4Ob290/00a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griss und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Dieter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei "H*****-Zeitschriftenverlag GmbH, ***** vertreten durch Giger, Ruggenthaler Simon, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Unterlassung, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 29. September 2000, GZ 2 R 54/00a-9, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 10. Februar 2000, GZ 37 Cg 243/99k-5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die in Ansehung des Gebots, die Äußerung, das Magazin NET@LINE sei "Österreichs führendes Internet-Magazin" zu unterlassen, bestätigt werden, werden in Ansehung des Gebots, die Äußerung NET@LINE sei "das österreichische IT-Magazin" zu unterlassen, aufgehoben; insoweit wird dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Klägerin hat die auf den bestätigten Teil entfallenden Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat diese Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.

Die Entscheidung über die Kosten des von der Aufhebung betroffenen Verfahrensteils wird der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Die Klägerin ist Medieninhaberin des Magazins "M@il" mit dem Untertitel "Das Internet von seinen besten Seiten", die Beklagte ist Medieninhaberin des Magazins "NET @ LINE" mit dem Untertitel "Das österreichische IT-Magazin". Die Beklagte bewirbt ihre Zeitschrift mit dem Slogan "NET @LINE, Österreichs führendes Internet-Magazin".

Zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassunganspruchs begehrt die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der Beklagten geboten werde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Äußerungen des Inhalts, das Magazin "NET @ LINE" sei "Österreichs führendes Internet-Magazin", "Das österreichische IT-Magazin" und/oder sinngleiche Äußerungen zu unterlassen. Die erstgenannte Aussage erwecke den Eindruck, es handle sich um das auflagenstärkste, meistgelesene und insgesamt bedeutendste Internet-Magazin in Österreich, was nicht den Tatsachen entspreche. Die weitere Aussage "Das österreichische IT-Magazin" erwecke beim Publikum die Vorstellung, dieses Magazin sei die bedeutendste österreichische Internet-Fachzeitschrift; die Beklagte suggeriere damit, ihr Magazin habe überregionale, das heißt in ganz Österreich überragende Bedeutung. Von einem dauernden und stetigen Vorsprung des Magazins der Beklagten könne jedoch keine Rede sein. Es sei erst seit Oktober 1999 auf dem Markt und habe keine österreichweite oder gar überragende Bedeutung. Die Beklagte werbe mit einer nicht vorhandenen Spitzenstellung, ihre Werbebehauptung sei unwahr.

