Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Hoch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V*****, vertreten durch Dr. Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei G***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Rosenthal, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Unterlassung (Streitwert S 300.000) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 60.000) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 14. Oktober 1999, GZ 4 R 128/99t-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 26. April 1999, GZ 6 Cg 23/99g-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 16.020 (darin S 2.670 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Die Beklagte betreibt einen Handel mit Matratzen und ähnlichen Produkten. Sie tritt dabei mit Verbrauchern im Sinn des § 1 KSchG in rechtsgeschäftlichen Kontakt. Sie verwendete im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen, die unter anderem folgenden Inhalt haben:
"1. ... Die gelieferte Ware steht unter Eigentumsvorbehalt von ...
(Beklagte), und zwar bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises
sowie aller offenen Forderungen von ... (Beklagte) gegenüber dem
Kunden, auch für andere gelieferte Waren, und zwar einschließlich aller Nebengebühren wie Zinsen, Mahnspesen, Kosten udgl. ...
2. Hat der Kunde seine Vertragserklärung weder in den Geschäftsräumen von ... (Beklagte) noch auf einem Messe- oder Marktstand von ...
(Beklagte) abgegeben, kann er innerhalb von 14 Tagen vom Vertrag
zurücktreten. Dieses Rücktrittsrecht besteht auch dann, wenn der
Kunde im Rahmen einer Werbefahrt, einer Ausflugsfahrt oder ähnliche
Veranstaltung oder durch Ansprechen auf der Straße in die
Geschäftsräumlichkeiten von ... (Beklagte) gebracht wurde. Im Übrigen
gelten die Bestimmungen des § 3 KSchG.
3. ... Tritt Terminsverlust ein, dann wird der restliche Außenstand
einschließlich aller Nebengebühren, Kosten udgl sofort zur Bezahlung fällig. ...
4. ... Gewährleistungsansprüche hat der Kunde mit eingeschriebenem
Brief unverzüglich bei ... (Beklagte) geltend zu machen, im Fall der
Mängelrüge ist ... (Beklagte) berechtigt, vom Kunden die Übersendung
der gerügten Ware zu verlangen.
6. Aufrechnungsverbot: Der Kunde verzichtet darauf, mit allfälligen
Forderungen gegen Forderungen von ... (Beklagte) aufzurechnen."
Mit Schreiben vom 1. 2. 1999 forderte der Kläger die Beklagte auf, die Verwendung dieser oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen. Es wurde eine vorbereitete "Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafevereinbarung" übersandt. Die Beklagte sollte sich durch ihre Unterschrift verpflichten, die Verwendung der zitierten oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und für den Fall des Zuwiderhandelns eine Vertragsstrafe in Höhe von S 10.000 pro Klausel und pro Zuwiderhandlung an den Kläger zu bezahlen. Es wurde ihr eine Frist von 14 Tagen gesetzt.
Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 17. 2. 1999 verschiedene - vom Erstgericht im Einzelnen festgestellte - Vorschläge zur Umformulierung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erstattet hatte, der Kläger mit Antwortschreiben vom 19. 2. 1999 mitteilte, dass er nicht zustimmen könne, die Einigung über eine neue Textierung der AGB zur Bedingung für die Abgabe einer mit Vertragsstrafe besicherten Unterlassungserklärung zu machen, erwiderte der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 23. 2. 1999, dass gewisse Beanstandungen des Klägers ausdrücklich anerkannt würden und übermittelte folgende Unterlassungserklärung:
"Wir, ... (Beklagte) verpflichten uns gegenüber dem gemäß § 28 KSchG
klageberechtigten Verband ... (Kläger), im geschäftlichen Verkehr mit
Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern die Verwendung der nachfolgenden Klauseln oder die Verwendung sinngleicher Klauseln ab sofort zu unterlassen und verpflichten uns ferner, uns auf diese Klauseln - soweit diese schon abgeschlossenen Verträgen mit Verbrauchern zugrundegelegt wurden - nicht zu berufen:
a) Gewährleistungsansprüche hat der Kunde mit eingeschriebenem Brief
unverzüglich bei ... (Beklagte) geltend zu machen.
b) Der Kunde verzichtet darauf mit allfälligen Forderungen gegen
Forderungen von ... (Beklagte) aufzurechnen, wenn in den
Vertragsbestimmungen nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass der Aufrechnungsverzicht nicht gilt für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmers oder für Gegenforderungen, die im rechtlichen Zusammenhang mit der Verbindlichkeit des Verbrauchers stehen oder die gerichtlich festgestellt oder vom Unternehmer anerkannt worden sind.
