Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon.Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 16. April 1993 verstorbenen Friedrich T*****, infolge ordentlichen Revisionsrekurses 1.) des Vorerben Mag. Peter T*****, vertreten durch Dr. Hans Pernkopf, Rechtsanwalt in Wien, sowie 2.) des Nacherben mj. Alexander T*****, und 3.) der Nacherbin mj. Katharina T*****, beide wohnhaft in *****, beide vertreten durch die Mutter Heidelore T***** als gesetzliche Vertreterin, diese vertreten durch Dr. Robert Wolf, Öffentlicher Notar, Mariahilferstraße 53, 1060 Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 25. Jänner 2000, GZ 17 R 48/99a, 17 R 17/00x, 17 R 18/00v 88, den
Beschluss
gefasst:
1.) Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich als außerordentlicher Revisionsrekurs gegen Punkt II.1 des angefochtenen Beschlusses richtet, zurückgewiesen (§ 16 Abs 4 AußStrG iVm § 508a Abs 2 und § 510 ZPO).
2.) Der ordentliche Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen Punkt II.2 des angefochtenen Beschlusses richtet, mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen.
3.) Im Übrigen wird dem ordentlichen Revisionsrekurs gegen Punkt I.3 des angefochtenen Beschlusses Folge gegeben; Punkt I.3 des angefochtenen Beschlusses, der Mantelbeschluss des Erstgerichtes vom 3. 12. 1998, 1 A 120/93a 74, in seinen Punkten 1, 2, 6 und 7 und die Einantwortungsurkunde vom 3. 12. 1998, 1 A 120/93a 75, werden aufgehoben; dem Erstgericht wird in diesem Umfang eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
In dem Verlassenschaftsverfahren nach dem am 16. 4. 1993 unter Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung verstorbenen Friedrich T***** erließ das Erstgericht mit Beschluss vom 3. 12. 1998 den Endbeschluss (ON 74) und gleichzeitig die Einantwortungsurkunde (ON 75). Im Mantelbeschluss (ON 74) erkannte das Erstgericht unter Punkt 1.) den Testamentserfüllungsausweis für erbracht, in Punkt 2.) räumte es dem Erben und Sohn des Verstorbenen, Mag. Peter T*****, das Verfügungsrecht über verschiedene Vermögenswerte ein, in den Punkten 3.) bis 5.) wurden die Gebühren des Sachverständigen und des Gerichtskommissärs sowie die Belohnung des Substitutionskurators bestimmt, in Punkt 6.) wurde die Einantwortungsurkunde erlassen und das Verlassenschaftsverfahren für beendet erklärt sowie unter Punkt 7.) die Übersendung des Aktes an das Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern Wien verfügt.
Mit der Einantwortungsurkunde vom gleichen Tage (ON 75) wurde dem Erben Mag. T***** unter der Beschränkung einerseits durch die fideikommissarische Substitution zu Gunsten seiner mj. Kinder Alexander und Katharina T***** und der noch ungeborenen Kinder sowie andererseits durch das Fruchtgenussrecht der erbl. Witwe Mag. Karolin T***** der Nachlass des Verstorbenen eingeantwortet.
Mit Beschluss vom 2. 2. 1999 (ON 84) wurde der Antrag des Vorerben und der obengenannten Nacherben auf pflegschafts und abhandlungsbehördliche Genehmigung zweier Erbteilungsübereinkommen zurückgewiesen.
In seinem Testament vom 23. 9. 1987 setzte der Verstorbene seinen Sohn Mag. Peter T***** als Alleinerben ein und berief dessen (wörtlich:) "Kinder" als Ersatz bzw Nacherben (fideikommissarische Substitution). Weiters vermachte der Erblasser seiner Ehegattin, Mag. Karolin T*****, das Fruchtgenussrecht an seinen Liegenschaften und Unternehmensbeteiligungen. Zudem verfügte er, für den Fall der Geltendmachung von Pflichtteilen einer der bedachten Personen, das Außerkrafttreten oben erwähnter Verfügungen unter gleichteiligem Anfall der dieser Person zugedachten Anteile am Nachlass an die sonstigen Berufenen (sozinische Klausel).
