Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Pernt und Walter Benesch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ernst F*****, Schlosser, ***** vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Siegfried G*****, Bau- und Kunstschlosser, ***** vertreten durch Dr. Gerfried Höfferer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 213,543,49 brutto sA, über die Revision (Revisionsinteresse S 106.771,74) der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. Juli 2000, GZ 7 Ra 189/00s-21, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 1. Februar 2000, GZ 18 Cga 68/99x-16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen einschließlich des mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen Teilzuspruchs von S 106.771,74 und der Teilabweisung von Verzugszinsen insgesamt, nämlich einschließlich des rechtskräftigen Teils zu lauten haben:
"Der Beklagte ist schuldig, nach Maßgabe vorhandener Gehaltsexekutionen, soweit unpfändbar an den Kläger zu Handen der Klagevertreter, soweit pfändbar an die betreibenden Parteien F***** Bank Austria, ***** A***** Versicherungs-AG, ***** Manfred O*****, und Helmut W*****, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution S 213.543,49 brutto samt 4 % Zinsen seit 13. 1. 1999 zu zahlen sowie die mit S 75.261,20 (darin S 11.395,20 USt und S 6.890 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit S 22.430,56 (darin S 1.971,76 USt und S 10.600 Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Das Mehrbegehren auf Zahlung von 4,5 % Zinsen seit 13. 1. 1999 aus S 213.543,49 brutto wird abgewiesen".
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 16.010,56 (darin S 901,76 USt und S 10.600 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war vom 19. 10. 1987 bis 13. 1. 1999 beim Beklagten als Schlosser beschäftigt; zuletzt zu einem Bruttomonatslohn von S 25.262,43 bei 38,5 Wochenstunden. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung. Der Kläger war vom 2. 11. 1998 bis einschließlich 30. 12. 1998 und dann wieder vom 11. 1. 1999 bis 29. 1. 1999 im Krankenstand. Er begehrte zuletzt den Betrag von S 213.543,49 sA, bestehend aus S 899,75 aliquotem Urlaubszuschuss für 1999, S 899,75 aliquoter Weihnachtsremuneration für 1999, S 49.682,77 an Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 14. 1. bis 12. 3. 1999, Sonderzahlungen zur Kündigungsentschädigung in Höhe von S 7.890,18, Abfertigung in Höhe von S 117.891,34, Urlaubsentschädigung für 43,5 Werktage in Höhe von S 49.310,31, abzüglich Akontozahlungen für "Urlaubsabfindung" in Höhe von S 7.239,23 und "Urlaubsentschädigung" in Höhe von S 5.791,38.
Er brachte hiezu vor, dass er "Krankschreibungen" zwar nur für die Zeit vom 2. 11. bis 30. 12. 1998 und dann vom 11. 1. 1999 habe vorweisen können, dass er aber auch in der Zwischenzeit arbeitsunfähig gewesen sei, infolge urlaubsbedingter Abwesenheit seines Hausarztes jedoch diesen nicht habe aufsuchen können. Der Kläger habe mehrfach versucht, den Beklagten telefonisch zu erreichen, was jedoch infolge eines Betriebsurlaubes nicht möglich gewesen sei. Am 11. 1. habe er den Beklagten telefonisch verständigt, am 12. 1. habe er persönlich mit diesem gesprochen. Dennoch sei er am 13. 1. 1999 entlassen worden.Vorsichthaber wurde auch die Verspätung der Entlassung eingewendet. Infolge der von der beklagten Partei eingewendeten Gehaltspfändungen stellte der Kläger sein Begehren im Sinne des § 308a EO, wie aus dem Spruch ersichtlich, um.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Entlassung sei gerechtfertigt gewesen, weil der Kläger unentschuldigt nicht am Arbeitsplatz erschienen sei. Es habe keine generelle Betriebssperre gegeben, vielmehr habe der Beklagte anderen Arbeitern deshalb Urlaub gegeben, weil er infolge des Krankenstandes des Klägers nicht gewusst habe, ob dieser für notwendige Mithilfe zur Verfügung stehe. Dieser sei während seines Krankenstandes auch unerreichbar gewesen, sodass eine Verständigung mit ihm nicht möglich gewesen sei. Überdies sei der Beklagte oder seine Gattin entweder im Betrieb anwesend oder erreichbar gewesen. Am 31. 12. 1998 sei ein halber Arbeitstag gewesen, der Kläger wäre daher verpflichtet gewesen, an diesem Tage am Arbeitsplatz zu erscheinen. Für den Fall, als das Gericht von einer unberechtigten Entlassung ausgehe, werde ausdrücklich ein Mitverschuldenseinwand deswegen erhoben, weil die Entlassung allein auf Grund der Untätigkeit des Klägers bzw fehlender Informationen über seinen Verbleib ausgesprochen worden sei und der Beklagte bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes diese Entlassung nicht ausgesprochen hätte. Insbesondere hätte der Beklagte bei Kenntnis der richtigen Adresse des Klägers mit diesem Kontakt wegen weiterer Arbeitsleistungen aufnehmen können. Konkret werde ein 100 %-iger Mitverschuldenseinwand erhoben.
