4Ob196/00b – OGH Entscheidung

Auf Grund der unterschiedlichen Noppendurchmesser erfolgt die Verklemmung eines unten befindlichen L*****-Steins mit einem oben befindlichen B*****-Stein nur mit geringer Klemmkraft; andererseits kann die Verklemmung zwischen einem L*****-Stein oben und einem B*****-Stein unten nur mit großer Druckkraft oder mittels eines Werkzeugs gelöst werden. Eine ideale Verklemmbarkeit ist nur bei Verwendung von Bausteinen des jeweils selben Systems gegeben. Konsumenten messen der Flexibilität und Vielseitigkeit der L*****-Produkte große Bedeutung zu, für spielende Kinder ist die Kombinierbarkeit der Steine ein wesentlicher Umstand. Es steht nicht fest, dass Kinder beim Spielen mit Noppenbausteinen sofort bemerken, wenn verschiedene Produkte vorliegen. Der Materialaufwand bei der Herstellung des L*****-Bausteins ist größer als technisch notwendig. Die Proportionen der Noppen sind nicht durch das Material bedingt. Ebenso gibt es keinen produktionstechnischen oder funktionellen Grund, bei der Entwicklung eines Bausteinssystems dieselben Größen und Proportionen wie beim L*****-System zu wählen.

Die Klägerinnen beantragen zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens, die Beklagte zu verpflichten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Ankündigen, Feilhalten, Vertreiben und sonstige Inverkehrbringen von B***** Konstruktionsspielzeug mit Bausteinen und Elementen, welche in Form, im Verhältnis Länge mal Breite und in der Anordnung der zylindrischen Noppen den Beilagen ./Q und/oder ./CC entsprechen, in den Farben Rot, Blau, Gelb, Schwarz, Weiß, Grün oder Grau gehalten sind und mit L*****-Bausteinen und -elementen verbaubar sind, insbesondere auch bei (im Vergleich zur Verbaubarkeit von L*****-Erzeugnissen allein) schlechteren Verbaubarkeit (Verklemmbarkeit) mit den L*****-Erzeugnissen, zu unterlassen.

