertrag ungültig sei, mit welchem sich die Klägerin zur Beistellung von EDV-Personal verpflichtet habe, zumal die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern in Österreich prinzipiell möglich sei. Aus dem Zweck der Verbotsnorm ergebe sich nicht zwingend die Nichtigkeitssanktion. Vielmehr könnte die klagende Partei auf Grund der Vereinbarung mit der beklagten Partei auch inländische Arbeitnehmer oder EU-Angehörige zur Verfügung stellen. Die Beistellung eines verbotswidrig arbeitenden Ausländers stelle zwar eine Mangelhaftigkeit dar, sei jedoch nicht kausal für die behaupteten Schäden. Die klagende Partei habe daher Anspruch auf das mit der beklagten Partei vereinbarte Honorar für die Zurverfügungstellung eines Dienstnehmers. Selbst wenn man von der Nichtigkeit des Dienstverschaffungsvertrages ausgehe, bestünden bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin. Durch die Bereitstellung von EDV-Personal habe sich die beklagte Partei jedenfalls die Beschäftigung eigener Angestellter mit einem Aufwand in Höhe des Klagebegehrens erspart. Die beklagte Partei habe ihre Gegenforderung ausschließlich auf Schlechterfüllung betreffend bestimmte Programme gestützt, nicht jedoch auf das Fehlen durchschnittlicher beruflicher oder fachlicher Qualifikationen des von der klagenden Partei beigestellten Dienstnehmers. Nur solche Einwendungen könne sie jedoch aus dem gegenständlichen Vertrag erheben, weil sich die klagende Partei zu keinem bestimmten Erfolg verpflichtet habe.
Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und schloss sich der Rechtsauffassung des Erstgerichtes an (§ 500a ZPO). Ergänzend hielt es dem Nichtigkeitseinwand der beklagten Partei entgegen:
Selbst wenn der zwischen den Streitteilen geschlossene Vertrag nichtig sei, müsse § 29 Abs 1 AuslBG analoge Anwendung finden. Nach dieser Bestimmung stünden einem Ausländer, der entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werde, gegenüber dem ihn beschäftigenden Betriebsinhaber für die Dauer der Beschäftigung die gleichen Ansprüche wie auf Grund eines gültigen Arbeitsvertrages zu. Übertrage man die Rechtswirkungen des Verstoßes gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz auch auf Dienstverschaffungsverträge, mit denen die Bereitstellung von (ausländischen) Dienstnehmern entgegen den Bestimmungen des AuslBG angestrebt werde, müsse konsequenterweise der Dienstverschaffungspflichtige die im § 29 Abs 1 AuslBG geregelten Ansprüche geltend machen können.
Das Berufungsgericht sprach weiters aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei und begründete dies mit dem Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage, weil selbst bei Bejahung der Nichtigkeit des Vertrages die der klagenden Partei dann zustehenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche das Klagebegehren rechtfertigten.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig, weil eine Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 29 Abs 1 AuslBG auf Arbeitskräfteüberlassungsverträge fehlt; sie ist auch berechtigt.
Nach den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen war der Inhalt des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertragswerkes ausschließlich die Zurverfügungstellung nicht irgendeiner, sondern einer ausländischen Arbeitskraft, für welche eine inländische Arbeitsbewilligung nicht zu erreichen war. Die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichtes dahin, es wäre ja auch möglich gewesen, inländische Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen, sind demnach, weil sie an den Feststellungen vorbeigehen, nicht überzeugend. Während daher die nur zum Schein geschlossenen "Werkverträge" unbeachtlich sind, ist der nach dem wahren Willen der Parteien zustandegekommene Arbeitskräfteüberlassungsvertrag auf seine Gültigkeit und seine Wirkungen hin zu prüfen.
