Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Arch. Pavel P*****, vertreten durch Dr. Miran Zwitter, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Dr. Michael Krautzer, Rechtsanwalt, Villach, Hans Gasser Platz 3/II als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der E***** International Gesellschaft mbH, ***** wegen 4,770.131,30 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 1. März 2000, GZ 2 R 212/99k 55, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 24. September 1999, GZ 28 Cg 153/96b 46, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1.) Das durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei am 29. Juni 2000 unterbrochene Verfahren wird aufgenommen. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird wie aus dem Urteilskopf ersichtlich berichtigt.
2.) Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Zu 1.): Nach Erhebung der Revision wurde über das Vermögen der beklagten Partei der Konkurs eröffnet und Rechtsanwalt Dr. Michael Krautzer zum Masseverwalter bestellt. Der gemäß § 164 ZPO zur Erwirkung der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erforderliche Antrag ist bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrunds anhängig war (§ 165 Abs 1 ZPO). Tritt die Unterbrechung während des dem Rechtsmittelverfahren vorangehenden Verfahrens vor dem Gericht erster Instanz ein, also noch bevor dieses die Akten dem Rechtsmittelgericht vorlegt, ist der Antrag beim Erstgericht einzubringen, andernfalls, nach der Aktenvorlage, - wie hier - ist der Antrag an das Rechtsmittelgericht zu richten (stRsp, zuletzt 1 Ob 201/99m; RIS Justiz RS0036655). Demnach hat der Oberste Gerichtshof über den Fortsetzungsantrag des in diesen Passivprozess eintretenden Masseverwalters vom 22. Dezember 2000 zu entscheiden. Dem Antrag nach § 7 Abs 2 KO ist stattzugeben, womit die Unterbrechungswirkungen des § 7 Abs 1 KO beseitigt sind und nun über die Revision der beklagten Partei entschieden werden kann.
Zu 2.): Bis zur Konkurseröffnung am 19. Oktober 1990 war die "E*****" (im Folgenden nur Gemeinschuldnerin - die ursprünglich beklagte Partei wird weiterhin als solche bezeichnet) mit dem Sitz in der ehemaligen Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien (im Folgenden nur ehemalige SFRJ) Konzernmutter für alle zu ihrem Sportartikel Konzern gehörenden Unternehmen mit Sitz auch in anderen Staaten repräsentierte den Konzern und bestimmte die finanzielle, geschäftliche sowie die Vermögensgebarung des Konzerns. Die beklagte, 1987 gegründete und in Österreich im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mbH und die am 19. Juni 1989 gegründete E***** Holding GmbH München (im Folgenden nur Holding München) waren 100 %ige Tochtergesellschaften der Gemeinschuldnerin. Hauptzweck der beklagten Partei war, den "inflationären Zuständen" in der ehemaligen SFRJ auszuweichen. Sie übte keine Produktionstätigkeit aus, sondern tätigte (u.a.) Finanzgeschäfte; dabei übernahm sie die Zwischenfinanzierung von Materiallieferungen an die Gemeinschuldnerin für die Sportartikelerzeugung. Die fertigen Produkte liefen an die beklagte Partei zurück und wurden von dieser verkauft, wobei die Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei kompensiert wurden.