Mit Beschluss vom 25. 10. 1995 wurden die Erklärungen der erblichen Witwe Mag. Karolin T*****, das ihr vermachte Legat unter gleichzeitigem Verzicht auf die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen, und die der minderjährigen erblichen Enkel Alexander und Katharina T*****, vertreten durch deren Mutter und gesetzliche Vertreterin Heidelore T*****, das ihnen eingeräumte Nacherbrecht, anzunehmen, sowie die vom erblichen Sohn Mag. Peter T***** mit schriftlicher Erklärung vom 26. 5. 1995, worin er gleichzeitig hinsichtlich des Erbrechtsausweises auf das Testament verwies, zum ganzen Nachlass abgegebene bedingte Erbserklärung unter Anerkennung des Erbrechtes zu Gericht angenommen.
Mit Beschluss vom 11. 12. 1995 wurde Notarsubstitut Dr. Kobzina zum Substitutionskurator für die ungeborene Nachkommenschaft zur Wahrung deren Interessen bestellt und diesem in einem der Auftrag erteilt, zu dem vom Erben Mag. Peter T***** zur pflegschafts und abhandlungsbehördlichen Genehmigung vorgelegten Erbteilungs und Erbregulierungsabkommen Stellung zu nehmen.
Dieses zwischen dem Erben Mag. Peter T*****, den Substitutionserben Alexander und Katharina T***** und der Witwe Mag. Karolin T***** abgeschlossene Übereinkommen war inhaltlich dahingehend bestimmt, dass der im Eigentum des Verstorbenen stehende Hälfteanteil einer Liegenschaft in der H***** unter Aufhebung und Beendigung der fideikommissarischen Substitution je zu einem Drittel, in Ansehung des Ganzen daher zu einem Sechstel, auf Mag. Peter T***** und seine beiden Kinder aufgeteilt werde, wobei die Kinder des Erben hinsichtlich ihrer Anteile diesem bis zur Erreichung der Volljährigkeit das Fruchtgenussrecht und ein Veräußerungs und Belastungsverbot einzuräumen hätten.
Weiters wurde vereinbart, dass der nachlassgegenständliche Kommanditanteil an der protokollierten Firma A***** KG im Substitutionsband verbleibt unter gleichzeitiger Einräumung einer Kommanditbeteiligung der Nacherben in der Höhe von je 5 % bei Einräumung des Fruchtgenussrechtes - Ertrag und Verwaltung - an diesen Anteilen bis zum Eintritt des Substitutionsfalles zugunsten ihres Vaters. Zudem wurde festgelegt, dass dem Vorerben das Recht eingeräumt werde, durch schriftliche Erklärung den Substitutionsfall eintreten zu lassen.
Zuletzt verpflichtete sich der Vorerbe, den Nacherben den zum Nachlassvermögen gehörigen Erfolgsschein der Volksbank M***** mit einem Nominalbetrag von S 250.000, - je zur Hälfte zu überlassen.
Diesem Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommen wurde mit Beschluss des Erstgerichtes vom 26. 1. 1996 die abhandlungs und pflegschaftsgerichtliche Genehmigung mit der wesentlichen Begründung versagt, dass eine ersatzlose Aufhebung bzw Beendigung der fideikommissarischen Substitution unzulässig sei. Zudem liege das Übereinkommen nicht im Interesse der Kinder, weil diese mangels gegenteiliger Vereinbarung zur Zahlung sämtlicher anteiliger Kosten der Liegenschaft verpflichtet wären. Auf Grund der Einräumung des Fruchtgenussrechtes an den Erben ziehe auch die sofortige Übergabe einer anteiligen Kommanditeinlage für diese keine vermögensrechtlichen Vorteile mit sich. Die Übergabe des Erfolgsscheines könne all diese Nachteile nicht ausgleichen.
