Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein *****, vertreten durch Dr. Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Fa Josef P*****, vertreten durch Winkler-Heinzle Rechtsanwaltspartnerschaft in Bregenz, wegen 70.000 S sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch als Berufungsgericht vom 27. Juni 2000, GZ 2 R 199/00f-19, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Bregenz vom 10. April 2000, GZ 5 C 2489/98s-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.871,04 S (darin 811,84 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichts hängt die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO ab:
Zu den Rechtsgrundlagen des im § 28 KSchG idF BGBl I 1997/6 geregelten (nicht obligatorischen) Abmahnverfahrens sowie zur abstrakten Angemessenheit einer - im Rahmen einer Unterlassungserklärung - im Sinn des § 28 Abs 2 KSchG den Wegfall der Wiederholungsgefahr bewirkenden Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) liegen bereits Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vor (RdW 1999, 519; 8 Ob 17/00h = teilveröffentlicht in ecolex 2001, 43), von denen das Berufungsgericht nicht abgewichen ist. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der Zweck einer Pönalevereinbarung gemäß § 1336 ABGB auch die Befestigung bzw Verstärkung der übernommenen (Unterlassungs )Verpflichtung sein kann, um auf diese Weise zusätzlich Erfüllungsdruck auszuüben (siehe die Nachweise bei Harrer in Schwimann, ABGB2 Rz 1 zu § 1336 sowie bei Kramer in Straube, HGB I2 Rz 3 zu § 348; 8 Ob 17/00h; 1 Ob 105/99v ua). Zumindest im Zeitpunkt der Abgabe der Unterlassungserklärung vom 7. 5. 1998 war der beklagten Partei (einer OHG), welche die Beanstandungen ihrer AGB durch die klagende Partei in der Sache nie bestritten und entsprechende Änderung zugesagt hatte, der Zweck und die "Angemessenheit" der von ihr akzeptierten Vertragsstrafe bekannt, zumal sie über ihren Rechtsvertreter mehrfach mit der klagenden Partei Briefverkehr hatte. Den Vorinstanzen kann nach der ganzen Sachlage dieses Falles nur beigepflichtet werden, dass die beklagte Partei weder über die Strafhöhe (10.000 S für jeden Verstoß pro Klausel und Zuwiderhandlung) irrte, noch ohne Verschulden die beanstandeten AGB (mit den sieben "verbotenen" Klauseln) nach dem 31. 7. 1998 verwendete. Zu einer "ergänzenden Vertragsauslegung" in dem von der beklagten Partei angestrebten Sinn, durch die hinhaltende Korrespondenz zwischen ihrem Rechtsvertreter und der klagenden Partei sei die zugestandene "Aufbrauchsfrist" für die alten Vertragsformulare über den 31. 7. 1998 hinaus bis zur Verfügbarkeit der neuen, gesetzlich gedeckten AGB-Formulare (?) verlängert worden, besteht nach dem hier festgestellten Verhalten der klagenden Partei keinerlei Veranlassung. Die Beklagte blieb im gesamten Verfahren eine Erklärung dafür schuldig, warum sie nicht - mangels Verfügbarkeit neu gedruckter AGB-Formulare - ihre "alten" AGB-Formulare in dem einzig beanstandeten Fall (etwa durch Streichungen und/oder Ergänzungen) "nachgebessert" hat, wozu sie sich mit dem Pönaleversprechen verpflichtet hatte. Daraus erhellt aber auch, dass ihr ein vertragsgemäßes Verhalten leicht möglich gewesen wäre. Dass die von der Beklagten als OHG im Rahmen ihres Handelsgewerbes versprochene Konventionalstrafe gemäß § 348 HGB nicht im Sinne des § 1336 Abs 2 ABGB gemäßigt werden kann, haben die Vorinstanzen im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung (JBl 1968, 567; HS 25.083 ua; Harrer aaO Rz
36) entschieden. Dass die in § 348 HGB festgesetzte Ausnahme vom richterlichen Mäßigungsrecht des § 1336 Abs 2 ABGB auch für die in § 28 KSchG vorgesehene Vertragsstrafe gemäß § 1336 ABGB gilt, kann keinem Zweifel unterliegen; einer oberstgerichtlichen Rechtsprechung hiezu bedarf es daher nicht. Da der Beklagten die Einhaltung der strafbewehrten Verpflichtung leicht (und zwar ohne jegliche Beeinflussung durch die klagende Partei) möglich gewesen wäre, sie indessen dagegen schuldhaft verstoßen hat, hat sie den zur Bekräftigung ihrer zivilgerichtlichen Verpflichtung versprochenen Geldbetrag verwirkt, der mit einer Disziplinarstrafe nicht gleichgesetzt werden kann. Von einer Geltendmachung des Klageanspruchs wider Treu und Glauben oder sonst auf verwerfliche Weise kann dabei ebensowenig die Rede sein wie davon, dass die klagende Partei ein Mitverschulden am Fehler der Beklagten treffe und daher einen Teil des Vertragsstrafbetrages "verwirkt" hätte.
Die Entscheidung der Vorinstanz hält sich im Rahmen der von ihr zitierten Rechtsprechung, weshalb es keiner Sachentscheidung des Obersten Gerichtshofs bedarf, um allenfalls dem Prinzip der (hier nicht verletzten) Einzelfallgerechtigkeit zu entsprechen.
Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung der Revision.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO, zumal die klagende Partei zutreffend auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen und deren Zurückweisung beantragt hat.
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