Ein näher genannter jugoslawischer Jurist (im Folgenden nur Jurist) war sowohl bis 16. Juli 1990 alleiniger Geschäftsführer der Holding München als auch bis 19. Oktober 1990 einer der beiden einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer der beklagten Partei; er war weiters ab 1986 bis zur Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gemeinschuldnerin als deren Vorstandsmitglied und kraft Vollmacht berechtigt, diese in Finanzangelegenheiten nach außen sowohl in der ehemaligen SFRJ als auch im Ausland zu vertreten. Die Gemeinschuldnerin musste wegen ihrer Ende 1989/Anfang 1990 in größerem Ausmaß auftretenden Liquiditätsprobleme höhere Kredite zur Aufrechterhaltung ihres Betriebs aufnehmen. Beabsichtigt war, durch Kapitaleinlagen eine Kapitalaufstockung zu erzielen, die alle von der Gemeinschuldnerin beherrschten Gesellschaften im Ausland erfassten. Zur Kredit oder Darlehensaufnahme außerhalb des Staatsgebiets der ehemaligen SFRJ, durch die Gemeinschuldnerin kam es vor allem wegen der sehr hohen Kapitalkosten in der ehemaligen SFRJ, und weil alle dort mit Exportgeschäften befassten Unternehmen mit einer sehr hohen Devisenbelastung konfrontiert wurden, mussten sie doch von den Devisenerlösen 50 70 % an den Fiskus abführen. Da die Gemeinschuldnerin im Ausland nicht als Kreditnehmerin auftreten konnte, fungierten bei Kreditaufnahmen im Ausland für die Gemeinschuldnerin bzw. den Konzern deren ausländische Tochterunternehmen als Kreditnehmer.
Der schriftliche Kreditvertrag vom 15. Februar 1990 (im Folgenden nur Vertrag) - dessen Abschlussort nicht feststellbar ist - wurde von dem Juristen in deutscher Sprache verfasst und von ihm als Geschäftsführer der Holding München und der beklagten Partei unterfertigt und dieses Anbot - wegen der relativ hohen Verzinsung - vom Kläger durch Unterfertigung angenommen. Der Vertrag lautet:
"Kreditvertrag
abgeschlossen zwischen:
Herrn ... (Kläger) im weiteren Tekst Kreditgeber
und
... (beklagte Partei), im weiteren Tekst Kreditnehmer
und
... (Holding München), im weiteren Tekst Treuhand
1/
Der Kreditgeber erklaert sich bereit dem Konzern ... bzw. den oben angefuehrten Kreditnehmer einen Betrag von DEM 750.000.- zur Verfuegung zu stellen.
2/
Einzelne Betraege sind vom Kreditgeber an die folgende Bankverbindung zu ueberweisen:
Konto Nr. 39149 Verband der Slowenischen Genossenschaften oder ueber die Raiffeisenzentrale in Wien.
3/
Die Betraege sind mit 12% p/a verzinst.
...
5/
Die Rueckzahlung erfolgt an das Konto
... (Kläger)
Nr. 991.190
Sparkasse Passau ...
6/
Die ... (Holding München) bestaetigt im Rahmen des Treuhandvertrages aus dem Guthaben des Konzerns ... bei der Bayrischen Vereinsbank Muenchen die Forderungen des Kreditgebers zu überweisen."
Grund für den Vertragsabschluss waren die finanziellen Schwierigkeiten der Gemeinschuldnerin. Der Jurist trat bei Vertragsabschluss sowohl als Generalbevollmächtigter der Gemeinschuldnerin in finanziellen Angelegenheiten als auch als Geschäftsführer der Holding München und der beklagten Partei, formell jedoch nur als Geschäftsführer der beiden letztgenannten Unternehmen auf, weil die Gemeinschuldnerin im Ausland nicht als Kreditnehmerin auftreten konnte. Er ging von dem Grundkonzept aus, dass die einzelnen Konzernunternehmen wie die Holding München und die beklagte Partei - für die Rückzahlungen unabhängig davon, ob sie selbst Empfänger der Kredite sind, solidarisch haften. Da ein Teil der Valuta der Holding München zufließen sollte, wurde Punkt 6/ in den Vertrag aufgenommen und dieser auf dem Geschäftspapier der Holding München verfasst. Durch Punkt 6/ sollte innerhalb des Konzerns klargestellt werden, dass die Rückzahlung an den Kläger in erster Linie durch die Holding München erfolgen sollte, aber nicht, dass dies ausschließlich aus dem Guthaben des Konzerns bei der Bayrischen Vereinsbank München erfolgen solle. Dem Kläger war nicht bekannt, wer Inhaber des Kontos Nr. 39.149 beim Verband slowenischer Genossenschaften in Klagenfurt war. Tatsächlich handelte es sich dabei um ein "Schwarzkonto", das von der Gemeinschuldnerin unter Umgehung devisenrechtlicher Vorschriften der ehemaligen SFRJ eröffnet worden und worüber der Jurist zeichnungsberechtigt war.