Trifft gemäß § 1162c ABGB beide Teile ein Verschulden an der vorzeitigen Lösung des Dienstverhältnisses, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Ersatz gebührt.
Voraussetzung dieser Abwägung ist das Vorliegen eines mit der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses kausal verknüpften schuldhaften Verhaltens des Dienstgebers und des Dienstnehmers (Krejci in Rummel, ABGB I3 Rz 2 zu § 1162c). § 1162c ABGB dient aber nicht dazu, im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung die den Arbeitgeber aus diesem Grunde treffenden Rechtsfolgen zu mildern (9 ObA 214/91; Krejci aaO). Das schuldhafte Verhalten des Arbeitnehmers kann hier nicht in einem zum Entlassungsausspruch nicht ausreichenden Verhalten, sondern muss in einem davon unabhängigen, zusätzlich für diesen Ausspruch kausalen Verhalten liegen (9 ObA 214/91; 4 Ob 17/83 = Arb 10.222, 14 Ob 75/86). Kann daher - wie im vorliegenden Fall - ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein anscheinend pflichtwidriges Verhalten bekannt geben und tut er dies nicht, trifft ihn grundsätzlich ein Mitverschulden an seiner Entlassung, wenn der Arbeitgeber diese bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes aller Voraussicht nach nicht ausgesprochen hätte (RIS-Justiz RS0101991, insbesondere 8 ObA 2058/96x = SZ 69/105 mit Hinweisen auf Kuderna, Entlassungsrecht2 76, 137). Wenngleich der insofern behauptungs- und beweispflichtige Arbeitgeber nicht ausdrücklich ein Mitverschulden einwenden muss ( - dies hat er hier sogar getan - ) muss er aber jedenfalls entsprechende Tatsachenbehauptungen aufstellen (RIS-Justiz RS0101991, zuletzt 9 ObA 216/00f). Der Beklagte, welcher die Beurteilung der Vorinstanzen, wonach ein Entlassungsgrund nicht gegeben war, unbekämpft ließ, führte in seinem für diesen Fall erstatteten Eventualvorbringen aus, dass die mangelnde Information durch den Kläger über den Grund seiner Abwesenheit für die Entlassung ausschlaggebend gewesen sei.
Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen wusste aber der Beklagte bzw der in seinem Auftrag agierende Angestellte seines Steuerberaters bereits darüber Bescheid, dass die Ursache für die Abwesenheit des Klägers in dessen anhaltenden Beschwerden gelegen war, was durch den Kläger durch Vorlage der Bestätigung des Facharztes sowohl gegenüber dem Beklagten als auch gegenüber dem Angestellten des Steuerberaters belegt worden war. Mangels weitergehender Behauptungen konnte aber nicht festgestellt werden, dass bzw auf Grund welcher weiterer, erst später erhaltener Informationen der Beklagte veranlasst gewesen wäre, von einer Entlassung Abstand zu nehmen. Vielmehr haben die Vorinstanzen jenes Verhalten des Klägers als Mitverschulden gewertet, welches ihnen - unbekämpft - für die Begründung einer Entlassung als nicht ausreichend erschien. Nach der oben dargestellten Rechtsprechung ist dies jedoch für die Begründung des Mitverschuldens des Arbeitnehmers unzureichend. In Stattgebung der Revision des Klägers, welcher auf diesen Umstand hingewiesen hat, war daher ohne Annahme eines Mitverschuldens des Klägers dem im Rechtsmittelverfahren der Höhe nach nicht mehr strittigen Klagebegehren zur Gänze stattzugeben.