Das Rekursgericht bestätigte die Versagung der abhandlungsbehördlichen Genehmigung, wies den Rekurs des Erben gegen die Versagung der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung mangels einer Rekurslegitimation des Vertragspartners des Pflegebefohlenen zurück und führte zum bestätigenden Teil im Wesentlichen aus, dass die abhandlungsbehördliche Genehmigung schon deshalb zu versagen sei, weil nicht alle Nacherben (nämlich nicht die ungeborenen) der Auflösung der Substitutionsvereinbarung zugestimmt hätten. Im Übrigen entspreche es nicht dem Willen des Erblassers, wonach seine Liegenschaftshälfte nach dem Tod des Vorerben den Nacherben zur Gänze zukommen solle, dass ein Drittel der Liegenschaft (richtig: Liegenschaftsanteils) ohne jegliche Beschränkung dem Vorerben verbleibe. Der dadurch bewirkte Nachteil werde durch die vorzeitige Übergabe des Erfolgsscheines an die schon geborenen Nacherben nicht ausgeglichen. Unbedenkliche Teile des Übereinkommens könnten aber nicht für sich alleine genehmigt werden.
Den gegen diesen Beschluss vom Vorerben erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs wies der Oberste Gerichtshof zurück.
In der Folge wies das Erstgericht einen (weiteren) Antrag der schon geborenen Nacherben auf Enthebung des für die ungeborenen Nachkommen bestellten Substitutionskurators wegen entschiedener Rechtssache zurück. Diesem Antrag wäre aber auch inhaltlich der Erfolg zu versagen, weil auf Grund der gemäß § 655 ABGB normierten Auslegungsregel unter dem im Testament angeführten Begriff "Kinder" sämtliche Nachkommenschaft des Erben - auch die ungeborene - zu verstehen sei. Dafür, dass der Erblasser nur die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung bereits geborenen Nachkommen des Erben gemeint habe, lägen keine Anhaltspunkte vor. Auch der gleichzeitig erhobene Antrag auf abhandlungs und pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommens wurde wegen entschiedener Rechtssache zurückgewiesen.
Dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs, der nur die Zurückweisung des Antrages auf Enthebung des Substitutionskurators bekämpfte, wurde nicht Folge gegeben. Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs wurde zurückgewiesen.
Nach Erlassung des Mantelbeschlusses und der Einantwortungsurkunde, die den Parteien am 10. Dezember 1998 zugestellt wurden, legten Mag. Peter T***** und seine Kinder Alexander und Katharina T***** am 19. Jänner 1999 zwei weitere Übereinkommen, welche zwischen dem Vorerben Mag. Peter T*****, seinen beiden Kindern und der erblichen Witwe am 26. November 1998 abgeschlossen wurden, zur abhandlungs und pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung vor.
Das Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommen I ist wörtlich gleichlautend mit den Vereinbarungen über die Unternehmensbeteiligungen an der protokollierten Firma A*****KG des ursprünglichen Erbteilungs und Erbregulierungs übereinkommens.
Das Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommen II unterscheidet sich im Hinblick auf die Regelungen betreffend die Liegenschaftsanteile des Erblassers nicht vom ursprünglichen Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommen. Bloß geringfügige Umstellungen des Satzbaues und Modifikationen im Wortlaut wurden vorgenommen.
Beiden Vereinbarungen wurde die Klausel hinzugefügt, dass für die Rechtswirksamkeit des jeweiligen Übereinkommens die abhandlungs und pflegschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich sei. Jede der Vereinbarungen sei für sich selbständig und in ihrem Bestand von der Genehmigung der jeweils anderen unabhängig.
Die in das ursprüngliche Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommen aufgenommene Verfügung über den zum Nachlass gehörigen Erfolgsschein ist in keinem der beiden Übereinkommen enthalten.
Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 2. 2. 1999 (ON 84) den Antrag auf abhandlungs und pflegschaftsgerichtliche Genehmigung dieser beiden Übereinkommen mit der Begründung zurück, dass die neu vorgelegten Übereinkommen im Wesentlichen mit dem ursprünglich vorgelegten Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommen inhaltsgleich seien. Dem Antrag auf Genehmigung dieser Übereinkommen stehe daher die Rechtskraft der Entscheidung vom 26. 1. 1996 entgegen. Aber auch bei einer meritorischen Erledigung sei der Erfolg zu versagen, weil eine Trennung der Übereinkommen nicht zulässig und der Substitutionskurator als Vertreter der ungeborenen Nachkommenschaft den Übereinkommen nicht beigetreten sei. Ein Abschluss eines Vertrages unter einer Bedingung oder Abänderung, der der gerichtlichen Beschlussfassung unterliege, sei nicht zulässig. Auch sei nicht entsprechend auf die Interessen der Nacherben Bedacht genommen worden, die Frage der Sicherstellung der Ansprüche der ungeborenen Nachkommenschaft sei weiterhin ungelöst. Zudem sei unklar, wer nun der tatsächliche Fruchtnießer - der Sohn oder die Witwe des Erblassers - sei.
Das Rekursgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss den Rekurs der minderjährigen Nacherben, soweit er sich gegen die Punkte 4 und 5 des Mantelbeschlusses richtete, zurück (Pkt I.1.), hob aus Anlass des Rekurses des Vorerben Punkt 4 des Mantelbeschlusses, soweit S 41.520, - übersteigende Sachverständigengebühren bestimmt wurden, auf und verwies die Sache insoweit zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück (Pkt I.2.) und gab im Übrigen dem Rekurs des Vorerben gegen Mantelbeschluss und Einantwortungsurkunde nicht Folge (Pkt I.3.); ferner wies das Rekursgericht den Rekurs des Vorerben, soweit damit die Versagung der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung bekämpft wurde, zurück (Pkt II.1.) und gab im Übrigen dem Rekurs des Vorerben gegen den Beschluss ON 84 nicht Folge. Ferner sprach es aus, dass der Revisionsrekurs gegen Pkt I.1. seiner Entscheidung jedenfalls unzulässig, der ordentliche Revisionsrekurs gegen Pkt II.1. seiner Entscheidung nicht zulässig und im Übrigen (gegen die Punkte I.3. und II.2.) zulässig sei; insoweit übersteige der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000, .
Inhaltlich führte das Rekursgericht zu dem Rekurs gegen den Mantelbeschluss (ON 74) und die Einantwortungsurkunde (ON 75) aus, dass großjährigen eigenberechtigten Personen die Vornahme der Erbteilung nach deren Gutdünken vor oder nach der Einantwortung freistehe. Im Falle von Minderjährigen bedürfe dies jedoch der Kontrolle des Verlassenschaftsgerichtes. Dabei solle das Gericht eine Einigung herbeiführen, im Falle der Nichteinigung stehe es dem Gericht jedoch nicht zu, eigenmächtig eine solche mit Verfügung durchzuführen. Da dem Erstgericht im Zeitpunkt der Erlassung des Mantelbeschlusses und der Einantwortungsurkunde die gegenständlichen Übereinkommen nicht vorgelegen seien, sei eine Rücksichtnahme auf diese denkunmöglich gewesen. Die Einantwortung sei im Zeitpunkt des Vorliegens sämtlicher dafür erforderlichen Voraussetzungen zu erlassen, wobei die Beurteilung der Testamentserfüllung keines Parteienantrages bedürfe. Eine gesonderte Aufforderung zur Vorlage eines solchen sei daher nicht erforderlich, für ein weiteres Zuwarten durch das Erstgericht habe daher keine Veranlassung bestanden. Zudem seien beide Beschlüsse eindeutig und nachvollziehbar.
Das Rekursgericht bestätigte die Zurückweisung des Antrages auf Genehmigung der Übereinkommen I und II. Abweisenden Beschlüssen im Außerstreitverfahren komme materielle Rechtskraft zu, wobei der Umfang der Rechtskraft durch den Inhalt des Abweisungsgrundes bestimmt sei. Auf Grund der neuerlichen Nichteinbeziehung des Substitutionskurators liege auch kein die materielle Rechtskraft durchbrechender geänderter Sachverhalt vor, auch nicht im Hinblick auf die Aufteilung des ursprünglichen Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommens in zwei Übereinkommen. Rechtlich sei davon auszugehen, dass das Übereinkommen in seiner Gesamtheit zu genehmigen sei. Im Übrigen verwies es auf die rechtlichen Ausführungen der Rekursentscheidung vom 8. 7. 1998.