Am 15. Februar 1990 übergab der Kläger dem Juristen in den Räumen einer näher genannten Bank in Klagenfurt von der vereinbarten Valuta einen Teilbetrag von 403.450 DM. Der Jurist bestätigte den Erhalt und überwies von dem erhaltenen Betrag zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt 400.000 DM auf das Konto der Holding München. Am 8. März 1990 überwies der Kläger einen weiteren.Teilbetrag von 350.550 DM von seinem obgenannten Konto bei der Sparkasse Passau auf das Konto der beklagte Partei beim Verband slowenischer Genossenschaften. Der Jurist veranlasste sofort die Überweisung dieses Betrags auf das obgenannte Konto Nr. 39.149 der Gemeinschuldnerin.
Das Landgericht München I verhielt mit Versäumungsurteil vom 7. August 1991 die Holding München, die am 16. Juli 1990 in Liquidation getreten war und über deren Vermögen in der Folge der Konkurs eröffnet wurde, zur Zahlung von 750.000 DM sA an den Kläger. In einem Vorverfahren des Erstgerichts wurde das auf Zahlung von 1,041.975,89 DM sA lautende Begehren des Klägers gegen die beklagte Partei auf Rückzahlung des (kapitalisierten) Darlehensbetrags überwiegend in zweiter Instanz rechtskräftig abgewiesen, weil keine devisenbehördliche Bewilligung des Darlehensvertrags vorliege, weshalb er schwebend unwirksam sei und der Kläger daher darauf seinen Anspruch nicht gründen könne. Die Darlehensaufnahme durch die beklagte Partei mit dem vorliegenden Vertrag wurde mit Bescheid der österr. Nationalbank vom 20. Jänner 1996 devisenrechtlich genehmigt.
Das Erstgericht erachtete die nunmehrige Klageforderung von 1,025.440 DM (754.000 DM Darlehensvaluta und 271.440 DM an kapitalisierten Zinsen), effektiv in DM oder im Gegenwert in öS als mit "540.000 DM (= 5,278.000 S)" (gemeint: 754.000 DM = 5,278 Mio S), die compensando eingewendete Gegenforderung der beklagten Partei hingegen als mit 507.968,76 S (Verfahrenskosten im Vorverfahren) zu Recht bestehend und verhielt demgemäß die beklagte Partei zur Zahlung von 4,770.131,30 S sA; das Mehrbegehren wurde abgewiesen. In rechtlicher Hinsicht gelangte der Erstrichter, soweit in dritter Instanz noch relevant, vorerst unter Anwendung des § 1 Abs 1 IPRG zur Anwendung deutschen Rechts, weil der Sachverhalt mit Auslandsberührung die stärkste Beziehung (Schwerpunkt der Vertragswirkung) zu Deutschland aufweise. In eingehender Auseinandersetzung mit der deutschen Rechtslage und deren Auslegungsvorschriften kam er zum Ergebnis, es handle sich beim Vertrag vom 15. Februar 1990 um einen Kreditvertrag. Dass die Gelder nicht der beklagten Partei, sondern der Holding München und der Gemeinschuldnerin zugeflossen seien, ändere nichts daran, dass die beklagte Partei nach der maßgeblichen Absicht der Parteien unter Berücksichtigung des Horizonts des Klägers als Erklärungsempfängers als Kreditnehmerin solidarisch mit der Holding München für die Rückzahlung haften sollte und auch hafte, was sich schon aus dem Wesen des Vertrags selbst ergebe. Dessen Punkt 6/ sei lediglich eine interne Regelung über die Rückzahlungsverpflichtung innerhalb des Konzerns. Auf den Fall sei österreichisches Devisenrecht anzuwenden. Da der Kreditvertrag nachträglich devisenbehördlich genehmigt worden sei, sei er voll wirksam und die Rückzahlungsverpflichtung spätestens seit 29. Februar 1996 fällig, zumal deutsches Devisenrecht dem nicht entgegenstehe.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil.
