12Os13/01 – OGH Entscheidung

Abgesehen davon, dass der Schwurgerichtshof somit verhalten gewesen wäre, die zur Beirrung der Geschworenen geeigneten Passagen des Anklagetenors, wonach der Täter Gewalt unter anderem auch einsetzte, indem er (hier als Nötigungsmittel vorweg nicht in Betracht kommend) "mit seinem steifen Glied zumindest wenige Zentimeter in ihre Scheide eindrang, ihren Geschlechtsteil mit seiner Zunge berührte" soweit beischlafsspezifisch korrigierend in die Individualisierung der auf Beischlaf gerichteten Tathandlung aufzunehmen, im Übrigen aber entweder als Begleiterscheinung des Beischlafs konsumiert aus der Frage auszuklammern oder - bei Annahme eines auf gesondertem Willensentschluss beruhenden realkonkurrierenden Unzuchtsaktes - zum Gegenstand getrennter Fragestellung zu machen, war er bei vorliegend gegebener unabdingbarer Prämisse der Identität des der Hauptfrage 1 zugrunde liegenden mit dem der Anklage zugrunde gelegten Sachverhalt darüberhinaus auch verpflichtet, die Rechtsfrage, welches Gesetz auf die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat Anwendung zu finden hat, selbst zu beantworten und nicht berechtigt, den im Hinblick auf die Änderung des Tatbestandes der Notzucht nach § 201 StGB aF durch BGBl 1989/242 anzustellenden Günstigkeitsvergleich nach § 61 StGB den Geschworenen zu überbinden.

Nach dieser Bestimmung sind Strafgesetze auf vor ihrem Inkrafttreten begangene Taten dann anzwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren; beim Günstigkeitsvergleich sind die den Täter in concreto, also unter Bedachtnahme auf die Besonderheiten des jeweiligen Falles, treffenden Unrechtsfolgen - hier der Erzwingung des Beischlafes durch Gewalt und Drohung - nach altem und neuem Recht gegenüberzustellen (Steininger aaO § 61 RN 12).

Der Vergleich der Strafdrohungen der hier aktuellen Tatbestände der Notzucht nach § 201 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB aF (5 bis 15 Jahre Freiheitsstrafe) und der Vergewaltigung nach - mangels hier in Betracht kommender schwerer Gewalt nach § 201 Abs 1 StGB - § 201 Abs 2 und Abs 3 erster Fall StGB nF (1 bis 10 Jahre Freiheitsstrafe) als der wesentlichsten Beurteilungskriterien weist das geltende Strafgesetz als für den Angeklagten günstiger aus. Gleiches gilt für den Fall der Ausklammerung des qualifizierenden schweren Verletzungserfolges durch die Geschworenen gemäß § 330 Abs 2 StPO, zufolge der Strafdrohung des § 201 Abs 1 StGB aF von 1 bis 10 Jahren Freiheitsstrafe und jener des § 201 Abs 2 nF von 6 Monaten bis 5 Jahren, die selbst bei Nichtannahme der tätergewollten Herbeiführung der Widerstandsunfähigkeit des Tatopfers als erster Akt der zweiaktigen objektiven Tatbestandserfordernisse des Verbrechens der Notzucht nach § 201 Abs 1 StGB aF und in weiterer Folge allenfalls zu prüfender Subsumtion des Sachverhaltes als Verbrechen der mit Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 Monaten bis 5 Jahren bedrohten Nötigung zum Beischlaf nach § 202 Abs 1 StGB aF nicht ungünstiger ist.

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wären daher ausschließlich die gesetzlichen Merkmale des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2, Abs 3 erster Fall StGB nF und die ihnen gegenüberzustellenden besonderen Umstände der Tat in die Hauptfrage 1 aufzunehmen gewesen wären. Die Stellung einer Eventualfrage hingegen war schon mangels in der Hauptverhandlung vorgebrachten Tatsachensubstrats, aus dem ableitbar wäre, dass sich der Angeklagte einer anderen als der in der Anklage angeführten strafbaren Handlung oder zwar derselben, aber in einer anderen Erscheinungsform schuldig gemacht haben könnte, als zur Beirrung der Geschworenen geeignet verfehlt.

Verfehlt ist ferner die Stellung der in untrennbarem Zusammenhang (§ 349 Abs 2 StPO) mit der Hauptfrage 1 stehenden Hauptfrage 2 (fortlaufende Nummer 2) nach dem Vergehen der Blutschande durch (darüber hinaus in keiner Weise individualisierte) Verführung einer in absteigender Linie verwandten Person zum Beischlaf nach § 211 Abs 2 StGB: Zur Tat verführt hat jener Täter, dessen Einwirkung auf den Willen des Partners notwendig war, um ihn zur Tat, die der Partner nicht gewollt hatte, geneigt zu machen. Als Mittel der Verführung kommen zwar außer Zureden, Hervorkehren des Autoritätsverhältnisses, einleitende Sexualhandlungen und dergleichen auch drohende Äußerungen und selbst Gewalt in Betracht; die beiden letztbezeichneten Mittel dürfen jedoch (insoweit auch von der Rechtsbelehrung übergangen) keinen die Selbstbestimmung in rechtlich relevanter Weise beeinträchtigenden Grad erreichen, weil eine mit solchen Mitteln erfolgte Willensbeugung schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht als Verführung bezeichnet werden kann (Steininger Komm3 § 211 RN 7). Den zuletzt genannten Voraussetzungen hätte der Schwurgerichtshof aber zufolge der in der Anklageschrift ON 48 hervorgehobenen, durch den auf Vollziehung des Beischlafes gerichteten Gewalteinsatz bewirkten Widerstandsunfähigkeit des Tatopfers von Amts wegen Rechnung tragen und gemäß § 312 Abs 2 StPO - auch bei durch Annahme echter Idealkonkurrenz verfehlter rechtlicher Beurteilung des Sachverhaltes durch die Anklagebehörde - lediglich die Hauptfrage nach Vergewaltigung und eine weitere Hauptfrage nach - vom Anklagevorwurf mitumfassten, mit geringerer Strafe bedrohten Vollzug des Beischlafs durch den Angeklagten mit einer mit ihm in gerader Linie verwandten Person (§ 211 Abs 1 StGB), der mit Vergewaltigung in Idealkonkurrenz zusammentreffen kann (SSt 58/85), zu stellen gehabt.