Das Erstgericht erkannte den Beklagten für schuldig, nach Maßgabe vorhandener Gehaltsexekutionen, und zwar soweit unpfändbar dem Kläger, soweit pfändbar, an die betreibenden Parteien F***** Bank Austria, A***** Versicherungs-AG, Manfred O***** und Helmut W***** binnen 14 Tagen S 106.771,74 brutto samt 4 % Zinsen seit 13. 1. 1999 zu zahlen. Das Mehrbegehren von S 106.771,74 brutto sowie das Verzugszinsenmehrbegehren von 4,5 % wies es ab. Ergänzend zum unstrittigen Sachverhalt traf es folgende wesentlichen Feststellungen:
Der Kläger ist Schuldner mehrerer Gläubiger, welchen die Pfändung und Überweisung seiner Gehaltsforderungen bewilligt wurde: F***** Bank Austria hinsichtlich S 48.958,77 sA, A***** Versicherungs-AG hinsichtlich S 8.553,40 sA, Manfred O***** hinsichtlich S 21.760 sA sowie Helmut W***** hinsichtlich S 34.918,30 sA. Einschließlich Nebenkosten beliefen sich diese Forderungen auf mehr als S 150.000.
Mit 3. 11. 1998 wurde der Kläger wegen Schmerzen im Wirbelsäulenbereich krank geschrieben und an einen Facharzt überwiesen. Am 12. 11. 1998 gab er dem Beklagten seinen Krankenstand und dessen voraussichtliches Ende mit 28. 12. 1998 bekannt. Der Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie stellte am 26. 11. 1998 beim Kläger ein sogenanntes Wirbelgleiten fest, welches auf Anlage und Abnützung zurückzuführen ist. Er legte dem Kläger das Vermeiden schwerer Arbeiten sowie des Hebens von Gegenständen nahe und befürwortete einen Arbeitsplatzwechsel. Am 22. 12. 1998 suchte der Kläger wieder den genannten Facharzt auf und erklärte diesem, eine Bestätigung zwecks Umschulung durch das Arbeitsamt zu benötigen, wonach er in seinem Beruf als Schlosser gesundheitliche Schäden davontragen könne, weil dieser mit schwerer Arbeit verbunden sei. Daraufhin stellte der Facharzt folgende Bestätigung (Beilage ./G) aus: "Bei dem Untersuchten besteht ein Wirbelgleiten L 5/S 1 bei sonst nur altersgemäßen Abnützungen der Wirbelsäule. Weiters besteht eine mäßiggradige Varusfehlstellung beider Knie. Von orthopädischer Seite sind schwere und überwiegend mittelschwere Arbeiten, besonders in Verbindung mit Heben und oftmaligem Bücken, zu vermeiden. Empfohlen wird eine abwechslungsreiche, leichte bis vereinzelt mittelschwere Tätigkeit in wechselnder Körperhaltung und ohne statische Dauerbelastung. In Anbetracht des Berufes als Schlosser wird eine Umschulung sehr befürwortet." Von diesem Kalkül verständigte der Kläger den Beklagten zunächst nicht. Nach Ablauf des 28. 12. 1998 sprach der Kläger am 30. 12. 1998 bei der Gebietskrankenkasse vor und wurde auch mit diesem Tag als letztem Tag der Arbeitsunfähigkeit "vom Krankenstand abgeschrieben". Der Krankenkassenarzt meinte zum Kläger, "einen Besen wird es ja in der Firma noch geben". Der Kläger schätzte sich zwar als "abgeschriebenen Arbeitsunfähigen" ein, der jedoch tatsächlich dienstunfähig und nicht auf Urlaub sei. Die letzten Tätigkeiten des Klägers vor seinem Krankenstand hatten überwiegend mittelschwere Arbeiten im Zusammenhang mit der Verglasung einer Loggia umfasst, wo Einzelteile mit einem Gewicht von 90 bis 100 kg von vier Mann gemeinsam bewegt werden mussten. Diese Tätigkeit war dem Kläger zwischen 31. 12. 1998 und 13. 1. 1999 ohne Gesundheitsgefährdung nicht zumutbar. Der Kläger hätte allerdings im Schlüsseldienst arbeiten können oder an Stelle der Ehefrau des Beklagten bei einem kurzfristig erteilten Auftrag während der Weihnachtsferien 1998/1999 mithelfen können.