Nach dem zufolge § 1 Abs 1 IPRG anzuwendenden deutschen Recht sei der Vertrag als Darlehen (§§ 607 ff BGB) zu qualifizieren. Dabei brauche auf den in Deutschland herrschenden Theorienstreit, ob das Darlehen einen Real- oder einen Konsensualvertrag darstelle, nicht eingegangen zu werden, zumal diese Frage bei richtiger Handhabung hier keine praktische Bedeutung habe. Konkret habe es sich um einen sogenannten Personalkredit gehandelt. Darlehensnehmer seien entsprechend den Umständen des konkreten Falls sowohl die Holding München als auch die beklagte Partei gewesen, sei es doch kein Zufall gewesen, dass die beklagte Partei in den Vertrag ausdrücklich als Kreditnehmerin aufgenommen worden sei. Vielmehr sollte auch sie erforderlichenfalls rückzahlungspflichtig, also Mitschuldnerin werden. Der Darlehensnehmer könne bestimmen, wem das Geld übereignet werden solle. Da der Jurist als Geschäftsführer beider Gesellschaften einen Teil der Valuta persönlich übernommen habe und dazu auch befugt gewesen sei und der Rest der Valuta ohnehin auf das vereinbarte Konto überwiesen worden sei, sei die gesamte Leistung des Klägers als vertragsgemäß zu beurteilen. Daher sei aber auch die beklagte Partei als Mitschuldnerin rückzahlungspflichtig.
Österreichisches Devisenrecht stehe der Gültigkeit des Kreditvertrags nicht entgegen, weil nunmehr die erforderliche Genehmigung der Österreichischen Nationalbank vorliege; deutsches Devisenrecht stehe dem nach der Auskunft des deutschen Bundesministeriums der Justiz ON 24 auch nicht entgegen. Das Devisenrecht der ehemaligen SFRJ sei hier ohne Relevanz, weil ausländische Devisengesetze grundsätzlich nur territoriale Wirkung hätten. Es könne wohl nicht der ausländische (hier ehemals jugoslawische) Devisengesetzgeber die Aufnahme und Gewährung von Krediten in anderen Staaten unmöglich machen, wenn sich vereinbarungsgemäß die betreffenden Zahlungsvorgänge (Kreditzahlung und -rückzahlung) bloß in anderen Staaten "abspielen" sollten. § 134 BGB gelte nicht für ausländische Verbotsgesetze; es sei auch kein Grund ersichtlich, warum hier § 138 BGB anwendbar sein sollte. Soweit die beklagte Partei die Unklagbarkeit der Forderung offenbar auf Art VIII Abschnitt 2 lit b des Übereinkommens über den internationalen Währungsfonds (IWF Übk) stütze, sei dem zu entgegnen, ob eine Forderung nach dieser Bestimmung klagbar sei, richte sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz. Lasse der Vertrag die (betreffende) ausländische Währung (hier wohl nur die slowenische) unberührt, so greife das IWF Übk nicht ein. Bei Stattgebung des Klagebegehrens sei nach dem sinngemäß anzuwendenden § 905 Abs 1 ABGB Erfüllungsort für die Schuld der beklagten Partei der Ort ihres Sitzes zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz, somit in Österreich. Dazu komme, dass der Kläger ohnehin die Zahlung zu Handen seines Rechtsanwalts, der hier seinen Kanzleisitz habe, begehre. Dafür, dass die slowenische Währung durch das (teilweise) stattgebende Urteil berührt werde, bestehe somit kein Anhaltspunkt. Es sei auch kein Scheingeschäft vorgelegen. Vielmehr sei das abgeschlossene Geschäft durchaus gewollt gewesen; der Kläger als Kreditgeber habe die beiden im Vertrag genannten juristischen Personen als Schuldner gewollt, während es für ihn unwesentlich gewesen sei, welche juristische Person aus dem Konzern letztlich das Geld tatsächlich erhalte.
