Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag. Norbert Riedl und oUniv. Prof. Dr. Walter Schrammel als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Marietta P*****, Kindergartenleiterin, *****, vertreten durch Dr. Georg Schwab, Rechtsanwalt in Wels, gegen die beklagte Partei Gemeinde St. M*****, vertreten durch Dr. Bernhard Steinbüchler und Mag. Harald Mühlleitner, Rechtsanwälte in St. Florian, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. September 2000, GZ 12 Ra 213/00f-16, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin verkennt das Berufungsgericht keineswegs die Rechtsprechung, nach welcher eine vom Arbeitgeber durch regelmäßige, vorbehaltlose Gewährung bestimmter Leistungen an die Gesamtheit seiner Arbeitnehmer begründete betriebliche Übung, soweit sie seinen Willen, sich diesbezüglich für die Zukunft zu verpflichten, unzweideutig zum Ausdruck bringt, durch die - gleichfalls schlüssige - Zustimmung der Arbeitnehmer zum Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge werden kann (RIS-Justiz RS0014539, zuletzt 8 ObA 191/98s, 9 ObA 102/99m ua). Das Berufungsgericht berücksichtigt aber auch den Umstand, dass entscheidend ist, was die Arbeitnehmer bei sorgfältiger Würdigung dem Erklärungsverhalten des Arbeitgebers entnehmen durften (8 ObA 191/98s mwN).
Nach den Feststellungen war der Klägerin als Kindergartenleiterin auch bisher nur an den Tagen Dienstfreistellung gewährt worden, an denen der Kindergarten - in Anlehnung an schulfreie Tage - geschlossen war. Damit ist aber die Rechtauffassung der Vorinstanzen, die Klägerin hätte - wie jeder andere Dienstnehmer an ihrer Stelle - nicht darauf vertrauen dürfen, unabhängig von den Öffnungszeiten des Kindergartens an bestimmten Tagen eine (bezahlte) Dienstfreistellung zu erhalten, zutreffend. Genauso vertretbar ist weiters die Ansicht, dass die Klägerin nicht damit rechnen durfte, dass die Schließtage für immer dieselben sein werden, zumal die zutreffend zitierten Bestimmungen (§§ 9, 10) des OÖ. Kindergarten- und Hortgesetzes, LGBl 1/1973, deren Kenntnis der Klägerin unterstellt werden darf, dem Dienstgeber eine flexible Gestaltung der Öffnungs("Besuchs"-)zeiten einräumen. Verfehlt ist der Einwand, das Berufungsgericht habe zu Unrecht das erst 1997 in Kraft getretene OÖ. Kindergärten- und Horte-Dienstgesetz, LGBl 74/1997, zur Beurteilung der bereits vorher entstandenen Betriebsübung herangezogen. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass sich das Berufungsgericht nicht zur Verneinung einer Betriebsübung, sondern zum Fehlen auch eines rechtlichen Interesses an der Feststellung einer Dienstfreistellung während der Karwoche auf § 10 Abs 1 Z 2 OÖ. KHDG berufen hat, weil der Klägerin nach dieser Bestimmung im angeführten Zeitraum ohnehin ein Anspruch auf zusätzlichen Erholungsurlaub zukommt. Zum anderen übersieht die Klägerin, dass es sich beim LGBl 74/1997 lediglich um eine Wiederverlautbarung handelt und die Regelung bezüglich eines zusätzlichen Erholungsurlaubes bereits mit dem LGBl 70/1979 (damals als "§ 7 Abs 1 lit b"), somit lange vor Begründung des Dienstverhältnisses der Klägerin, in das OÖ. KHDG Eingang gefunden hat.
Zusammenfassend gelingt es der Klägerin nicht, eine zur Anrufung des Obersten Gerichtshofes erforderliche Rechtsfrage iSd § 46 Abs 1 ASGG aufzuzeigen.
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