Bei der Herstellung des B*****-Konstruktionsspielzeugs sei von vornherein beabsichtigt gewesen, dass es der Verbraucher für L*****-Bausteine halte. Ein Hinweis dafür sei, dass in England das Spielzeug mit dem Hinweis "Dieses Produkt ist mit allen führenden Marken kompatibel" vertrieben worden sei. Die Produkte der Beklagten entsprächen in Form und Größen nahezu vollständig den L*****-Bausteinen und seien auch durch die zylindrisch geformten Klemmnoppen gekennzeichnet; sämtliche wesentlichen L*****-Merkmale seien nachgeahmt. Auch bei den Bausätzen biete B***** Spielmotive an, die mit L*****-Produkten vergleichbar seien. Durch das Anbringen der gelben Aufkleber versuche die Beklagte zwar eine Verwechslungsgefahr abzuwehren, der Durchschnittskäufer halte die Produkte jedoch trotzdem für L*****-Bausteine, weil der Gesamteindruck der Packungen und Baukästen eindeutig von der Abbildung und der Form der Steine dominiert werde. Die Bausteine seien völlig ununterscheidbar. Die Bausteine der Beklagten seien von minderer Gebrauchstauglichkeit; eine ideale Verklemmbarkeit sei nur gegeben, wenn man L***** mit L***** verbaue, nicht jedoch bei Verklemmung von B*****-Steinen und -Platten mit L*****-Steinen und -Platten. Diese verringerte Gebrauchstauglichkeit sei erst während des Spielens erkennbar, weswegen Beschwerden vorhersehbar seien. Die mindere Qualität der B*****-Steine gefährde den Ruf der Unternehmen der Klägerinnen. Der Gestaltung der B*****-Elemente läge keine eigenständige unternehmerische Überlegung zugrunde. Vielmehr sei von L***** ein unter hohem Aufwand und Kosten entstandenes Arbeitsergebnis direkt übernommen worden. Die Beklagte hätte sich sämtliche Kosten für Entwicklung, Werbung und Marketing erspart. Der geringe Unterschied in der Höhe der Bausteine bedeute keinen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang. Die Beklagte halte keinen angemessenen Abstand von den L*****-Bausteinen. Der Noppenstein sei das einzige charakteristische Element, alle anderen Elemente hätten nur untergeordnete Bedeutung. Es gäbe eine Vielzahl von Möglichkeiten, Klemmbausteine anders und kostengünstiger als L***** zu gestalten, es bestehe auch keine technische Notwendigkeit, dass sich an der Oberfläche solcher Klemmbausteine einander in identischen Abständen angeordnete, zylindrische Noppen befänden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. In vielen Staaten der Welt könnten Konkurrenzprodukte von L***** problemlos vertrieben werden. Einzelne, aber bei weitem nicht alle und gar nicht die charakteristischen Bauelemente der Baukästen der Beklagten seien Noppenbausteine. Die Beklagte vertreibe ausschließlich Motivbaukästen, Einzelbausteine würden praktisch nicht verkauft; dem Kunden komme es daher nur auf den Erwerb der Motivbaukästen an, er wolle keinesfalls für allenfalls vorhandene L*****-Bausteine kompatible Noppenbausteine erwerben. Eine Verwechselbarkeit mit den Produkten der Klägerinnen sei auf Grund der deutlichen Hinweise auf den Baukästen und Katalogen ausgeschlossen. Die Bausteine von B***** und L***** seien in einfacher Weise von einander unterscheidbar. Die Ausbildung mit den an der Oberfläche befindlichen, in identischen Abständen angeordneten, zylindrischen Noppen sei ein für die Funktion zwingend erforderliches Merkmal, das seit mehreren Jahrzehnten dem bekannten und somit freien Stand der Technik zugehöre. Die B*****-Steine seien nicht minderwertig, weil eine ideale Verklemmbarkeit gegeben sei, wenn man B***** mit B***** verklemme; eine Kombination mit L*****-Bausteinen werde von der Beklagten nicht angestrebt. Der Noppenklemmbaustein sei nicht von den Klägern erfunden worden. Bei der Gestaltung der Bausteinunterseite halte die Beklagte einen ausreichend Abstand als Ergebnis einer aufwendigen Entwicklungsarbeit ein.