Die von der zweiten Instanz - wegen des Fehlens (gesicherter) Rsp des Obersten Gerichtshofs dazu, ob nicht doch Devisenrecht der ehemaligen SFRJ bedeutsam sei oder Art VIII Abschnitt 2 lit b IWF Übk eingreife - zugelassene Revision der beklagten Partei ist mangels Vorliegens erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
a) Die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegen, wie der Oberste Gerichtshof prüfte, nicht vor (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO). Die Überprüfung der Beweiswürdigung entzieht sich einer Beurteilung durch das Revisionsgericht, auf entsprechende Revisionsausführungen kann nicht eingegangen werden. Die Prozessbehauptung der beklagten Partei, der Kläger habe mit der Gemeinschuldnerin ein Umgehungsgeschäft insofern abgeschlossen, als Vertragspartner aufgenommen worden seien, die mit dem Vertragsverhältnis nichts zu tun gehabt hätten, ist durch die Beweisergebnisse nicht erhärtet worden, konnten doch die Tatsacheninstanzen nicht feststellen, dass die Aufnahme der beklagten Partei und der Holding München in den Vertrag ausschließlich zu dem Zweck und in der Absicht erfolgt sei, die damals geltenden devisenrechtlichen Bestimmungen der ehemaligen SFRJ zu umgehen, und es sich beim Vertrag deshalb um ein Umgehungs- bzw. Scheingeschäft handle. Damit weicht die entsprechende Rechtsmittelrüge der beklagten Partei in unzulässiger Weise von den erstgerichtlichen Feststellungen ab.
b) Das zur Entscheidung anstehende Verfahren hat ein Privatrechtsverhältnis mit Auslandsberührung zum Gegenstand, sodass vorweg die Frage zu klären ist, welches Schuldstatut, somit welches auf das jeweilige vertragliche oder gesetzliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht heranzuziehen ist. Dieses entscheidet über Auslegung, Inhalt und Wirkungen des Rechtsgeschäfts (Schwimann in Rummel2, § 35 IPRG Rz 4a mwN aus der Rsp). Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen (EVÜ) ist hier noch unanwendbar, erfasst es doch erst ab dem 1. Dezember 1998 abgeschlossene Verträge (Schwimann, Internationales Privatrecht2 11). Die Vorinstanzen sind daher zutreffend von der Anwendung des IPRG ausgegangen. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass nach den Verfahrensergebnissen keine, auch nur schlüssige Wahl österreichischen Rechts iSd § 35 IPRG angenommen werden kann. Das entgeltliche Darlehen, das - wie hier - nicht Bankgeschäft ist, ist an sich in keinem der in den §§ 36 ff IPRG geregelten Schuldverhältnisse enthalten. Wenngleich die Auffassung vertreten wurde, anzuknüpfen sei beim entgeltlichen, hypothekarisch nicht sichergestellten Darlehen, das kein Bankgeschäft sei, an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts oder der Niederlassung des Darlehensnehmers als der schützenswerteren Partei (EB 53; Schwimann in Rummel aaO § 36 IPRG Rz 2 mwN und Grundriß des internationalen Privatrechts1 124; Schwind, Internationales Privatrecht Rz 437; so offenbar auch 4 Ob 2083/96v insoweit nicht veröffentlicht]; zweifelnd Koch, Rechtsfragen des internationalen Devisenhandels, in ÖBA
Nach § 3 IPRG ist fremdes Recht wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden; es kommt daher in erster Linie auf die dort von der Rsp geprägte Anwendungspraxis an. Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO liegt dabei nur dann vor, wenn gegen diese Rechtsanwendungsgrundsätze des § 3 IPRG verstoßen und bei der Entscheidung des Rechtsstreits durch die inländischen Gerichte eine im Geltungsbereich des maßgeblichen fremden Rechts in Rsp und Lehre gefestigte Ansicht hintangesetzt wurde (7 Ob 121/00w mwN). Die Vorinstanzen haben einen Rückzahlungsanspruch des Klägers aus dem Vertrag vom 15. Februar 1990 bejaht. Diese Rechtsansicht entspricht den von der deutschen Rsp und Lehre entwickelten Grundsätzen zum Darlehensvertrag nach § 607 Abs 1 BGB. Das Darlehen stellt sich iS einer heute zunehmend und überwiegend vertretenen theoretischen Einordnung als Konsensual- und nicht als Realvertrag dar (Westermann in Münchener Kommentar zum BGB3, vor § 607 BGB Rz 7 mwN in FN 32; Häuser in Soergel, BGB12, § 609 ABGB Rz 1; Putzo in Palandt, BGB60, § 607 Rz 1, je mwN), womit die Hingabe des Darlehens nicht mehr konstitutives Element des Vertragsabschlusses, sondern Erfüllungshandlung des Darlehensgebers ist und die Rückgabepflicht sogleich mit Vertragsabschluss entsteht (Westermann aaO vor § 607 BGB Rz 9; Häuser aaO Rz 1). Die Person des zur Rückzahlung des Darlehens Verpflichteten hängt von der Parteivereinbarung ab. Darlehensnehmer kann danach auch derjenige sein, der das Recht haben soll, die Darlehensvaluta einem anderen zu Eigentum oder zur Nutzung zuzuwenden (Westermann aaO § 607 BGB Rz 5 mwN in FN 22). Die Darlehensvaluta muss nicht an den Darlehensnehmer persönlich ausgezahlt werden. Seiner Rückzahlungspflicht steht selbst die Auszahlung an Dritte nicht entgegen, wenn weisungsgemäß an einen Dritten gezahlt wurde (Westermann aaO § 607 BGB Rz 46 mwN in FN 287; Häuser aaO Rz 6, 109 f). Die Revisionsbehauptung, der beklagten Partei sei die Darlehensvaluta nicht zugekommen, ist damit bedeutungslos, kam sie doch hier jedenfalls ihrem alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer zu, der nach den Abmachungen mit der Konzernmutter und den anderen Tochtergesellschaften darüber entsprechend verfügen durfte. Um das Innenverhältnis mehrerer Darlehensnehmer untereinander braucht sich der Darlehensgeber nach allgemeinen Regeln nicht zu kümmern (Westermann aaO § 607 BGB Rz 7). Zutreffend und in Übereinstimmung mit den Beweisergebnissen gingen die Vorinstanzen vertragsauslegend von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Holding München und der beklagten Partei, die beide vom Juristen als Geschäftsführer vertreten wurden, aus. Ein iSd § 502 Abs 1 ZPO tauglicher Revisionsgrund liegt daher nicht vor. Von einer auffallenden Fehlbeurteilung bei einer ganz einzelfallabhängigen und nicht von Urkunden allein abhängigen Vertragsauslegung durch die zweite Instanz, die einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte, kann keine Rede sein.
c) Soweit es um die Anwendbarkeit österr. Devisenrechts - die aus der Sonderanknüpfung der Eingriffsnormen des DevG folgt (2 Ob 573/92 = EvBl 1993/110 = ÖBA 1994, 641 [Schurig]; vgl dazu auch Schwimann, Internationales Privatrecht2, 58 f; ders in Rummel2, vor § 35 IPRG Rz 8 ff mwN aus der Rsp), - geht, ergibt sich, dass der Vertrag vom 15. Februar 1990 von der Österreichischen Nationalbank, wenngleich nachträglich, genehmigt wurde und damit der bis dahin bestehende Schwebezustand des Vertrags beseitigt wurde. Auf deutsches Devisenrecht kommt es insoweit nicht an, abgesehen davon, dass nach der Auskunft des deutschen Bundesministeriums für Justiz nach deutschem Recht keine Genehmigung des Vertrags erforderlich war.
d) Auch zur allfälligen Anwendung des § 134 BGB, wonach völkerrechtliche Bestimmungen beachtlich sind, durch die Vorinstanzen, stellen sich keine erheblichen Rechtsfragen. Der Oberste Gerichtshof ist zur Rechtsfortbildung in der Bundesrepublik Deutschland nicht berufen, sodass auch insoweit nach § 3 IPRG nur zu beurteilen ist, ob die Auslegung der deutschen Rsp entspricht. Ist aber danach auf ein Rechtsgeschäft deutsches Recht anwendbar, so ist ausländisches öffentliches Recht ebenso wie devisenrechtliche Verbotsgesetze des Auslands in der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich nicht anzuwenden (Hefermehl in Soergel, BGB13, § 134 BGB Rz 9). Auch für den österr. Rechtsbereich haben ausländische Devisengesetze nur territoriale Wirkung (SZ 45/13 ua; RIS Justiz RS0045335).
