Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Cerha, Hempel Spiegelfeld, Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien, gegen die beklagte Partei Arlette A*****, vertreten durch Dr. Anton Draskovits, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 120.000,--, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 17. November 1999, GZ 17 R 182/99f-31, mit dem das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 12. Jänner 1999, GZ 55 Cg 14/98b-20, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 6.086,40 S (darin enthalten 1.014,40 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Anlässlich ihrer Scheidung kamen die Beklagte und ihr Ehemann überein, die gemeinsame Ehewohnung zu verkaufen. Die Beklagte ließ die Eigentumswohnung von verschiedenen Immobilienbüros zunächst um 4,1 Mio S und später um 3,99 Mio S zum Verkauf anbieten. Daneben inserierte sie die Wohnung in der Zeitschrift "Bazar", und zwar sechsmal um 3,8 Mio S und dreimal um 3,7 Mio S. In den Inseraten wurde jeweils darauf hingewiesen, dass im Kaufpreis eine Luxuseinbauküche mitenthalten sei. Die Einschaltungen im Bazar erfolgten zwischen dem 28. 9. 1996 und dem 30. 10. 1996.
Am 11. 10. 1996 nahm eine freie Mitarbeiterin der Klägerin mit der Beklagten telefonisch Kontakt auf. Sie wies daraufhin, im Namen der Klägerin zu handeln und ersuchte, dass die Wohnung in die Kartei der Klägerin aufgenommen und die Wohnung besichtigt werden dürfe, womit die Beklagte letztlich einverstanden war. Bei der folgenden Besichtigung der Wohnung durch die Mitarbeiterin der Klägerin erklärte die Beklagte, dass sie nichts unterschreiben könne, weil sie auch andere Maklerbüros eingeschaltet habe. Sie sagte jedoch mündlich zu, dass sie für den Fall der erfolgreichen Vermittlung der Wohnung durch die Klägerin dieser Provision zahlen werde. Über die Höhe der Provision wurde nicht gesprochen. Die Mitarbeiterin der Klägerin übergab der Beklagten ein Formblatt, über dessen Inhalt keine Feststellungen getroffen werden können. Andere Urkunden, insbesondere eine schriftliche Übersicht im Sinn des § 30b KSchG, wurden der Beklagten nicht übergeben.
Die Mitarbeiterin der Klägerin bot die Wohnung in deren Namen in der Folge um 3,8 Mio S zum Kauf an. Die spätere Käuferin erfuhr von einem Bekannten, der seinerseits von der Mitarbeiterin der Klägerin informiert worden war, von der zu vermittelnden Wohnung. Die Mitarbeiterin der Klägerin rief in der Folge auch die Kaufinteressentin an und vereinbarte mit dieser einen Besichtigungstermin, wobei sie die Wohnungsadresse bekanntgab. Am 27. 10. 1996 informierte die Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte darüber, dass sie eine Interessenten für die Wohnung bekanntgeben könne und ersuchte um einen Besichtigungstermin. Die Interessentin erschien auch zu diesem für 28. 10. 1996 vereinbarten Termin und zeigte sich sofort von der Wohnung überzeugt. Sie unterzeichnete am folgenden Tag, den 29. 10. 1996, ein verbindliches Kaufanbot, in dem ein Kaufpreis von 3,8 Mio S aufscheint, und weiters eine Provisionsvereinbarung mit der Klägerin über 136.800 S. Der Kaufvertrag über die Wohnung wurde am 25. 11. 1996 in den Kanzleiräumen des den Vertrag errichtenden Rechtsanwaltes geschlossen.
Nachdem die Geschäftsführerin der Klägerin bei der Beklagten mehrfach die Zahlung der Vermittlungsprovision urgiert hatte, kamen die Streitteile schließlich überein, dass die Beklagte an die Klägerin eine Vermittlungsprovision von 100.000 S "schwarz", also ohne Rechnung und Umsatzsteuer, bezahlen werde.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten 120.000 S für die Vermittlung der Wohnung mit der Behauptung, der Klagebetrag entspreche der vereinbarten Vermittlungsprovision von 100.000 S plus Umsatzsteuer.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bestritt das Zustandekommen eines Maklervertrages. Es sei lediglich vereinbart worden, dass die Wohnung in die Kartei der Klägerin aufgenommen werde, ohne dass der Beklagten daraus Kosten entstehen sollten. Für den Fall des Vorliegens eines Maklervertrages werde eingewendet, dass der Beklagten die geltenden Bestimmungen für Immobilienmakler und deren Geschäftsgebräuche nicht mitgeteilt worden seien. Auf Grund dieser wesentlichen Pflichtverletzung stehe der Klägerin keine Provision zu. Insbesondere werde die Mäßigung der Provision gemäß § 3 MaklerG auf Null beantragt, weil die Klägerin keine ausreichende Vermittlungstätigkeit erbracht habe.
Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, 80.000 S zu zahlen und wies das Mehrbegehren von 40.000 S ab. Zwischen den Parteien sei zumindest schlüssig ein Vermittlungsvertrag zustandegekommen. Es könne auch kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin durch ihre Leistungen eine Gelegenheit zum Vertragsabschluss herbeigeführt habe und dass diese Gelegenheit für den späteren Kaufvertrag ursächlich gewesen sei, weshalb die Provisionspflicht der Beklagten dem Grunde nach jedenfalls zu Recht bestehe. Die Höhe der Provision sei mit 100.000 S ohne Umsatzsteuer vereinbart worden, weshalb das die Umsatzsteuer betreffende Klagebegehren abzuweisen sei. Da die Klägerin gegen § 30b KSchG verstoßen habe, weil sie der Beklagten keine entsprechende schriftliche Übersicht übergeben habe, sei die Provision nach § 3 Abs 4 MaklerG zu mäßigen. Da es sich um einen schwerwiegenden Verstoß in Nebenpunkten handle, sei eine Mäßigung des Provisionsanspruches um 20 % angemessen, sodass auch ein weiteres Teilbegehren von 20.000,-- S abzuweisen sei.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Streitteile Berufung.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Da die Klägerin das Geschäft angebahnt habe, sei es für die Beklagte von besonderer Bedeutung gewesen, den wesentlichen Inhalt des abzuschließenden Maklervertrages zu kennen. Sie hätte möglicherweise von einem Vertragsabschluss mit der Klägerin Abstand genommen, hätte sie eine schriftliche Übersicht im Sinne des § 30b KSchG erhalten. Der Oberste Gerichtshof habe zwar in der Entscheidung 10 Ob 335/98g (SZ 71/177) ausgesprochen, dass eine Minderung nicht in Frage komme, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers im Hinblick auf den unterlaufenen Pflichtverstoß nicht geringer zu beurteilen wäre als ohne diesen Pflichtverstoß. Im vorliegenden Fall sei der Pflichtverstoß der Klägerin im Hinblick auf die mögliche Abstandnahme vom Vertragsabschluss schwerwiegend gewesen. Die vom Erstgericht vorgenommene Mäßigung des Provisionsanspruches um 20 % sei daher zu billigen. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine gesicherte Rechtsprechung zur Frage, ob eine Provisionsminderung bei Pflichtverletzung des Maklers jedenfalls in Frage komme, fehle.
Der abweisende Teil der Entscheidungen der Vorinstanzen blieb nunmehr von der Klägerin unbekämpft.
Die gegen den der Klage stattgebenden Teil der Vorentscheidungen gerichtete Revision der Beklagten ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Berufungsgerichtes mangels erheblicher Rechtsfrage unzulässig.
Das Entstehen des Provisionsanspruches ist zu Recht nicht mehr strittig, kam es doch nach dem schlüssigen Abschluss des Maklervertrages auch zum Abschluss des in diesem umschriebenen Hauptgeschäftes durch die (zumindest teilweise) verdienstliche Tätigkeit des Maklers.
Die Beklagte hält jedoch ihren Standpunkt aufrecht, dass nach § 3 Abs 4 MaklerG eine Reduktion der Provision bis auf Null gerechtfertigt sei. Dem ist zu erwidern:
§ 30b Abs 1 KSchG normiert die Pflicht des Immobilienmaklers, dem Verbraucher vor Abschluss des Maklervertrages mit der Sorgfalt eines ordentlichen Immobilienmaklers eine schriftliche Übersicht zu geben, aus der hervorgeht, dass er als Makler einschreitet und die sämtliche dem Verbraucher durch den Abschluss des zu vermittelnden Geschäftes voraussichtlich erwachsenden Kosten einschließlich der Vermittlungsprovision ausweist. Erfüllt der Makler diese Pflicht nicht spätestens vor einer Vertragserklärung des Auftraggebers zum vermittelten Geschäft, so gilt § 3 Abs 4 MaklerG. Nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber wegen Verletzung wesentlicher Pflichten auch eine Mäßigung des Provisionsanspruches nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers verlangen.