Gegen Pkt I.3. sowie Pkt. II.1. und 2. richtet sich der Revisionsrekurs des Vorerben Mag. Peter T***** und der Nacherben Alexander und Katharina T*****. Beantragt wird, die Anfechtung des Punktes II.1. (außerordentlicher Revisionsrekurs) für zulässig anzusehen, den angefochtenen Beschluss im Umfang der Punkte I.3. und II.1. und 2. aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht oder Rekursgericht zurückzuverweisen, allenfalls die vorgelegten Erbteilungsregelungen abhandlungs und pflegschaftsbehördlich zu genehmigen.
Das Rechtsmittel ist, soweit es sich gegen Pkt. I.3. sowie Pkt II.2. des Beschlusses des Rekursgerichtes richtet, ein ordentlicher Revisionsrekurs, soweit es sich gegen dessen Pkt II.1. richtet ein außerordentlicher Revisionsrekurs.
Unter Punkt A führen namentlich alle Revisionsrekurswerber aus, dass dem Mag. Peter T***** zu Unrecht die Rechtsmittellegitimation gegen die Zurückweisung des Antrages auf die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung eines Erbteilungs- bzw. Erbregulierungsübereinkommens versagt worden sei.
Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung, dass der Vertragspartner des Pflegebefohlenen kein Recht auf die pflegschaftsbehördliche Genehmigung des Vertrages hat (EvBl 1972/244; RZ 1993/77; weitere Nachweise in RIS RS0006210). Wer mit einem Minderjährigen ein der pflegschaftsbehördlichen Genehmigung unterliegendes Rechtsgeschäft schließt, hat auch keinen Anspruch darauf, dem Genehmigungsverfahren zugezogen zu werden (RIS RS0006207). Demgemäß ist der Vertragsgenosse auch nicht berechtigt, gegen die Verweigerung der Genehmigung ein Rechtsmittel zu ergreifen (RIS RS0006225). Mit den diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen, die die Entscheidung des Rekursgerichtes insoweit bloß in Zweifel ziehen, macht der Revisionsrekurs daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 14 Abs 1 AußStrG geltend.
Die Ausführungen im Punkt A des Rechtsmittels sind daher als außerordentlicher Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen.
Im Übrigen ist auch der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig.
Die Ausführungen in Punkt B des Rechtsmittels richten sich - als ordentlicher Revisionsrekurs - gegen Pkt II.2. der Rekursentscheidung, mit dem die Zurückweisung des Antrages der minderjährigen Nacherben auf pflegschaftsbehördliche Genehmigung der Erbübereinkommen und des Antrages sämtlicher Rechtsmittelwerber auf abhandlungsbehördliche Genehmigung durch das Erstgeriht vom Rekursgericht bestätigt wurde. Über das ursprünglich vorgelegte Erbteilungs und Erbregulierungsübereinkommen (ON 17) sei nicht materiell abgesprochen worden. Daher hätte über den Antrag auf Genehmigung der neuen Abkommen I und II inhaltlich entschieden werden müssen. Aus unrichtiger rechtlicher Beurteilung, dass die erste Vereinbarung und die späteren Übereinkommen I und II inhaltsgleich seien, hätten sowohl das Erstgericht als auch das Rekursgericht nach Ansicht der Rechtsmittelwerber es unterlassen, die Parteien entsprechend der Stellungnahme des Substitutionskurators, die als ein eigenständiger Antrag zu werten sei, zu den Übereinkommen I und II zu hören. Nach Ansicht der Rechtsmittelwerber führe jede Änderung eines Vertragsinhaltes, auch wenn sie nicht den notwendigen Inhalt des Vertrages betreffe, zu einem neuen Vertragstext, einem aliud, weshalb selbst bei Zugrundelegung der Feststellung, dass über das Erbteilungs und Erbregulierungsabkommen (ON 17) bereits inhaltlich abgesprochen worden sei, ein anderer und neuer Sachverhalt vorliege.