Entsprechend der Begriffsbestimmung des § 3 Abs 1 AÜG kann hier kein Zweifel daran bestehen, dass eine Überlassung einer Arbeitskraft vorlag, wobei die ausländische klagende Partei eine ausländische Arbeitskraft zwecks Arbeitsleistung für die inländische beklagte Partei zur Verfügung stellte. Gemäß § 4 Abs 3 Z 8 AuslBG darf eine Beschäftigungsbewilligung bei grenzüberschreitend überlassenen Arbeitskräften nur dann erteilt werden, wenn die Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes vorliegt. Eine derartige Überlassung auch ausländischer Arbeitskräfte ist von der im § 18 AuslBG geregelten Betriebsentsendung von Ausländern zu unterscheiden. Für die auch hier vorliegende Arbeitskräfteüberlassung wäre demnach sowohl eine Bewilligung nach § 16 Abs 4 AÜG als auch eine solche nach § 4 AuslBG erforderlich gewesen (Deutsch/Neurath/Nowotny/Szymanski, Ausländerbeschäfti- gungsrecht 324). Gemäß § 16 Abs 3 AÜG ist die Überlassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich nur zulässig, wenn ausnahmsweise eine Bewilligung gemäß Abs 4 erteilt wurde. Nach den Materialien (RV Erl Bem XVII.GP NR 450 der Beilagen 22) verdeutlicht Abs 3, dass Überlassungen aus dem Ausland nach Österreich grundsätzlich unzulässig sind. Eine Ausnahme gemäß Abs 4 kann daher nur unter besonderen Voraussetzungen und nur im Einvernehmen mit dem Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten (- seit der Bundesministergesetz-Novelle 2000, BGBl I Nr 16/2000, Art I Z 45 wohl durch einen einheitlichen Genehmigungsakt als auch für derartige Arbeitrechtssachen zuständigen Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit -) bewilligt werden.
Das - hier ebenfalls anzuwendende - Ausländerbeschäftigungsgesetz hat als Basisvoraussetzung die Wahrung des Schutzes der inländischen Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt, aber auch die Vorsorge eines entsprechenden Schutzes für den Ausländer im Zusammenhang mit seiner Beschäftigung im Inland. Abgesehen von den Schutzinteressen soll die Regelung zur Erfüllung berechtigter Wünsche der Wirtschaft nach Arbeitskräften unter gleichzeitiger Wahrung der bei einer Beschäftigung von Ausländern zu beachtenden allgemeinen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen beitragen (Erl Bem RV XVIII.GP NR 1451 der Beilagen 15 f).
Gemäß § 879 ABGB ist ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig. Nichtigkeit infolge Gesetzwidrigkeit ist nach Lehre und Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn diese Rechtsfolge ausdrücklich normiert ist oder der Verbotszweck die Ungültigkeit des Geschäftes notwendig verlangt (Apathy in Schwimann, ABGB2 V Rz 3 zu § 879; Krejci in Rummel, ABGB I2 Rz 26 f zu § 879; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I11 161 jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; zuletzt JBl 2000, 738 = DRdA 2000, 423). Bei Verstößen gegen Gesetze (einschließlich Rechtsverordnungen: Krejci in Rummel aaO Rz 19), die dem Schutz von Allgemeininteressen, der öffentlichen Ordnung und der Sicherheit dienen, ist die Rechtsfolge der Nichtigkeit eine absolute. Dies hat die Nichtigkeit des gesamten Geschäftes zur Folge. Auf diese Nichtigkeit kann sich dann auch der Vertragspartner berufen, der sie beim Vertragsabschluss gekannt hat, weil anders der Zweck solcher Verbotsnormen kaum zu erreichen wäre (JBl 2000, 738 mwN). Eine solche - absolute - Nichtigkeit ist für Arbeitsverträge, welche unter Verstoß gegen das AuslBG zustande kommen, anerkannt (RIS-Justiz RS0018212). Die vorgenannte Absicht des Gesetzgebers sowohl des AÜG als auch des AuslBG gebietet die Konsequenz, auch Dienstverschaffungsverträge (zwischen ausländischem Überlasser und inländischen Beschäftiger) als absolut nichtig zu beurteilen, wenn sowohl zwingende