Allerdings kann sich nach deutschem wie nach österreichischem Recht die Beachtlichkeit ausländischer Verbotsgesetze aus völkerrechtlichen Verträgen ergeben, die in Bundesrecht transformiert sind. So haben sich im Abkommen von Bretton Woods vom 1./22. Juli 1944 (jetzt Übereinkommen über den Internationalen Währungsfonds - IWF Übk) die Mitgliedstaaten vertraglich verpflichtet, ihre devisenrechtlichen Vorschriften gegenseitig zu beachten. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Devisenbestimmungen eines Landes, das dem IWF Übk beigetreten ist (es sind dies u.a. Österreich [BGBl 1978/189], die Bundesrepublik Deutschland [BGBl 1957/290] und die ehemalige SFRJ [BGBl 1949/105]), bestimmen sich nach dessen Art VIII Abschnitt 2 lit b. Danach kann aus "Devisenkontrakten, welche die Währung eines Mitglieds berühren und den von diesem Mitglied in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen aufrechterhaltenen oder eingeführten Devisenkontrollbestimmungen zuwiderlaufen", in den Hoheitsgebieten der Mitglieder nicht geklagt werden. Das bedeutet, dass Ansprüchen aus dem Kontrakt in allen Mitgliedstaaten der Rechtsschutz zu versagen, nicht aber, dass er als nichtig zu behandeln ist (Hefermehl aaO; Heinrichs in Palandt, BGB60, § 134 Rz 3 mwN aus der Rsp des BGH).
Für die Frage, ob eine Forderung nach Art VIII Abschnitt 2 lit b IWF Übk klagbar ist, ist nicht die Rechtslage zur Zeit des Vertragsabschlusses, sondern jene zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz maßgeblich (2 Ob 2364/96b = ÖBA 1999, 235; RIS Justiz RS0110594). Das war hier der 8. Juli 1999; ob zu diesem Zeitpunkt die SFRJ in Gestalt der Bundesrepublik Jugoslawien (Serbien und Montenegro) noch Bestand hatte (verneinend SZ 70/9 = IPRax 1999, 178 [krit Schweisfurth/Blöcker, 187]; Seidl Hohenveldern, Völkerrecht8 Rz 1394a), kann auf sich beruhen, weil nur eine Anknüpfung an das Recht der Republik Slowenien, in der der Kläger seinen Wohnsitz hat, denkbar ist. Slowenien ist aber jedenfalls bis zum 8. Juli 1999 dem IWK Übk nicht beigetreten (RIS Justiz Dokumentnummer NOR11004304). Die Völkerrechtslehre geht im Fall des Übergangs eines Gebiets eines Staates auf einen neuen Nachfolgestaat, insbesondere im Fall der gewaltsamen Losreißung und Unabhängigkeitserlangung eines Teils eines Staates grundsätzlich davon aus, dass der neue Staat (der Nachfolgestaat) nicht an die von dem früheren Staatsverband geschlossenen völkerrechtlichen Verträge gebunden und berechtigt ist, durch eine einseitige, an den Depositar gerichtete Erklärung in einen bereits in Kraft stehenden oder geschlossenen multilateralen Vertrag, der auch sein Gebiet umfasst, als Vertragsteil einzutreten (so VwGH 94/01/0272 = ZfVB 1996/1875 zu Slowenien mwN). Eine nähere Untersuchung dazu ist hier entbehrlich. Denn ein Verstoß gegen slowenische Devisenkontrollbestimmungen wird nicht einmal behauptet.
Demnach ist die Revision zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 40 und 50 ZPO. Die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels nicht hingewiesen.
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