Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Josef R*****, vertreten durch Dr. Christian Kleinszig und Dr. Christian Puswald, Rechtsanwälte in St. Veit/Glan, gegen die verpflichtete Partei Dr. Sabine C*****, Bundesrepublik Deutschland, wegen Erwirkung von Unterlassungen, über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 10. Dezember 1998, GZ 2 R 342/98s-5, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Villach vom 21. Juli 1998, GZ 13 E 2812/98p-2, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Beschluss bestätigte das Rekursgericht die Zurückweisung eines Exekutionsantrages wegen Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit durch das Erstgericht.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, wobei es davon ausging, dass der im § 528 Abs 2 Z 2 ZPO normierte Ausnahmetatbestand gegeben sei. Nach dieser Bestimmung sei der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Dass hier keine Klage betroffen sei, sei evident. Dem Rekursgericht sei auch die grundsätzliche Auffassung des Obersten Gerichtshofes bekannt, dass die Zurückweisung eines Antrages keinesfalls der Zurückweisung einer Klage gleichgehalten werden könne. Immerhin habe aber der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 3 Ob 176/98y ausgesprochen, dass in dem dieser Entscheidung zu Grunde liegende Fall deshalb kein Anlass bestand, eine analoge Anwendung der Ausnahmeregel auf Anträge zuzulassen, weil der streitige Rechtsweg offen stand. Im vorliegenden Fall lasse sich nun die Meinung vertreten, dass es wegen der Bestimmung des § 890 der deutschen ZPO erhebliche Schwierigkeiten begegnen könnte, die exekutiven Voraussetzungen für eine Rechtsdurchsetzung in Deutschland zu schaffen, sodass doch eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO geboten erscheine. Das Rekursgericht begründete seine Zulassung des Revisionsrekurses damit, dass es keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der inländischen Gerichtsbarkeit im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 355 EO nach Inkrafttreten des Lugano Übereinkommens in Österreich gebe.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 ZPO nicht bindenden Ausspruch jedenfalls unzulässig.
In der Entscheidung vom 28. Juni 1999 (3 Ob 109/99x, teilweise veröffentlicht in RdW 2000/74) führte der erkennende Senat aus:
"Eine Ausnahme vom Grundsatz der Unanfechtbarkeit konformer Beschlüsse - abgesehen von den hier nicht vorliegenden Fällen der §§ 84 Abs 6, 239 Abs 3 und 402 Abs 1 EO - ordnet der gemäß § 78 EO für das Exekutionsverfahren maßgebende § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nur für den Fall an, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Dies ist im Exekutionsverfahren nicht denkbar, weshalb der Oberste Gerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, dass in anderen als den genannten Fällen ein weiterer Rechtszug gegen die zur Gänze bestätigende Rekursentscheidung unzulässig ist (RIS-Justiz RS0012387, zuletzt SZ 70/205 = ÖBA 1998/711, 40). In der Entscheidung 3 Ob 48/92 (insoweit nicht veröffentlicht in JBl 1993, 193) wurde zwar die dies (gemeint offensichtlich: eine Gleichhaltung der Zurückweisung eines Exekutionsantrags mit einer Klagezurückweisung) bejahende Meinung von Petrasch (Der Weg zum Obersten Gerichtshof nach der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989, ÖJZ 1989, 743 [752]) zitiert, eine Stellungnahme war aber nicht erforderlich, weil eine den Exekutionsantrag abweisende (und nicht eine ihn aus formellen Gründen zurückweisende) Entscheidung bestätigt worden war. In der Lehre neigen offenbar Rechberger/Simotta (Exekutionsverfahren2 Rz 323) der Auffassung von Petrasch (aaO) zu, weil sie die maßgebliche gesetzliche Bestimmung mit der Abwandlung wiedergeben, dass der "Rechtsschutzantrag" zurückgewiesen worden ist. Rechberger/Oberhammer (Exekutionsrecht2 Rz 181) setzten sogar, nimmt man ihre Ausführungen wörtlich, jeden Antrag im Exekutionsverfahren mit einer Klage gleich. Holzhammer (Zwangsvollstreckungsrecht4, 140) erwähnt die Ausnahme der Klagszurückweisung nicht, was auf die Ansicht schließen lässt, diese Ausnahme komme im Exekutionsverfahren ohnehin nicht in Betracht. Auch Fasching, der in seiner Darstellung des Rekursverfahrens nach der ZPO immer wieder auch auf die EO Bezug nimmt, geht nicht so weit, im gegebenen Zusammenhang jedweden Rechtsschutzantrag einer Klage gleichzuhalten (Lehrbuch2 Rz 2017/1).
