Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** KG, *****, vertreten durch Mag. Gernot Schaar, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Monopolverwaltungsgesellschaft mbH, 1090 Wien, Porzellangasse 47, vertreten durch Dr. Josef Olischar und Mag. Martin Kratky, Rechtsanwälte in Wien, wegen Abschluss eines Bestellungsvertrages nach dem Tabakmonopolgesetz, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 13. Dezember 2000, GZ 16 R 109/00t-13, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Zur die Neuerrichtung und Verlegung von Tabaktrafiken regelnden Vorschrift des § 24 TabMG 1996 und der dieser im Wesentlichen entsprechenden Bestimmung des § 17 TabMG 1968 (RIS-Justiz RS0110430) hat der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass sich daraus keine Rechte eines allfälligen Bewerbers um eine Tabaktrafik ableiten lassen, sondern es sich dabei um Bestimmungen handelt, die den inneren Willensbildungsprozess des Monopolisten
regeln (8 Ob 673/88 = JBl 1989, 174 zum TabMG 1968; 1 Ob 108/98h; 16
Ok 13/98 = ÖBl 1999, 246 zu § 24 TabMG 1996; vgl auch Curda, Das Tabakmonopolgesetz 1968, 64). Daran ist festzuhalten. Wie der Oberste Gerichtshof in 1 Ob 108/98h ausgesprochen hat, handelt es sich bei der Frage, ob die beklagte Partei als Monopolistin an einem gewissen Standort eine neue Tabaktrafik im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Nahversorgung mit Tabakwaren als erforderlich erachtet, um einen inneren Willensprozess, der zwar als vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflicht auch dem Schutz der Interessen der benachbarten Tabaktrafiken dient (EvBl 1994/99), einem dritten Interessenten aber keine Rechte einräumt. Selbst wenn die Monopolistin dabei ihre Rechtspflichten verletzt haben sollte, kann Rechtsfolge etwa der Unterlassung der Einholung von Gutachten iSd § 24 Abs 3 TabMG keinesfalls der Abschluss eines Vertrages mit einem Interessenten sein; schreibt doch § 25 TabMG 1996 (früher die §§ 22 und 23 TabMG 1968) ausdrücklich vor, dass der Bestellung eines Tabaktrafikaten - von hier nicht relevanten und von der klagenden Partei auch gar nicht behaupteten Ausnahmen der §§ 25 Abs 6 iVm 32 Abs 3 und 31 Abs 1 TabMG sowie §§ 25 Abs 7 iVm 29 Abs 3 TabMG 1996 abgesehen - eine Einladung zur Stellung von Anboten (Ausschreibung) vorauszugehen hat, die von der beklagten Partei durchzuführen ist; danach ist von der Besetzungskommission zu entscheiden (§§ 32, 20 TabMG 1996), welcher der (mehreren) Bewerber zum Zuge kommt und durch zivilrechtlichen Vertrag zum Tabaktrafikanten bestellt wird (§ 34 Abs 1 TabMG 1996).
Die Revisionswerberin macht im Wesentlichen geltend, dass der vorliegende Fall mit dem zu 1 Ob 108/98h entschiedenen nicht vergleichbar sei, weil hier anders als dort nicht nur ein Gutachten des Landesgremiums der Tabaktrafikanten, sondern auch des Neuerrichtungsbeirates eingeholt worden sei. Dies kann aber - wie aus dem bisher Gesagten ohne weiteres erhellt - nicht entscheidungserheblich sein. Die vom Obersten Gerichtshof in 1 Ob 108/98h angestellten Erwägungen gelten im vorliegenden Fall in gleicher Weise: hier wie dort erweist sich das Klagebegehren als unberechtigt. Auf Fragen des Kontrahierungszwanges muss demnach auch hier nicht mehr eingegangen werden.
Auch soweit die Revisionswerberin einen Verstoß gegen EU-Recht moniert und in diesem Zusammenhang einen erheblichen Verfahrensmangel darin erblickt, dass vom Berufungsgericht kein Vorabentscheidungsersuchen nach Art 234 (ex-Art 177) EGV gestellt wurde, kann auf 1 Ob 108/98h verwiesen werden. Dort wurde einerseits bereits darauf hingewiesen, dass der EuGH schon wiederholt Einzelhandelsmonopole als gemeinschaftsrechtskonform erachtet hat (WBl 1996, 110 zum italienischen Tabakmonopol und WBl 1997, 505 zum schwedischen Alkoholmonopol); andererseits, dass infolge Fehlens eines entsprechenden verfahrensrechtlichen Antragsrechts der Parteien auf Anrufung des EuGH nach Art 177 EGV (jetzt Art 234 EGV) die Ablehnung der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens durch das Gericht keinen im Rechtsmittelweg anfechtbaren Verfahrensfehler begründet (10 ObS 294/97a = ARD 4903/6/98).
Insgesamt bringt die Revisionswerberin nichts vor, was an der Richtigkeit der zitierten oberstgerichtlichen Judikatur zweifeln ließe. Ihr Einwand, § 25 TabMG sehe doch eine (im vorliegenden Fall in Betracht zu ziehende) Möglichkeit vor, ohne Ausschreibung einen Bestellungsvertrag abschließen zu können, nämlich dann, wenn eine neu errichtete Tabakverkaufsstelle besetzt werden soll, übersieht oder setzt sich darüber hinweg, dass demnach bereits eine neu errichtete Tabakverkaufsstelle vorliegen müsste, was aber hier nicht der Fall ist.
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