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Es liege ein unzulässiges Einschieben in fremde Serie vor. Die Klägerinnen hätten einen eigenen Markt in Österreich geschaffen und einen "Fortsetzungsbedarf" geweckt. Gemäß § 1 UWG sei das Ausbeuten fremder Leistungen, das in einer sittenwidrigen Nachahmung Ausdruck finde, wettbewerbswidrig. Dazu genüge es, dass eine bewusste Nachahmung vorliege, dadurch die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt und eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre. Der Nachahmende müsse daher, soweit dies möglich sei, einen angemessenen Abstand vom Vorbild wahren. Voraussetzung für die Annahme einer Verwechslungsgefahr sei die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts sowie dessen Verkehrsbekanntheit; beides sei hier gegeben. Auch die unterschiedliche Gestaltung der Unterseite verhindere nicht die Annahme einer sittenwidrigen Nachahmung, verwende doch die Beklagte die wettbewerblich eigenartigen Merkmale von L*****, um eine Verklemmbarkeit ihrer Bausteine mit L***** zu erreichen. Die Gefahr einer betrieblichen Herkunftsverwechslung sei durch die genaue Übernahme der wesentlichen Merkmale des L*****-Steins gegeben. Technische oder funktionelle Gründe für die vollkommene Gleichartigkeit der Oberflächengestaltung lägen nicht vor; der Beklagten stünde eine Vielzahl an Gestaltungsmöglichkeiten offen. Die Aufkleber hinderten die Verwirklichung des Nachahmungstatbestands nicht; der potentielle Käufer nehme nämlich primär die optische Ausgestaltung der Verpackung wahr, die verbalen Hinweise würden in den Hintergrund treten. Dem Käufer werde - zumal auf den Schaubildern der Verpackung die Unterseiten der Steine nicht ersichtlich seien - der Eindruck vermittelt, die B*****-Steine seien mit den L*****-Steinen verbaubar. Es werde den Käuferkreisen durch den Vertrieb der B*****-Steine in fast identischer Gestaltung der Verpackung wie bei L*****-Steinen dieselbe Funktionsweise und Beschaffenheit suggeriert. Die Käufer müssten auf Grund der gleichartigen Gestaltung auch annehmen, dass die Produkte der Parteien in irgendeiner Beziehung stünden. Geschützt durch § 1 UWG sei auch die Entwicklung und Veredelung von Bausteinen und Spielkastensätzen.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil sich die Entscheidung im Rahmen höchstgerichtlicher Rechtsprechung halte. Die Klemmnoppenbausteine der Parteien und deren Verpackung seien derart ähnlich gestaltet, dass einem potentiellen Käufer eine Unterscheidung auf den ersten Blick nicht möglich sei. Schon aus der nahezu identen äußeren Gestaltung der von den Parteien feilgebotenen Baukästen werde sowohl die Nachahmungsabsicht als auch die Verwechslungsgefahr offensichtlich. Die sichtbaren Bausteine und abgebildeten Modelle wiesen keine prägnanten Unterschiede auf, die dem Käufer sofort auffallen müssten. Dieser Gesamteindruck werde wesentlich durch die charakteristische Oberfläche der Klemmbausteine hervorgerufen, die bei den Modellen der Streitteile nahezu ident seien. Die für den Betrachter nebensächlichere unterschiedliche Gestaltung der Unterseite der Steine reiche nicht aus, die Gefahr einer Herkunftsverwechslung auszuschließen, zumal sich beim verpackten Modell der Blick des Käufers auf das schon zusammengesetzte Spielzeug richte und bei dieser Abbildung die Unterseite der Bausteine in der Regel gar nicht abgebildet sei. Weder beim Kauf noch beim Spiel komme es zu einer vergleichenden isolierten Betrachtung der einzelnen Bausteine, weswegen die bloß im Detail liegenden Unterschiede der Bausteine der Streitteile nicht ins Gewicht fielen. Auch die von der Beklagten auf den Verpackungen aufgebrachten Aufkleber beseitigten die Gefahr einer Herkunftsverwechslung nicht. Die Gestaltung von Klemmnoppensteinen derart, dass die Oberfläche aus symmetrisch und in gleichen Abständen angeordneten zylindrischen Klemmnoppen bestehe, sei keine technisch zwingende Gestaltungsform; viele andere Hersteller von Klemmspielzeug gestalteten ihre Produkte anders. Von der Beklagten sei zu fordern, mit ihren Produkten einen angemessenen Abstand zu jenen der Klägerinnen zu halten. Es sei sittenwidrig, eigene Erzeugnisse - trotz zumutbarer Ausweichmöglichkeiten - in eine fremde Serie einzuschieben und dadurch den durch die Ausgangsware geschaffenen Fortsetzungsbedarf auszunützen, sofern - wie hier - der Ersthersteller einen neuen Markt erschlossen habe. Die Bausteine der Beklagten seien mit jenen der Klägerinnen auch nur minderwertig kompatibel; eine - zumindest teilweise - Rufgefährdung der Klägerinnen liege daher vor. Die Beklagte nütze durch das Verkaufen ihrer Bausteine einen von L***** geschaffenen Fortsetzungsbedarf aus; dies sei als Eindringen in eine fremde Serie zu beurteilen.