Die Materialien zur auszulegenden Gesetzesbestimmung, welche erst im Zuge der Beratungen des Justizausschusses formuliert wurden, sprechen eher gegen die analoge Anwendung der Ausnahme von der Unanfechtbarkeit konformer Beschlüsse auf die Zurückweisung von Exekutionsanträgen. Zwar ist (AB 991 BlgNR 17. GP 13) dort von Beschlüssen die Rede, mit denen der Rechtsschutzanspruch überhaupt verneint wird, womit offenbar im Sinne eines Teils der Lehre ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Fällung eines positiven Urteils in der Sache (Nachweise zur d und öL bei Fasching aaO Rz 7, welcher einen solchen Anspruch ablehnt) gemeint ist. Dem Justizausschuss war aber bewusst, dass die Unanfechtbarkeit voll bestätigender Entscheidungen auch im Exekutions- und Konkursverfahren zum Tragen kommt (AB aaO 12). Dessen ungeachtet und obwohl auch jene Bestimmungen der EO, die schon bisher die Anfechtbarkeit solcher Beschlüsse vorsahen, angepasst wurden, wurde weder eine generalisierende Formulierung in § 528 Abs 2 ZPO gewählt noch eine Gleichstellung verfahrenseinleitender Beschlüsse im Exekutions- und im Insolvenzverfahren angeordnet. Vielmehr nahm der Gesetzgeber (AB aaO 12) bewusst aus Sorge vor einer Überlastung des Obersten Gerichtshofes die Unanfechtbarkeit von konformen Beschlüssen in diesen Verfahren in Kauf.
Voraussetzung für die analoge Anwendung einer gesetzlichen Bestimmung ist einerseits, dass eine planwidrige Unvollständigkeit, also eine nicht gewollte Gesetzeslücke, vorhanden ist, und andererseits, dass die vorhandene gesetzliche Regelung wegen der Gleichartigkeit auf den nicht geregelten Tatbestand angewendet werden darf (vgl Bydlinski in Rummel2 § 7 Rz 2, 4 je mN aus der Rechtsprechung). Geht man von den dargestellten Ausführungen in den Gesetzesmaterialien aus, muss schon ernstlich bezweifelt werden, ob es tatsächlich eine planwidrige Unvollständigkeit bildet, dass die Zurückweisung von Exekutionsanträgen aus formellen Gründen nicht von der Unzuständigkeit des Rekurses gegen bestätigende Beschlüsse ausgenommen wurde. Dazu kommt aber noch, dass die Zurückweisung eines Exekutionsantrags mit der Zurückweisung einer Klage in ihren Auswirkungen nicht vergleichbar ist. Während nämlich die Zurückweisung einer Klage sehr oft (etwa bei Zurückweisung wegen rechtskräftig entschiedener Sache oder wegen Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit oder bei drohender Verjährung) dazu führt, dass der Anspruch nicht oder zumindest nicht in Österreich geltend gemacht werden kann, besteht bei Zurückweisung eines Exekutionsantrags aus formellen Gründen im Allgemeinen die Möglichkeit, den Anspruch auf eine andere Weise, etwa durch Fortsetzung des bereits rechtskräftig bewilligten Exekutionsverfahrens oder auf Grund eines geänderten Exekutionsantrages, durchzusetzen. Auch diese Überlegungen stehen einer analogen Anwendung des im § 528 Abs 2 Z 2 ZPO für die Zurückweisung von Klagen vorgesehenen Ausnahmetatbestands auf die Zurückweisung von Exekutionsanträgen entgegen.