Die Beklagte beantragte Abweisung des Sicherungsantrages, die behauptete Spitzenstellung entspreche den Tatsachen. Die Abkürzung "IT" bedeute Informationstechnologie, ein Begriff, der nicht nur Internet sondern auch Telefonie und Soft-Hardware-Technologien umfasse. Das Magazin der Beklagten sei das einzige in Österreich, das sich mit Informationstechnologie befasse. Demgegenüber beschränke sich die Zeitschrift der Klägerin auf den Teilbereich des Internets und sei in Anbetracht seiner Inhalte nach dem Verständnis des angesprochenen Publikums kein "Magazin". Es sei vielmehr de facto eine Gratis-Beilage zu anderen Zeitschriften. So weise die Auflagenliste 2/99 der österreichischen Auflagenkontrolle bei der Zeitschrift der Klägerin eine Druckauflage von 71.368 Exemplaren, jedoch nur eine verkaufte Auflage von 1736 Exemplaren auf.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es stellte noch fest, "IT" sei die Abkürzung der Begriffe "Informationstechnik" oder "Informationstechnologie" und umfasse neben Bereichen wie PCs, sonstige Datenverarbeitungshardware, Software und Bürogeräte auch das Internet. Das Magazin der Klägerin erscheine seit über drei Jahren zehnmal jährlich in ganz Österreich in einer Auflage von 100.000 Stück pro Ausgabe und enthalte nationale und internationale Internet-News, Onlineshopping-Tipps, Internet-Adressen mit Beschreibung und verschiedene andere Beiträge über das Internet. Die Zeitschrift der Beklagten NET@LINE habe eine Auflagenzahl von 120.000 Stück pro Ausgabe und erscheine sechsmal jährlich, aber um zumindest zwei Jahre kürzer als das Magazin der Klägerin. NET@LINE werde als Beilage sowohl zu Medien, wie dem "Wirtschafts-Blatt", "Option", "Immobilienmagazin" und "New-Business", als auch im Einzelverkauf vertrieben. Es befasse sich mit Informationstechnologie und enthalte nicht nur Artikel über das Internet, sondern unter anderem auch über Hard- bzw Software, Computer und Telefonie. Seinen Ausgaben sei auch jeweils eine Beilage mit 111 nationalen und internationalen Internetadressen eines bestimmten Bereichs je mit Kurzbeschreibung dieser Adressen beigeheftet. Es könne nicht festgestellt werden, dass es sich bei der Zeitschrift der Klägerin um eine de facto Gratis-Beilage bzw eine an die Leser unentgeltlich abgegebene Kundenzeitschrift handle und dass 10.000 Exemplare der Zeitschrift der Beklagten im Einzelverkauf verkauft werden, sowie dass es in Österreich kein anderes Magazin gebe, das sich mit Informationstechnologie befasse. Die zur Bescheinigung des Nichtvorhandenseins anderer derartiger österreichischer Magazine namhaft gemachte Auskunftsperson hat das Erstgericht nicht einvernommen.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte es die Werbeaussagen nach § 2 UWG; die Behauptung "Österreichs führendes Internet-Magazin" erwecke beim durchschnittlichen Betrachter den Eindruck, das Magazin der Beklagten sei das auflagenstärkste, meistgelesene und insgesamt bedeutendste Internet-Magazin, lasse somit eine erhebliche wirtschaftliche Sonderstellung erwarten, die einen beachtlichen und dauerhaften Vorsprung vor den Konkurrenten sichere. Diese Vorausetzung erfülle die Zeitschrift der Beklagten schon angesichts der vorliegenden Auflagenzahlen nicht, sie habe diese Spitzenstellung auch nicht schon längere Zeit hindurch. Auch die Aussage "Das österreichische IT-Magazin" erfordere einen dauernden und stetigen Vorsprung, der im Hinblick auf die jährliche Auflage des Magazins unrichtig sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der von der Beklagten geltend gemachten Mangelhaftigkeit des Verfahrens (sie hatte die unterlassene Einvernahme der namhaft gemachten Auskunftsperson gerügt) hielt das Rekursgericht entgegen, es bestehe kein Anlass, Auskunftspersonen zu vernehmen, wenn der Sachverhalt auf Grund vorliegender Urkunden hinreichend bescheinigt sei. Das Rekursgericht ließ erkennen, dass es die Frage, ob die Zeitschrift der Beklagten das einzige österreichische Magazin sei, das sich mit Informationstechnologien befasse, nicht für maßgebend halte, weil das angesprochene Publikum kaum zwischen den Begriffen "Internet" und "Informationstechnologie" unterscheide und im Übrigen Internet ein Teil der Informationstechnologie sei. Im Übrigen könne schon aus der Art des Vertriebs des Mediums der Beklagten (nach den Behauptungen der Beklagten werde es im Wesentlichen als Beilage zu anderen Zeitschriften vertrieben) keinesfalls auf die behauptete Spitzenstellung geschlossen werden. Die Beklagte habe mit ihren Werbeaussagen einen Verstoß gegen § 2 UWG verwirklicht. Sie seien zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet, weil schon im Hinblick auf die von der Klägerin bescheinigte Stellung ihres Magazins auf dem österreichischen Markt keine Rede davon sein könne, dass die Zeitschrift der Beklagten tatsächlich einen deutlichen Vorsprung habe.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil das Rekursgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Superlativwerbung abgewichen ist; er ist auch teilweise berechtigt.

Die Beklagte hat mit ihrer Werbeaussage eine Spitzenstellung in Anspruch genommen. Die primär nach § 2 UWG zu beurteilende Alleinstellungswerbung ist wettbewerbsrechtlich dann zu beanstanden, wenn die ernstlich und objektiv nachprüfbar behauptete Spitzenstellung nicht den Tatsachen entspricht oder die Werbebehauptung sonst zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet ist (ÖBl 1993, 237 - Reichweitenvergleich mwN; MR 1995, 233 - Meistzitierte Tageszeitung uva, MR 2000, 320 -

Das beste Magazin; RIS-Justiz, RS0078472). Sie ist also grundsätzlich zulässig, wenn sie wahr ist, wofür es aber in der Regel nicht genügt, dass der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat; der mit einer Alleinstellung behauptete Vorsprung muss deutlich und stetig sein (ÖBl 1982, 124 - Thermoservice; MR 1995, 233 - Meistzitierte Tageszeitung).