Bis zur Betriebsschließung am 24. 12. 1998 hatte der Kläger wegen seiner schulpflichtigen Kinder immer Weihnachtsurlaub genommen. Im Jahre 1999 hätte er jedoch, wäre er nicht durch seinen Krankenstand ohnehin ausgefallen, keinen Erholungsurlaub bewilligt erhalten. Für die Betriebsangehörigen wäre, weil der Beklagte den zwei anderen Mitarbeitern Urlaub gewährt hatte, der erste Arbeitstag wieder am 11. 1. 1999 gewesen. Mangels Urlaubsvereinbarung hätte der Kläger am 31. 12. 1998 Vormittag sowie am 4., 5., 7. und 8. 1. 1999 Arbeitstage gehabt. Bei Anrufen des Klägers am 31. 12. 1998, 4. und 5. 1. 1999 meldete sich niemand im Betrieb. Der Kläger, welcher über einen Schlüssel für den Betrieb verfügt, begab sich aber nicht persönlich dorthin. Der mit dem Kläger befreundete Lehrling (einer der beiden anderen zwei Mitarbeiter) gab ihm anlässlich eines privaten Anrufes am 5. 1. 1999 bekannt, dass bis 10. 1. 1999 Betriebsurlaub sei. Der erste Kontakt zwischen den Streitteilen fand erst am 12. 1. 1999 statt, als der Beklagte den Kläger am Telefon erreichen konnte. Der Kläger erschien dann auch gegen 16.20 Uhr im Betrieb. Er erklärte dem Beklagten, dass er jetzt wieder im Krankenstand sei und - unter Hinweis auf die Bestätigung des Orthopäden Dr. Z*****, Beilage ./G - , dass er kein Interesse an einer weiteren Arbeit habe, weil "es nicht mehr werde". Der Beklagte vereinbarte mit dem Kläger, dass dieser am nächsten Tag zwecks Klärung der Krankenstandsfrage in der Kanzlei des Steuerberaters des Beklagten vorsprechen solle. Noch am selben Tage hatte der Kläger auch seinen Hausarzt aufgesucht, welcher ihn rückwirkend ab 11. 1. 1999 krank schrieb, wobei der Krankenstand bis 29. 1. 1999 andauerte. Ein Angestellter des Steuerberaters stellte am 13. 1. 1999, als der Kläger bei ihm vorsprach, fest, dass Krankenstandsbestätigungen nur für die Zeit bis 31. 12. 1998 und dann wieder ab 11. 1. 1999 existierten. Der Kläger argumentierte aber, dass er nicht verstehe, warum er vom Krankenstand abgeschrieben worden sei, weil er gemäß der Bestätigung des Dr. Z*****, Beilage ./G, nicht schwer arbeiten könne. Noch am selben Tag wurde der Kläger entlassen. Zum Zeitpunkt der Entlassung hatte er noch 43,5 Tage Resturlaub.
Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass dem Kläger aus seiner Abwesenheit zwischen den zwei "offiziellen" Krankenständen kein Vorwurf gemacht werden könne, weil sein Verhalten nicht schuldhaft gewesen sei. Wenngleich es eine Lücke zwischen den Krankenbestätigungen gegeben habe, sei der Kläger sowohl subjektiv als auch objektiv im Hinblick auf die Bestätigung des Orthopäden Beilage ./G nicht in der Lage gewesen, seiner Arbeit als Schlosser ohne Schäden für die Gesundheit nachzukommen. Die vom Beklagten ausgesprochene Entlassung sei daher nicht berechtigt gewesen. Der Kläger müsse sich aber ein Mitverschulden anrechnen lassen, weil er es verabsäumt habe, dem Beklagten seine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit umgehend mitzuteilen und glaubhaft darzulegen. Insbesondere wäre es ihm zumutbar gewesen, persönlich in den Betrieb zu kommen und dem Beklagten von seinem Hinderungsgrund Mitteilung zu machen, wenn eine telefonische Verbindung nicht zustande gekommen sei. Das gemäß § 273 ZPO auszumessende Mitverschulden des Klägers sei mit 50 % zu bemessen. Dem Kläger könnten daher nur 50 % der von ihm geltend gemachten Ansprüche zuerkannt werden. Zinsen seien nur im Umfang der gesetzlichen 4 % zuzuerkennen, weil die Verzögerung der Zahlung durch den Beklagten auf einer vertretbaren Rechtsansicht (§ 49a zweiter Satz ASGG) beruhe.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. Das Berufungsgericht schloss sich der Rechtsansicht des Erstgerichts an (§§ 2 ASGG, 500a ZPO). Den Ausspruch über die Zulässigkeit einer Revision begründete das Berufungsgericht damit, dass die Rechtsprechung zur Frage des Mitverschuldens spärlich sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klage zur Gänze stattgegeben und dem Kläger weitere S 106.771,74 brutto samt 4 % Zinsen nach Maßgabe der vorhandenen Gehaltsexekutionen zugesprochen werden; hilfsweise die Mitverschuldensquote des Klägers zu dessen Vorteil abzuändern und den sich daraus ergebenden Betrag zuzusprechen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, soweit sie das Rechtsmittelverfahren betrifft, auch auf § 50 Abs 1 ZPO.
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