Schließlich sprechen auch systematische Erwägungen gegen die im Schrifttum vertretene Ansicht, die auf Klagen zugeschnittene Ausnahme komme auch bei Exekutionsanträgen in Betracht. Die fragliche Einschränkung der Unanfechtbarkeit hat zur Folge, dass Entscheidungen über Klagen im Zivilprozess, und zwar ohne Unterschied, ob in Urteils- oder Beschlussform - sofern die weiteren Voraussetzungen, etwa nach § 502 Abs 1 oder § 528 Abs 1 und nach § 502 Abs 2 bzw 3 oder § 528 Abs 2 Z 1 bzw 1a ZPO ebenfalls vorliegen - reversibel sind. Im Exekutionsverfahren ergibt sich nun aber aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 78 EO, dass konforme Sachentscheidungen, von Meistbotsverteilungsbeschlüssen zufolge § 293 Abs 3 EO abgesehen, nicht vor den Obersten Gerichtshof gebracht werden können. Es gibt aber keinen sachlichen Grund, einen den Exekutionsantrag aus formellen Gründen zurückweisenden Beschluss anders als einen Beschluss zu behandeln, mit dem über einen den Exekutionsantrag in der Sache im abweisenden Sinn entschieden wird.
In MR 1991, 66 = ÖBl 1991, 127 wurde zwar eine analoge Anwendung des § 528 Abs 2 Z 2 2. Halbsatz ZPO auf einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bejaht, wobei aber bloß auf die Meinung von Petrasch (aaO) hingewiesen wurde. Das Gegenteil besagt jedoch für einen solchen in einem einseitigen Verfahren zurückgewiesenen Antrag EFSlg 85.518 mit der Begründung, dass hierfür dasselbe wie für die Bestätigung der Abweisung eines derartigen Sicherungsantrags ohne Einschaltung des Gegners gelten müsse. Diese Erwägungen treffen aber auch - wie dargelegt - auf Exekutionsanträge zu (für die eine Sonderregelung wie § 402 Abs 2 S 2 EO ohnehin nicht gilt)."
Der erkennende Senat hält diese Rechtsansicht auch für den hier zu entscheidenden Fall aufrecht. Es ist zwar richtig, dass in der Entscheidung 3 Ob 109/99x der Unterschied zwischen der Zurückweisung eines Exekutionsantrags und einer Klage auch darin gesehen wurde, dass die Zurückweisung der Klage sehr oft dazu führt, dass ein Anspruch nicht in Österreich geltend gemacht werden kann, und dass dies auch hier der Fall ist. Dieser Unterschied bildete aber nur einen der Argumente, das noch dazu offensichtlich nicht im Vordergrund stand. Die Hauptargumente bestanden darin, dass kein Anhaltspunkt für eine planwidrige Unvollständigkeit vorliegt und dass im Exekutionsverfahren die Bestätigung einer erstgerichtlichen Sachentscheidung durch das Rekursgericht anders als im Rechtsstreit jedenfalls unanfechtbar ist. Beide Erwägungen treffen aber auch auf den hier zu entscheidenden Fall zu, weshalb kein Anlass besteht, hierauf die in der angeführten Entscheidung vertretene Rechtsansicht nicht anzuwenden. Aus der im Revisionsrekurs zitierten Entscheidung 3 Ob 176/98y ist hiezu nichts zu gewinnen, zumal sie einen völlig anderen Sachverhalt betraf und dort im Übrigen eine in einem Exekutionsverfahren ergangene bestätigende Entscheidung ebenfalls als nicht anfechtbar angesehen wurde.
Demnach erweist sich der Revisionsrekurs entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes als jedenfalls unzulässig; er war daher zurückzuweisen.
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