Hat der Mangel der Fragestellung - wie hier - eine rechtsirrige Anwendung des Gesetzes auf die durch die Bejahung der Schuldfragen festgestellte Tat zur Folge, dann ist das Urteil auch mit einem - vom Obersten Gerichtshof amtswegig wahrzunehmenden - materiellen Nichtigkeitsgrund behaftet (Mayerhofer StPO4 § 345 Z 6 E 4). Von der Nichtigkeit der Hauptfrage 1 (nach Notzucht) wäre zwar - insoliert betrachtet - die Hauptfrage 4 (fortlaufende Nummer 5) nach qualifiziert schwerem sexuellem Missbrauch nicht betroffen, doch stehen beide - schon im Hinblick darauf, dass die inkriminierten Tatfolgen mangels Konkretisierung und damit Überprüfbarkeit ihrer rechtlichen Beurteilung nicht ohne weiteres dem Begriff der schweren Körperverletzung unterstellt werden können - in einem derartig engen beweismäßigen Zusammenhang, dass im Interesse einer umfassenden Beweiswürdigung im erneuerten Rechtsgang eine dazu nur teilweise Urteilsaufhebung (§ 349 Abs 2 StPO) verwehrt ist (SSt 39/18). Da die aufgezeigten Nichtigkeiten die spruchgemäße Aufhebung der Schuldsprüche wegen des Verbrechens der Notzucht (1.), des Vergehens der Blutschande nach § 211 Abs 2 StGB (2.), des Verbrechens des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1, Abs 3 erster Fall StGB (4.) sowie wegen des Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (5.) und eine partielle Erneuerung des Verfahrens erfordern, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere diese Schuldspruchfakten betreffende Beschwerdevorbringen.

Eine gesetzmäßige Darstellung verfehlt allerdings die gegen den Schuldspruch wegen Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB (Schuldspruchfaktum 3.) gerichtete Rechtsrüge (nominell Z 11 lit a), die auf einen Rechtsirrtum der Geschworenen bei Verneinung der mit der Hauptfrage 3 (nach dem Vergehen der Nötigung) korrespondierenden Zusatzfrage (fortlaufende Nummer 7) nach Verjährung abstellt, weil der hier herangezogene materiellrechtliche Strafaufhebungsgrund im geschworenengerichtlichen Verfahren nicht unmittelbar mit einem materiellen Nichtigkeitsgrund releviert werden, sondern nur auf indirektem Weg, nämlich aus § 345 Abs 1 Z 6, insbesondere aber Z 8 StPO anfechtbar ist (EvBl 1981/152 = ZfRV 1981, 152; SSt 55/27 uva, zuletzt 15 Os 101/99).

Im zuletzt bezeichneten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten bereits in nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§§ 285a, 344 StPO) und insgesamt wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Der Vollständigkeit halber ist jedoch ferner darauf hinzuweisen, dass den Geschworenen im erneuerten Verfahren eine der Bestimmung des § 321 Abs 2 StPO entsprechende, das - hier schon nach dem Gesagten durch mehrere idealkonkurrierende Tatbestände aktualisierte - Verhältnis der Fragen zueinander sowie die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage klarstellende Rechtsbelehrung zur Verfügung zu stellen sein wird und nicht - wie vorliegend im ersten Rechtsgang - zwei zu ihrer Beirrung geeignete gesonderte, jeweils als Rechtsbelehrung (Beilagen A und B) bezeichnete, überwiegend Fotokopien auf einander nicht abgestimmter rechtlicher Instruktionen der Geschworenen in anderen Strafverfahren enthaltende Collagen, die sinnstörende Mängel enthalten (vgl Kopie aus dem Verfahren AZ "20 t Vr 8433/96", Beilage B S 1f - mit Belehrung "zu den Hauptfragen 1. und 2. lautend auf das Verbrechen der Vergewaltigung nach dem § 201 Abs 1 und 3 StGB: ... ", die sich auf Ausführungen zu Abs 1 leg cit beschränkt sowie gesonderte Instruktion "Zur Frage: Lautend auf das Verbrechen der Vergewaltigung nach dem § 201 Abs 2 und 3 StGB" (Beil B S 7) oder zur gar nicht erfragten Qualifikation nach § 106 Abs 1 Z 1 StGB - Beilage A, letzte, mit "1" bezeichnete Seite - vgl SSt 56/95 uva).

Die zufolge Kassierung auch des Strafausspruchs gegenstandslos gewordenen Berufungen waren auf diese Entscheidung zu verweisen.