Es ist zunächst daran festzuhalten, dass die Herstellung eines kompatiblen Produkts für sich allein noch nicht als Verstoß gegen § 1 UWG zu beurteilen ist (WBl 1998, 138 = GRURInt 1999, 98 = ÖBl 1998, 66 - Rahmenschalungselemente mit ausführlicher Begründung). Dieser Grundsatz hat aus den von der Lehre und ausländischen Rechtsprechung aufgezeigten Gründen auch dann zu gelten, wenn der Hersteller des als Vorbild dienenden Produkts einen neuen Markt erschlossen hat. Die Schutzwürdigkeit des Kompatibilitätsinteresses eines Mitbewerbers findet allerdings dort ihre Grenzen, wo kompatibel hergestellte Austauschprodukte nicht auch denselben - oder jedenfalls im wesentlichen denselben - Qualitätsmaßstäben genügen, die der Originalhersteller durch seine Ware gesetzt hat (WBl 1998, 138 = GRURInt 1999, 98 = ÖBl 1998, 66 - Rahmenschalungselemente).

Ein Zurückbleiben der Qualität des kompatiblen Produkts hinter der des gleichgestalteten Teils des Originalherstellers setzt noch nicht zwangsläufig auch einen Mangel im Sinne des Gewährleistungsrechts voraus. Auch wenn die mit den Erzeugnissen des Originalherstellers kompatiblen Produkte für sich genommen - also bei Verwendung ausschließlich eigener Produkte des Mitbewerbers - uneingeschränkt gebrauchstauglich und in jeder Hinsicht mängelfrei sein sollten (wie es hier für die Bausteine der Beklagten bescheinigt ist), kann es bei einer Vermischung derselben mit Teilen des Originalherstellers zu Qualitätsbeeinträchtigungen gegenüber dem (das Vertrauen des Verkehrs genießenden) Standard der Originalware kommen. Dies muss der Hersteller der Originalware im Regelfall nicht hinnehmen (BGH GRUR 1968, 698 - Rekordspritzen und GRUR 2000, 521 [527] - Modulgerüst).

Die Beklagte erzeugt und vertreibt nun aber nicht einzelne Bausteine, die zur Ergänzung von L*****-Baukästen angeboten werden oder erkennbar dafür bestimmt sind, sondern für sich allein verwendbare Systembaukästen, die - ebenso wie die Kataloge der Beklagten - einen deutlich lesbaren Erzeugerhinweis tragen und den zusätzlichen Vermerk aufweisen, dass es sich um kein L*****-Produkt handelt.

Lehre (Baumbach/Hefermehl dUWG21 § 1 Rz 465; Kur, Wettbewerbsrechtlicher Nachahmungschutz gegen kompatible Produkte?, GRUR Int 1995, 469 ff [473]) und Rechtsprechung (ÖBl 1975, 110; ÖBl 1982, 64 - Uhrarmband-Verkaufsautomaten; ecolex 1991, 330 = RdW 1991, 178 = ÖBl 1991, 209 - 7-Früchte-Müsliriegel) stimmen darin überein, dass sich durch besondere, deutliche Hinweise und Kennzeichnungen klarstellen lässt, dass einander ähnelnde Waren aus verschiedenen Unternehmen stammen; solche Markierungen sind daher grundsätzlich geeignet, der Gefahr von Verwechslungen entgegenzuwirken.

In der Frage des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise von solchen Produkt- oder Verpackungsaufschriften ist, der jüngsten Rechtsprechung des BGH (WRP 2000, 517 [519 f] - Orient-Teppichmuster, [zust Nordemann, Wie sich die Zeiten ändern - Der Wandel der Rechtsprechung zum Verbraucherleitbild in § 3 UWG, WRP 2000, 977 ff, mit Nachweisen zur Verbraucherleitbild-Rsp des EuGH]) zum Verkehrsverständnis hinsichtlich der Irreführungseignung von Werbung folgend, auf den Grad der Aufmerksamkeit des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad von der jeweiligen Situation, insbesondere von der Bedeutung der beworbenen Waren oder Dienstleistungen für den angesprochenen Verbraucher abhängt und beispielsweise dort eher gering, also flüchtig sein wird, wo es um den Erwerb geringwertiger Gegenstände des täglichen Bedarfs geht. Handelt es sich hingegen bei den angebotenen Waren um solche von nicht unerheblichem Preis und einer nicht nur kurzen Lebensdauer, wird der an einem Erwerb interessierte, durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher eine entsprechende Ankündigung in der Regel nicht nur flüchtig betrachten, sondern sich ihr mit normaler Aufmerksamkeit zuwenden; er wird einer Kaufentscheidung erfahrungsgemäß erst dann nähertreten, wenn er sich weiter informiert hat.

