5Ob11/01f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei 1. Leopold A*****, 2. Maria A*****, ebendort, beide vertreten durch Dr. Peter Schobel, Rechtsanwalt in St. Pölten, wider die beklagte Partei Horst B*****, vertreten durch Dr. Herwig Hammerer, Dr. Alois Autherith, Rechtsanwälte in Krems, wegen Räumung (Streitwert S 12.000), über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Berufungsgericht vom 4. Oktober 2000, GZ 36 R 223/00p-22, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die "außerordentliche" Revision der beklagten Partei wird gemäß § 502 Abs 3 iVm § 505 Abs 4 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Gegenstand der vorliegenden Klage ist ein Räumungsbegehren, das auf titellose Benützung gegründet wurde. Damit liegt nach ständiger Rechtsprechung keine Streitigkeit im Sinn des § 49 Abs 2 Z 5 JN vor (vgl Simotta in Fasching, Zivilprozessgesetze**2 1. Band Rz 92 zu § 49 JN mwN; MietSlg 38.788 ua). Ist also eine Räumungsklage gegen einen titellosen Benützer gerichtet, kommt § 502 Abs 5 Z 2 JN nicht zur Anwendung. Damit gilt § 502 Abs 3 ZPO, wonach die Revision jedenfalls unzulässig ist, wenn der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar S 52.000, nicht aber S 260.000 übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 nicht für zulässig erklärt hat (vgl Kodek in Rechberger Rz 2 zu § 502 ZPO).

Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht den Wert des Entscheidungsgegenstandes dahin festgestellt, dass dieser zwar S 52.000, nicht aber S 260.000 übersteige und ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Damit steht der unterlegenen Partei nicht mehr die außerordentliche Revision zu, sie kann nur einen Antrag an das Berufungsgericht auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs nach § 508 Abs 1 verbunden mit einer ordentlichen Revision binnen vier Wochen beim Prozessgericht erster Instanz einbringen. Diese Frist kann nicht verlängert werden.

Erhebt in einem solchen Fall eine Partei ein Rechtsmittel, ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das gilt, wie schon wiederholt ausgesprochen wurde, auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet und direkt dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wurde (RIS-Justiz RS0109623). Grundsätzlich darf der Oberste Gerichtshof nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Wenn der Rechtsmittelwerber im Schriftsatz nicht im Sinn des § 508a Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, liegt gemäß § 84 Abs 3 ZPO ein verbesserungsfähiger Mangel vor. Mit Beschluss vom 7. 12. 2000 wurde der beklagten Partei das als "außerordentliche" Revision bezeichnete Rechtsmittel im Original unter Hinweis auf § 508 Abs 1 ZPO zurückgestellt. Dies allerdings ohne Fristsetzung.

Mit Schriftsatz vom 22. 12. 2000 wurde das Rechtsmittel dem Erstgericht unverändert wieder vorgelegt und zum Verbesserungsauftrag ausgeführt, dass diesem infolge der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 502 Abs 5 ZPO nicht zu entsprechen sei.

Damit kommt ein weiterer Verbesserungsauftrag nicht mehr in Betracht.

Die mangels Zulässigkeitsausspruchs durch das Gericht zweiter Instanz unzulässige "außerordentliche" Revision des Beklagten war daher zurückzuweisen.