Wir verpflichten uns gegenüber dem ... (Kläger) darüber hinaus für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Unterlassungserklärung eine Vertragsstrafe in Höhe von S 10.000 an den genannten Verband zu bezahlen."
Gleichzeitig mit Abgabe dieser Unterlassungserklärung änderte die Beklagte ihre Geschäftsbedingungen wie folgt:
"1. Lieferung - Eigentumsvorbehalt.
... (Beklagte) wird die bestellte Ware nach Möglichkeit sofort
liefern. Ihr steht jedoch eine Lieferfrist von acht Wochen zu. Die
gelieferte Ware steht unter Eigentumsvorbehalt von ... (Beklagte);
und zwar bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises sowie aller
offenen Forderungen von ... (Beklagte) gegenüber dem Kunden, auch für
andere gelieferte Waren, und zwar einschließlich aller gerichtlich bestimmten Nebengebühren wie Zinsen, Mahnspesen, Kosten udgl.
2. Rücktrittsrecht.
Hat der Kunde seine Vertragserklärung weder in den Geschäftsräumen von ... (Beklagte) noch auf einem Messe- oder Marktstand von ... (Beklagte) abgegeben, so kann er innerhalb von 14 Tagen vom Vertrag zurücktreten. Die Frist beginnt mit Ausfolgung dieses Bestellscheins, frühestens jedoch mit dem Zustandekommen des Vertrages. Dieses Rücktrittsrecht besteht auch dann, wenn der Kunde im Rahmen einer Werbefahrt, einer Ausflugsfahrt oder ähnlichen Veranstaltungen oder durch Ansprechen auf der Straße in die Geschäftsräume von ... (Beklagte) gebracht wurde. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des § 3 KSchG.
3. Ratenzahlung, Terminsverlust, Nichterfüllung, Rechtsfolgen.
... Tritt Terminsverlust ein, dann wird der restliche Außenstand einschließlich aller gerichtlich bestimmten Nebengebühren, Kosten udgl sofort zur Bezahlung fällig. Im Fall des Terminsverlustes hat der Kunde auf den Außenstand 8 % Zinsen zu bezahlen. ...
4. Gewährleistung.
... (Beklagte) leistet Gewähr nur nach den gesetzlichen Bestimmungen
des ABGB und des KSchG, soweit nicht anderes vereinbart ist. Es wird
dem Kunden empfohlen, Gewährleistungsansprüche oder Mängel bei ...
(Beklagte) unverzüglich geltend zu machen, am besten schriftlich. Im
Fall der Mängelrüge ist ... (Beklagte) berechtigt vom Kunden die
Übersendung der gerügten Ware zu verlangen.
6. Aufrechnungsverbot.
Der Kunde verzichtet darauf, mit allfälligen Forderungen gegen
Forderungen von ... (Beklagte) aufzurechnen, ausgenommen im Fall der
Zahlungsunfähigkeit des Unternehmers und ausgenommen Forderungen, die
im rechtlichen Zusammenhang mit der Verbindlichkeit des Kunden
stehen, die gerichtlich festgestellt oder von ... (Beklagte)
anerkannt worden sind."
Der Kläger ist ein gemäß § 29 KSchG klageberechtigter Verein. Mit seiner am 26. 2. 1999 beim Erstgericht eingelangten Klage beanstandete er die eingangs festgestellten Teile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die diese den Verträgen mit Verbrauchern zugrundelegt, weil sie sittenwidrig seien und gegen Bestimmungen des KSchG verstießen. Der Aufforderung nach Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung im Sinn des § 28 Abs 2 KSchG sei die Beklagte nur ungenügend nachgekommen. Es werde daher begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrundegelegt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der inkriminierten Klauseln oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen sowie es zu unterlassen, sich auf diese Klauseln zu berufen, soweit diese in bereits geschlossenen Verträgen unzulässigerweise vereinbart wurden. Weiters stellte der Kläger das Begehren, ihn zur einmaligen Urteilsveröffentlichung im redaktionellen Teil der Samstagsausgabe einer Tageszeitung zu ermächtigen.