Welchen Eindruck eine Werbeankündigung vermittelt und ob sie danach zur Irreführung des angesprochenen Publikums geeignet ist, richtet sich danach, wie sie nach dem Gesamteindruck von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden wird. Entscheidend ist - bei dem hier vorliegenden Sachverhalt ohne Auswirkungen auf den Gemeinsamen Markt - der Gesamteindruck der Ankündigung bei flüchtiger Betrachtung und durchschnittlicher Aufmerksamkeit (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo; 4 Ob 259/99p; RIS-Justiz RS007847 und RS0078524), wobei der Ankündigende bei Mehrdeutigkeit die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss (stRsp RIS-Justiz RS0043590 und RS0078624). Reichen, wie im vorliegenden Fall, die Erfahrungen des täglichen Lebens zur Beurteilung aus, ist die Frage, welchen Eindruck eine Werbeaussage auf die betroffenen Verkehrskreise hat, eine Rechtsfrage (RIS-Justiz RS0043590).

Die Werbeaussagen der Beklagten richten sich an ein an Informationstechnologie interessiertes Publikum, dem - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - die Abkürzung "IT" für Informationstechnologie geläufig ist und das zwischen diesem Begriff und dem Begriff "Internet" als einem seiner Teilbereiche sehr wohl unterscheidet. Für diesen Personenkreis bringt die Ankündigung "Das österreichische IT-Magazin" eine dauerhafte stetige Spitzenstellung in den Bereichen der Informationstechnologie bezogen auf Zeitschriften österreichischer Herkunft zum Ausdruck. Die Beklagte nimmt so für ihr Magazin eine Spitzenstellung unter österreichischen Zeitschriften in Anspruch, die sich mit Informationstechnologie beschäftigen. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kommt es daher nicht darauf an, ob der Zeitschriftenhandel noch andere ausländische Zeitschriften anbietet, die sich gleichfalls mit diesem Fachgebiet beschäftigen. Die Aussage der Beklagten ist daher schon dann (ohne Rücksicht auf Verbreitung oder Höhe der Auflage) richtig, wenn das Magazin "NET@LINE" die einzige österreichische Zeitschrift ist, die sich mit Informationstechnologie (und nicht bloß mit einem ihrer Teilbereiche wie dem Internet) beschäftigt. Dies hat die Beklagte in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag auch behauptet und dazu eine Auskunftsperson namhaft gemacht. Dessenungeachtet hat das Erstgericht - ohne die Auskunftsperson einzuvernehmen - zu dieser Frage eine Negativfeststellung getroffen und festgehalten, es könne nicht festgestellt werden, dass es in Österreich kein anderes Magazin gebe, welches sich mit Informationstechnologie befasst. In seiner Beweiswürdigung hat es dazu ausgeführt, es sei amtsbekannt, dass es eine Vielzahl von deutsch- und englischsprachigen Magazinen in Österreich gebe, die sich mit Computern, Internet und ganz allgemein Informationstechnologie befassten. Das Erstgericht nimmt damit jedoch (wie das Rekursgericht, das diese Feststellungen übernommen und eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint hat) auf den Sinngehalt der Behauptung "das österreichische IT-Magazin" nicht Rücksicht, wonach - wie die Beklagte auch als wahr unterstellt - "NET@LINE" das einzige "österreichische IT-Magazin" sei, somit das einzige in Österreich herausgegebene Magazin. Zur Beurteilung der Richtigkeit dieser Aussage fehlen jegliche Feststellungen. Da die Beklagte sich auf eine Auskunftsperson berufen hat, erweist sich eine Ergänzung des Verfahrens um deren Einvernahme als erforderlich. Sollte das ergänzte Bescheinigungsverfahren ergeben, dass "NET@LINE" das einzige Magazin österreichischer Herkunft ist, das sich mit Fragen der Informationstechnologie insgesamt befasst, wäre der Sicherungsantrag betreffend die Aussage "Das österreichische IT-Magazin" unabhängig von Auflage und Verbreitung der Zeitschrift abzuweisen. Die Beweislast für die Irreführungseignung einer Angabe im Sinn des § 2 UWG trägt grundsätzlich die Klägerin. Umstände, die es ihr unmöglich machen könnten, diesen Beweis zu erbringen (zur Beweislast vgl Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht3, 13; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht § 24 Rz 31; ÖBl 1995, 67 - Führerschein auf Anhieb), sind bei der hier zu beurteilenden Behauptung nicht zu erkennen.