Bestimmungen des einen wie des anderen Gesetzes verletzt wurden. Der absolute Charakter der hier vorliegenden Nichtigkeit hat zur Folge, dass der diesbezügliche Einwand der beklagten Partei trotz ihres eigenen verbotswidrigen Handelns beachtlich ist. Damit stellt sich aber auch die Frage eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs der klagenden Partei. Das Berufungsgericht begründete einen derartigen Anspruch mit einer Analogie zu § 29 Abs 1 AuslBG. Entgegen dieser Rechtsauffassung ist hier aber eine vom Gesetzgeber ungewollte Regelungslücke als Voraussetzung jeder Analogie zu verneinen. Bei der Bestimmung des § 29 AuslBG handelt es sich eindeutig um eine Schutznorm zugunsten der ausländischen Arbeitskraft, welche davor bewahrt werden soll, dass ein Arbeitgeber zunächst die Dienstleistungen in Empfang nimmt und dann, gestützt auf die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages, ein Entgelt veweigert. Diese Wertungen sind jedoch auf das Honorar eines gesetzwidrig agierenden ausländischen Arbeitskräfteüberlassers nicht anwendbar. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von Leistungen aus einem gemäß § 879 ABGB nichtigen Rechtsgeschäft ist auf den Zweck der verletzten Norm, die die Ungültigkeit des Geschäftes bewirkt, Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0016325, insbesondere RdW 1984, 9; zuletzt 3 Ob 13/99d; Krejci in Rummel I3 Rz 258 zu § 879 ABGB). Der Zweck der verletzten Norm kann die Rückgängigmachung der Leistung gebieten, sodass auch das bereits auf Grund des nichtigen Vertrages Erhaltene zurückzugeben ist. Sofern allerdings jemand etwas zur Herbeiführung einer unerlaubten Handlung gegeben hat, kommt es zu keiner Rückforderung (Krejci aaO). Diese Voraussetzung liegt hier vor: Würde man dem ausländischen Arbeitskräfteüberlasser auch im Falle der Nichtigkeit des mit dem inländischen Beschäftiger abgeschlossenen Dienstverschaffungsvertrages einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gewähren, führte dies zu einer völligen Aushöhlung des Verbotszwecks, indem sich der Überlasser für das verbotene Zurverfügungstellen einer ausländischen Arbeitskraft zwar nicht auf das vertragliche Honorar, aber - mit ähnlicher Wirkung - auf das Bereicherungsrecht stützen könnte. Damit würde der vom Gesetz verpönte Zweck dennoch erreicht werden.
Letztlich vermag auch der von der klagenden Partei ins Treffen geführte Rechtsgrund eines Anerkenntnisses nicht zu überzeugen. Wenngleich die Vorinstanzen - ausgehend von ihrer Rechtsauffassung - darauf nicht eingingen, bedarf es dennoch keiner ergänzenden Erörterung, weil schon das Vorbringen (AS 11) keinen tauglichen Rechtsgrund erkennen lässt. Da nach österreichischem Recht abstrakte Geschäfte grundsätzlich unzulässig sind, ist ein konstitutives Anerkenntnis nur wirksam, wenn dadurch ein Streit oder Zweifel über das Bestehen eines bestimmten Rechtes bereinigt werden sollen. Eine solche Bereinigungswirkung kann dem Vorbringen nicht entnommen werden. Vielmehr wird ein vom echten, konstitutiven Anerkenntnis zu unterscheidendes unechtes oder deklaratives Anerkenntnis behauptet, welches aber nur eine Wissenserklärung ist und keinen neuen Verpflichtungsgrund schafft; der Schuldner gibt damit nur bekannt, dass das Recht des Gläubigers "seines Wissens" besteht (stRsp RIS-Justiz RS0114623 = 2 Ob 344/00b). Das Wissen über einen (nichtigen) Vertrag kann aber den mit der Klage geltend gemachten Anspruch nicht begründen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, hinsichtlich der Rechtsmittelverfahren auch auf § 50 Abs 1 ZPO. Mangels gesetzlicher Grundlage waren der beklagten Partei für ihre Revision jedoch nur 50 % und nicht 150 % Einheitssatz zuzuerkennen.
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