Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 20. September 1984 geborenen Christian S***** über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter Dr. Christine R*****, vertreten durch Dr. Reinhold Glaser, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 23. Februar 2001, GZ 21 R 272/00x, 21 R 299/00t-44, soweit damit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 11. Juli 2000, GZ 2 P 66/97y-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Aus Anlass des außerordentlichen Revisionsrekurses wird der angefochtene Beschluss als nichtig aufgehoben und der Rekurs gegen den erstinstanzlichen Beschluss ON 32 zurückgewiesen.
Begründung:
Im vorliegenden Pflegschaftsverfahren beantragte der Vater, die Obsorge über den mj. Christian der Mutter zu entziehen und auf ihn zu übertragen. Der Erstrichter bestellte zur Begutachtung der Voraussetzungen dieses Antrags einen Sachverständigen (Beschluss vom 24. 1. 2000, ON 10). Nachdem dieser Sachverständige sein schriftliches Gutachten (ON 15, beim Erstgericht eingelangt am 3. 5. 2000) erstattet hatte und dieses den Parteien(vertretern) am 11. 5. 2000 zugestellt worden war, ordnete der Erstrichter auf Antrag der Mutter eine Tagsatzung zur Gutachtenserörterung für den 11. 7. 2000 an. Im Zuge dieser Tagsatzung lehnte die Mutter den Sachverständigen wegen Befangenheit aus zahlreichen - praktisch ausschließlich mit dem Inhalt des Gutachtens zusammenhängenden - Gründen ab.
Der Erstrichter wies mit dem in der Tagsatzung verkündeten Beschluss vom 11. 7. 2000 die Ablehnung als unbegründet zurück.
Das Rekursgericht gab mit dem angefochtenen Beschluss dem dagegen erhobenen Rekurs der Mutter (ON 38) nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter ist zulässig, weil das Rekursgericht entgegen der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs den abgesondert unzulässigen (§ 366 Abs 1 ZPO) Rekurs in der Sache behandelte. Aus Anlass dieses somit zulässigen Rechtsmittels war die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses wahrzunehmen:
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gelten für den Sachverständigenbeweis im Verfahren außer Streitsachen mangels abweichender Sonderbestimmungen die Regeln der §§ 351 ff ZPO (EFSlg
37.240 mwN; EFSlg 55.368; EFSlg 55.546 mwN). Es gelten daher die Bestimmungen über die Ablehnung des Sachverständigen (§ 355 ZPO) und die Rechtsmittelbeschränkungen des § 366 ZPO (EFSlg 55.546). Gemäß § 366 Abs 1 ZPO findet gegen den Beschluss, mit dem die Ablehnung eines Sachverständigen verworfen wird, kein abgesondertes Rechtsmittel statt. Die gegenteilige Rechtsprechung von Gerichten zweiter Instanz (EFSlg 67.320 ua), die die Anfechtbarkeit eines derartigen Beschlusses deshalb grundsätzlich bejahen, weil dem außerstreitigen Verfahren das Institut des "verbundenen Rechtsmittels" fremd sei, vermag dagegen nicht zu überzeugen, ist doch durch die genannten Bestimmungen der ZPO auch der Rechtszug abschließend geregelt (EFSlg 55.546).
Das Rekursgericht hätte sohin den abgeondert erhobenen Rekurs der Mutter ohne sachliche Prüfung zurückweisen müssen. Da ihm die (funktionelle) Zuständigkeit zur meritorischen Entscheidung fehlte, war sein Beschluss als nichtig aufzuheben und der Rekurs gegen den Beschluss des Erstgerichts zurückzuweisen (vgl SZ 23/278).
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