Beurteilt man die Baukästen und Kataloge der Beklagten im Lichte dieser Grundsätze, kann - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen und der Klägerinnen - deren optischer Gestaltung unter besonderer Berücksichtigung ihrer Beschriftung die Eignung nicht abgesprochen werden, durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher davon in Kenntnis zu setzen, dass die entsprechende Ware von der Beklagten und nicht von den Klägerinnen stammt. Auf der Verpackung wird nämlich nicht nur der Firmenname der Beklagten - der mit dem Firmenschlagwort der Klägerinnen keinerlei Ähnlichkeit aufweist - deutlich hervorgehoben, sondern noch zusätzlich mit augenfälliger schwarzer Schrift auf gelbem Untergrund in ausreichender Größe und unzweideutiger Textierung darauf hingewiesen, dass es sich um kein Produkt der Klägerinnen handelt. Da der Ankauf eines Systembaukastens der Beklagten mit einem Preis von mehreren hundert Schilling als größere Investition in ein langlebiges Konsumgut zu beurteilen ist, wird der Verbraucher dabei auch einen höheren Grad der Aufmerksamkeit walten lassen als etwa beim Ankauf einer Schachtel Süßigkeiten (vgl zu letzterem ÖBl 1998, 17 - Schokobananen, wo die Verwechslungsgefahr einer Warenausstattung bejaht wurde). Die Gefahr, dass ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise beim Erwerb eines Baukastens der Beklagten in den Irrtum verfällt, es handle sich um einen Baukasten der Klägerinnen, ist daher ausgeschlossen.

Das von den Klägerinnen auch zu diesem Thema vorgelegte Privatgutachten von Schricker (Beilage ./FF S. 31 ff) gelangt zwar zu einem abweichenden Ergebnis, baut aber offensichtlich auf einer anderen als der aktuellen Gestaltung der Verpackung auf, wenn es von einem verbalen Hinweis auf eine Verbaubarkeit der Bausteine der Beklagten mit Bausteinen der Klägerinnen ausgeht (S. 34), während die vorgelegten Baukästen eine derartige Ankündigung gerade nicht aufweisen, sondern im Gegenteil auf mangelnde Identität mit dem Konkurrenzprodukt aufmerksam machen. Die Beklagte hat sich auch - entgegen den im Gutachten S. 32 genannten Belegstellen - nicht darauf beschränkt, bloß ihren abweichenden Firmennamen auf der Verpackung anzugeben, sondern darauf noch eine zusätzliche Information (Abgrenzung gegenüber ihrem größten Mitbewerber) angebracht. Damit hat die Beklagte aber die ihr zumutbare Aufklärung geleistet; für die weitere Verwendung des Produkts durch den Erwerber - mag diese auch in einer Vermischung mit gleichartigen Waren von Mitbewerbern bestehen - hat sie nicht mehr einzustehen, zumal sie gerade nicht mit der Eignung ihres Produkts zum Austausch und zur Ergänzung der Originalware der Klägerinnen wirbt (so aber in den Fällen BGH GRUR 1968, 698 - Rekordspritzen und GRUR 2000, 521 [527] - Modulgerüst).

Der gegen die Beklagte gerichtete Vorwurf sittenwidrigen Handelns ist demnach weder damit zu begründen, dass diese zu Fremdprodukten kompatible Produkte herstellt und vertreibt, noch damit, dass ihre Produkte mit jenen der Klägerinnen verwechselt werden können (Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung); die Gefahr einer Rufgefährdung infolge Vermischung der Produkte der Streitteile entsteht wiederum nicht unmittelbar auf Grund eines Verhaltens der Beklagten, sondern auf Grund eines - von der Beklagten nicht beeinflussbaren - autonomen Verhaltens der Käufer, das der Beklagten nicht zugerechnet werden kann. Aus diesen Überlegungen steht den Klägerinnen ein auf § 1 UWG oder § 9 Abs 3 UWG gestützter Unterlassungsanspruch in Ansehung der konkret beanstandeten Klemmbausteine der Beklagten nicht zu.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben und der Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 41 Abs 1 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Im Gegensatz zur Kommission zwecks Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Augenscheinsgegenstände diente das Gutachten eines Patentanwalts nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung, weil patentrechtliche Fragen nicht zu klären waren.