In seiner Entscheidung 1 Ob 372/97f (= SZ 71/78 = JBl 1998, 801 =
ImmZ 1998, 418 = WoBl 1999, 276 = NZ 1999, 335) hatte sich der
Oberste Gerichtshof erstmals mit der Frage der Mäßigung des Provisionsanspruches bei einer in § 30b KSchG genannten Pflichtverletzung des Maklers auseinanderzusetzen. In dieser Entscheidung war der Einwand des späteren Bestandnehmers zu prüfen, der Makler habe nicht auf die fehlende Betriebsanlagengenehmigung für das im Bestandobjekt betriebene Geschäftslokal hingewiesen. Darin hat der Oberste Gerichtshof einen möglichen Verstoß gegen § 30b Abs 2 KSchG iVm § 3 Abs 3 MaklerG - wonach der Immoblienmakler dem Auftraggeber die erforderlichen Nachrichten über sämtliche Umstände, die für die Beurteilung des zu vermittelnden Geschäftes wesentlich sind, zu geben hat - erblickt. Die weitere Frage, unter welchen Voraussetzungen der Provisionsanspruch des Maklers bei Verletzung der Pflicht zur Information des Auftraggebers über die zu erwartenden Kosten (darüber hinaus) zu mäßigen ist, war vom Obersten Gerichtshof in diesem Fall nicht zu prüfen, weil die vom Berufungsgericht aus diesem Grund vorgenommene Mäßigung des Provisionsanspruches um 30 % und die dementsprechende Teilabweisung in Rechtskraft erwachsen war und die Revisionswerberin - im Gegensatz zum hier vorliegenden Fall - dort auch nicht behauptet hat, dass auf Grund dieser Pflichtverletzung eine weitere Provisionsminderung vorzunehmen gewesen wäre.
In der Entscheidung 10 Ob 335/98g (= SZ 71/177 = WoBl 1999/142, 278
[Fromherz] = JBl 1999, 388 = EvBl 1999/64, 309 = ImmZ 2000, 24 =
MietSlg 50.659 (43) = immolex 1999, 92) hat sich der Oberste
Gerichtshof aber auch mit der konkret anstehenden Frage der Mäßigung bei einem Verstoß gegen die in § 30b Abs 1 KSchG normierten Maklerpflicht befasst. Der Oberste Gerichtshof führte aus, dass eine Mäßigung des Provisionsanspruches nach dieser Bestimmung iVm § 3 Abs 4 MaklerG nur dann zu erfolgen habe, wenn die Verdienstlichkeit des Maklers durch diesen Pflichtverstoß geringer als ohne diesen einzustufen sei; dies sei nach den Gesetzesmaterialien (RV 2 BlgNR 20. GP 17) immer im Einzelfall unter Berücksichtigung der dem Makler erkennbaren Interessen des Auftraggebers zu beurteilen. Da kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass die Geschäftsabwicklung in anderer Weise erfolgt wäre, wenn der Makler entsprechend der ihm durch § 30b Abs 1 KSchG überbundenen Verpflichtung gehandelt hätte, bestehe kein Mäßigungsanspruch.
Dieser Ansicht trat Fromherz (Entscheidungsbesprechung WoBl 1999, 279) entgegen: Die Verdienstlichkeit sei nichts anderes als die Summe aller zwischen Auftraggeber und Makler vereinbarten Pflichten. Die verminderte Verdienstlichkeit ergebe sich bereits unmittelbar aus dem Pflichtverstoß des Maklers. Dieser bedinge die verminderte Verdienstlichkeit, wie sich aus § 3 Abs 4 MaklerG ableiten lasse. Überlegungen dahingehend, ob die Verdienstlichkeit des Maklers im Hinblick auf den unterlaufenen Pflichtverstoß geringer zu beurteilen wäre als ohne diesen Pflichtverstoß, seien daher bereits vom Ansatz her verfehlt. Bei der Provisionsmäßigung komme es allein auf die Pflichtverletzung an. Überlegungen hinsichtlich der Auswirkungen einer Pflichtverletzung auf den Vertragsabschluss und damit zur Kausalität seien nicht nur überflüssig, sondern führten auch zu einem falschen Ergebnis.