Dazu wurde erwogen:
Zur Rechtsfrage der materiellen Rechtskraft abweisender Beschlüsse im Außerstreitverfahren besteht einhellige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.
Danach kommt grundsätzlich auch abweisenden Beschlüssen im Außerstreitverfahren die gleiche Rechtskraftwirkung wie einem nach den Vorschriften der ZPO ergangenen Urteil oder Beschluss (§ 411 ZPO) zu, wobei die materielle Rechtskraft lediglich nachträglichen Änderungen des rechtserzeugenden Sachverhalts nicht Stand hält. Das Ausmaß der Bindungswirkung wird zwar durch den Spruch bestimmt, doch genießt die abweisende Entscheidung des Außerstreitrichters Rechtskraft auch nach Maßgabe ihres Inhalts (RIS RS0007171). Bei der Beurteilung des Vorliegens einer nachträglichen Änderung des rechtserzeugenden Sachverhalts ist darauf abzustellen, dass sich die Verhältnisse wesentlich und nicht bloß unbedeutend geändert haben (4 Ob 598/95, 4 Ob 565/91, 3 Ob 535/92).
Es liegt daher im Gegensatz zu dem Ausspruch des Rekursgerichtes keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vor. Die dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung sind auch auf Beschlüsse über einen Antrag auf Genehmigung eines Erbteilungsübereinkommens anzuwenden. Die Rechtskraft des die Genehmigung versagenden Beschlusses ist somit durch die Entscheidungsgründe des Erstgerichtes als auch des Rekursgerichtes gekennzeichnet.
Die Revisionsrekurswerber gehen zu Unrecht davon aus, dass die Aufteilung der ursprünglichen Erbteilung auf nunmehr zwei Übereinkommen, die jedoch inhaltlich übereinstimmen, eine wesentliche Änderung der Sachverhaltsgrundlage bewirken könne. Ob es sich aber im Einzelfall um eine solche wesentliche Änderung handelt, ist ebenfalls keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung und unterliegt daher nicht der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof.
Die Voraussetzungen, die eine Überprüfung eines Ermessensspielraumes im Revisionsrekursverfahren zuließen, sind im vorliegenden Fall somit nicht erfüllt. Eine krasse Fehlbeurteilung dieser Rechtsfrage bzw. ein grobes Überschreiten dieses Ermessensspielraumes durch das Rekursgericht, welche aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtseinheit als eine Rechtsfrage im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG wahrzunehmen wäre, kann nicht erkannt werden.
Soweit der Revisionsrekurs einen Mangel des Verfahrens darin erblickt, dass das Erstgericht den Rechtsmittelwerbern nicht die Gelegenheit bot, zu einem Änderungsvorschlag des Substitutionskurators Stellung zu nehmen, hat schon das Rekursgericht insoweit einen Verfahrensmangel verneint. Es liegt aber auch kein Mangel des Verfahrens des Rekursgerichtes vor, weil das Pflegschafts- (Abhandlungs ) Gericht bei Verträgen nicht Partei ist und Verträge nicht im Namen der Pflegebefohlenen oder Erben schließt. Aufgabe der pflegschafts- oder abhandlungsbehördlichen Tätigkeit ist es lediglich zu entscheiden, ob das beantragte oder abgeschlossene Rechtsgeschäft zu genehmigen ist (RIS RS0006054). Damit war es aber auch nicht Aufgabe des Rekursgerichtes, einen anderen als den zur Genehmigung angezeigten Vertrag zustande zu bringen.