Auch im vorliegenden Fall hat der Pflichtverstoß der Klägerin die Interessenlage der Beklagten nicht beeinträchtigt. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen war der Beklagten auch ohne schriftlichen Hinweis klar, dass sie einen Immobilienmakler mit der Kaufvermittlung ihrer Wohnung beauftragte und dass die erfolgreiche Tätigkeit des Maklers zu einem Provisionsanspruch führt, hatte sie doch bereits vorher schon andere Maklerbüros eingeschaltet und sogar der Klägerin die Zahlung einer Provision für den Fall der erfolgreichen Vermittlungstätigkeit ausdrücklich zugesichert. Über eine Provisionszahlung hinausgehende, mit dem Wohnungsverkauf verbundene Kosten fielen für die Beklagte als Verkäuferin nicht an und waren auch nicht zu erwarten. Wie es allgemein üblich ist, hat sich auch hier die Käuferin zur Tragung aller mit der Vertragserrichtung, Verbücherung usw verbundenen Kosten (vgl Pkt 13. des Kaufvertrages Beilage./K) verpflichtet. Die Erwägungen des Berufungsgerichtes, dass die Beklagte "zweifellos" im Fall der Erfüllung der betreffenden Informationspflichten durch die Klägerin "möglicherweise" von einem Vertragsabschluss mit der Klägerin (oder auch Käuferin) Abstand genommen hätte, entbehren unter diesen Umständen jeder Aktengrundlage.
Die Frage, ob auch in einem solchen Fall schon allein der Verstoß des Maklers gegen seine Informationspflicht im Sinn des § 30b Abs 1 MaklerG zu einer Mäßigung der Provision zu führen hat (in diesem Sinne Fromherz aaO) oder ob eine Mäßigung nur dann in Betracht kommt, wenn der Pflichtverstoß im konkreten Fall die erkennbaren Interessen des Auftraggebers berührt (10 Ob 335/98g; in diesem Sinne auch 1 Ob 372/97f), bedarf hier aber keiner abschließenden Klärung.
Da über die Höhe der Provision keine Vereinbarung getroffen wurde, hätte der Provisionsanspruch der Klägerin gemäß § 8 Abs 1 MaklerG und §§ 15 Abs 2 Z 2, 16 Abs 1 IMV 3 % des erzielten Verkaufspreises zuzüglich 20 % USt betragen. Dies ergibt im vorliegenden Fall 136.800 S (114.000 S + 22.800 S USt). Die Streitteile einigten sich nach Abschluss des vermittelten Kaufvertrages auf den Betrag von insgesamt 100.000 S, woraus ersichtlich ist, dass die Klägerin ohnehin zu einem Abstrich von etwa einem Viertel bereit war. Diesen Betrag kürzte das Erstgericht (rechtskräftig) um weitere 20.000 S, sodass der Provisionsanspruch der Beklagten letztlich insgesamt erheblich gemindert wurde. Selbst wenn daher der Ansicht von Fromherz beizutreten und allein wegen des Formalverstoßes gegen § 30b Abs 1 KSchG (Satz 1 und Satz 2, erster Halbsatz) eine Provisionskürzung jedenfalls vorzunehmen wäre, käme eine darüber hinausgehende Minderung nicht in Betracht, hat doch die Klägerin das Geschäft im Übrigen ordnungsgemäß abgewickelt und sogar erwirkt, dass die bereits mehrfach vergeblich zum Kauf angebotene Wohnung der Beklagten umgehend und um einen den Vorstellungen der Beklagten entsprechenden Betrag verkauft werden konnte. Allein diese - auch nach Ansicht von Formherz (aaO) bei der Frage der Ausmittlung der Mäßigung zu berücksichtigenden - Umstände schlössen eine weitergehende Minderung jedenfalls aus, sodass dahingestellt bleiben kann, ob selbst ein für den Inhalt des abgeschlossenen Geschäftes bedeutungsloser und auch sonstige Interessen des Auftraggebers nicht tangierender Verstoß gegen die betreffende Informationspflicht des Maklers entgegen 10 Ob 335/98g den Provisionsanspruch des Maklers mindert. Selbst bei Bejahung des Mäßigungsrechtes in diesem Fall könnte eine richtungsweisende Entscheidung des Obersten Gerichtshofes über das Ausmaß der Mäßigung nicht getroffen werden, weil dieses von den jeweiligen Umständen des Falles abhängt und hier ohnedies bereits eine erhebliche Reduktion erfolgte, womit auf der Hand liegt, dass einem allfälligen Mäßigungsrecht der Beklagten ausreichend Rechnung getragen wurde.
Eine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO war daher nicht zu klären, weshalb die Revision zurückzuweisen war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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