Mit den weiteren Ausführungen in Punkt C des Revisionsrekurses wenden sich die Rechtsmittelwerber im Rahmen eines ordentlichen Revisionsrekurses gegen Punkt I.3. der Entscheidung des Rekursgerichtes. Das Verlassenschaftsverfahren hätte auf Grund der vor Rechtskraft der Einantwortung vorgelegten Übereinkommen I und II nicht für beendet erklärt werden dürfen. Zudem sei der Testamentserfüllungsausweis zu Unrecht als erbracht angesehen worden. Das Erstgericht hätte von Amts wegen eine Regulierung der Ansprüche der Minderjährigen und der ungeborenen Nachkommenschaft anstreben müssen. Sowohl die Einantwortungsurkunde als auch der Mantelbeschluss seien inhaltlich nicht ausreichend bestimmt und daher in der erlassenen Form unzulässig.
Dem ordentlichen Revisionsrekurs kommt in diesem Punkt Berechtigung zu.
Nach § 158 Abs 1 AußStrG müssen Substitutionen und Anordnungen, die ihnen nach §§ 707 bis 709 des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches gleichzuhalten sind, auf die ihnen unterworfenen Güter in den öffentlichen Büchern eingetragen werden. Haben solche Anordnungen oder Substitutionen Kapitalien oder anderes bewegliches Vermögen zum Gegenstande, das den eingesetzten Erben oder Legataren ausgefolgt werden soll, so muss es, soweit nicht Sicherstellung in dem letzten Willen erlassen ist, oder die Beteiligten rechtsgültig darauf Verzicht leisten, pupillarmäßig versichert werden, wenn sein Gesamtwert S 13.000, - übersteigt und Minderjährige oder Pflegebefohlene, insbesondere auch Ungeborene und Unbekannte oder die im § 159 genannten Personen und Anstalten berufen sind. Dabei sind Wertpapiere nach dem Kurs des Tages zu berechnen, der dem Tage vorangeht, an dem das Gericht über die Frage der Verwahrung beschließt.
Da der Mantelbeschluss (ON 74) und die Einantwortungsurkunde (ON 75) des Erstgerichtes der genannten Gesetzesstelle insoferne nicht entsprechen, als keinerlei Sicherstellungen in Bezug auf die Unternehmensbeteiligungen, den Erfolgsschein bei den Vereinten Volksbanken B***** und das sonstige bewegliche Vermögen (Steuerguthaben, PKW, Bargeld, Einrichtungsgegenstände, Bauernstube, Waffe und Armbanduhr) getroffen wurden, entsprechen diese nicht dem Bestimmtheitsgebot.
Das Erstgericht wird somit nach Verfahrensergänzung - die Parteien sind zu den in Aussicht zu nehmenden Vorkehrungen zu hören, wobei eine Einigung der Parteien, nämlich des Vorerben, der minderjährigen Nacherben und des Substitutionskurators als Vertreter der ungeborenen Nachkommenschaft, anzustreben ist - den Mantelbeschluss in seinen aufgehobenen Punkten und die Einantwortungsurkunde mit den entsprechenden Sicherstellungen für die minderjährigen Nacherben und die ungeborene Nachkommenschaft neu zu erlassen haben. Dabei wird das Erstgericht auf § 4 Z 3 FBG und § 158 Abs 5 AußStrG, wonach im Firmenbuch unter anderem bei Personengesellschaften des Handelsrechtes Substitutionen und diesen nach §§ 707 bis 709 ABGB gleichgestellte Anordnungen im Firmenbuch anzumerken sind, Rücksicht zu nehmen haben.
Nicht mündelsichere Wertpapiere sind durch gerichtlichen Erlag zu sichern (MGA 302 E 11 zu § 158 AußStrG). Das Erstgericht wird durch Verfahrensergänzung auch zu überprüfen haben, ob die durch den im Nachlass befindlichen Erfolgschein repräsentierten Wertpapiere mündelsicher sind oder nicht und mangels Einigung eine dementsprechende Sicherung entweder durch einen entsprechenden Vermerk auf dem Wertpapier selbst oder durch gerichtlichen Erlag durchzuführen haben. Auch das sonstige bewegliche Vermögen wird mangels Einigung entsprechend zu sichern sein (vgl Weiss in Klang2, 424 ff mit Hinweis auf die §§ 222 AußStrG [richtig: ABGB]; Eccher in Schwimann, ABGB2 15 f zu § 613 ABGB; Kralik, Erbrecht3, 194 ff).
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