Die Beklagte wendete dagegen ein, dass sie keinen Anlass zur Klagsführung gegeben habe und dass die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Sie habe auf die Abmahnung fristgerecht reagiert und einzelne zu Recht erhobene Begehren des Klägers ausdrücklich anerkannt sowie die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung sofort und ohne Vorbehalt angeboten. Hinsichtlich einiger anderer Klauseln habe der Kläger eine ergänzende und noch deutlichere Fassung abgelehnt und auf seinem großteils nicht zu Recht bestehenden Begehren beharrt. Das Unterlassungsbegehren sei in jedem einzelnen Punkt jedenfalls zu weit gefasst, weil es auch den Teil der Vertragsklauseln umfasse, der nach dem Gesetz und nach der Übung des redlichen Verkehrs zulässig sei.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehren zur Gänze statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass die Beklagte keine im Sinn des § 28 Abs 2 KSchG zureichende Unterlassungserklärung abgegeben habe. Die Wiederholungsgefahr sei daher indiziert. Alle fünf inkriminierten Klauseln seien gesetzwidrig. Für eine geltungserhaltende Reduktion bestehe im Verbandsprozess kein Raum. Auf die Frage der teilweisen Zulässigkeit der Klauseln sei daher kein Bedacht zu nehmen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Nach ständiger Rechtsprechung sei im Verbandsprozess keine Rücksicht auf eine teilweise Zulässigkeit im übrigen gesetzwidriger Klauseln zu nehmen. Die beanstandeten Klauseln verstießen zumindest teilweise gegen zwingendes Konsumentenschutzrecht und seien daher als Ganzes zu eliminieren. Die Wiederholungsgefahr könne nur durch vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung beseitigt werden. Der Unterlassungserklärung beigefügte Bedingungen oder Einschränkungen könnten nicht zur Verneinung des Vorliegens von Wiederholungsgefahr führen, weil darin keine vorbehaltlose Anerkennung des gegnerischen Anspruchs, sondern ein Beharren auf dem eigenen Standpunkt liege. Die Beklagte habe die ihr zugesandte Unterlassungserklärung dahin umformuliert, dass sie die versprochene Vertragsstrafe von S 10.000 nur "für jeden Fall der Zuwiderhandlung", nicht jedoch "pro Klausel und pro Zuwiderhandlung" zugesagt habe. Da die Unterlassungsverpflichtung hinsichtlich zweier Klauseln anerkannt worden sei, ergebe sich pro Klausel nach der von der Beklagten gewählten Formulierung eine Vertragsstrafe von S 5.000. Dieser Betrag sei nicht angemessen im Sinn des § 28 Abs 2 KSchG, sei doch beispielsweise in der Bundesrepublik Deutschland in ähnlichem Abmahnverfahren ein Regelbetrag von DM 2.000 pro angegriffener Klausel und pro Verwendungsfall üblich.
Von der Rechtsprechung sei die Verpflichtung zur Zahlung sämtlicher Mahn- und Inkassokosten als sittenwidrig angesehen worden, weil damit dem Schuldner ein unabschätzbares Zahlungsrisiko aufgebürdet werde und er dem Betreibungsverhalten des Unternehmers ausgeliefert sei. Daran sei auch für den hier zu beurteilenden Fall, dass die Zahlung der Nebengebühren als Voraussetzung für das Erlöschen des Eigentumsvorbehalts vereinbart wurde, festzuhalten. Was die Belehrung des Konsumenten über sein Rücktrittsrecht gemäß § 3 KSchG betreffe, so stehe es dem Unternehmer zweifellos frei, auch mündliche Rücktrittserklärungen zu akzeptieren. Dennoch sei die Klausel zu beanstanden, weil sie ohne Belehrung über das gesetzliche Schriftlichkeitsgebot auf die Geltung des § 3 KSchG verweise und somit den Konsumenten zwinge, im Gesetzestext nachzulesen. Dass der Beginn der Rücktrittsfrist in der Rechtsbelehrung enthalten sein müsse, bestreite die Beklagte ohnedies nicht mehr. Zur Klausel betreffend die Rücksendung von Waren im Gewährleistungsfall könne der Argumentation der Beklagten, in ihrem Sortiment keine sperrigen, gewichtigen oder durch Einbau unbeweglich gewordenen Waren zu führen, nicht gefolgt werden, weil es der Beklagten jedenfalls prinzipiell möglich wäre, auch Waren in ihrem Sortiment zu führen, deren Rücksendung im Sinn des § 8 Abs 1 Z 2 KSchG untunlich sei.
Die ordentliche Revision sei zuzulassen gewesen, weil sich das Berufungsgericht nicht befugt erachte, "gegen die hier vorgenommene Festsetzung eines Regelbetrages von S 10.000 pro Klausel und pro Zuwiderhandlung einen weiteren Rechtszug an das Höchstgericht zu verschließen, weil eine Flucht in nicht näher determinierte Umstände des Einzelfalles Ungleichmäßigkeit der Rechtsprechung zur Folge hätte".
Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der im § 502 Abs 1 ZPO genannten Bedeutung unzulässig.
Nach § 28 Abs 2 KSchG besteht die Gefahr einer Verwendung und
Empfehlung von in Abs 1 beschriebenen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung
binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe
besicherte Unterlassungserklärung abgibt. Nur durch vollständige
Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG
klageberechtigten Einrichtung kann die Wiederholungsgefahr beseitigt
werden. Nach der zu § 14 UWG ergangenen Rechtsprechung beseitigt eine
der Unterlassungserklärung beigefügte Bedingung oder Einschränkung
die Wiederholungsgefahr nicht, liegt doch darin keine vorbehaltlose
Anerkennung des gegnerischen Anspruchs, sondern ein Beharren auf dem
eigenen Standpunkt, was gerade keine ausreichende Sicherheit gegen
die Wiederholung von Gesetzesverstößen bietet (ÖBl 1972, 130; ÖBl
1996, 6; RdW 1999, 458; RdW 1999, 519 ua). Gerade die in den neu
aufgelegten AGB der Beklagten ersichtliche beharrliche Fortschreibung
zu Recht inkriminierter Verstöße gegen Bestimmungen des
Konsumentenschutzgesetzes in den Punkten "Rücktrittsrecht" und
"Gewährleistung" - auf die im Folgenden noch einzugehen sein wird -
zeigt, dass die Beklagte nicht bereit ist, sich gesetzeskonform zu
verhalten, sodass entgegen ihrer Ansicht schon deshalb keine Rede
davon sein kann, die Verwendung neuer AGB beseitige unabhängig von der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr.
Auch zur Frage des Umfanges des Unterlassungsbegehrens ist die
Rechtsansicht der Vorinstanzen zu teilen, dass im abstrakten
Kontrollverfahren einer Verbandsklage die Prüfung der Zulässigkeit
von Klauseln nur generalisierend zu erfolgen hat. Im Verbandsprozess
ist für eine geltungserhaltende Reduktion kein Raum, weil es Ziel des
KSchG ist, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis
verwendeten AGB hinzuwirken. Der Verwender der AGB soll sie selbst gesetzeskonform gestalten und diese Aufgabe nicht auf den Richter überwälzen (SZ 67/154; SZ 68/79; JBl 1998, 53; RdW 1999, 197 ua).
Was die Vertragsklauseln im Einzelnen betrifft, bewegen sich die Entscheidungen der Vorinstanzen ebenfalls im Bereich gesicherter Rechtsprechung. Dass die Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher Mahn- und Inkassospesen in AGB gröblich benachteiligend ist, weil hier undifferenziert sämtliche Kosten einer allfälligen Betreibung und Eintreibung auf den säumigen Schuldner überwälzt werden, hat der Oberste Gerichtshof bereits in seinen Entscheidungen RdW 1999, 197 und RdW 1999, 519 mit jeweils ausführlicher Begründung eingehend dargelegt. Wenngleich die von der Beklagten verwendeten AGB in den Punkten 1 und 3 auf eine Vereinbarung nicht Bezug nehmen, wird im Wesentlichen jedoch derselbe Effekt erreicht, weil an die Nichtzahlung der Fortbestand des Eigentumsvorbehalts gekoppelt wird.
Es muss hier nicht näher untersucht werden, inwieweit hiedurch eine
gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG verpönte nachträgliche Erhöhung des
Entgelts angestrebt wird, weil für den Konsumenten jedenfalls der
Eindruck entstehen kann, er müsse alle ihm von der Beklagten
vorgeschriebenen Gebühren und Kosten bezahlen, um das Eigentum am
Kaufgegenstand zu erlangen. Damit verstößt die Beklagte aber
jedenfalls gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG. Dies gilt
auch für die in den AGB alter und neuer Fassung fehlende Belehrung
über das Schriftlichkeitsgebot des § 3 Abs 4 KSchG, weil damit der
Beklagten unter Hinweis auf die ausdrücklich als geltend genannten
Bestimmungen des § 3 KSchG die Möglichkeit eingeräumt wird, bloß
mündliche Rücktrittserklärungen als rechtsunwirksam zurückzuweisen.
Die Argumentation der Beklagten die Rücksendungspflicht des
Verbrauchers im Gewährleistungsfall sei im Sinn des § 8 Abs 1 Z 2
KSchG nicht untunlich, weil "kein einziger Fall vorstellbar ist, dass
wir sperrige, gewichtige oder durch Einbau unbeweglich gewordene
Sachen liefern", grenzt an Mutwillen, wenn man bedenkt, dass im
Verfahren unstrittig feststeht, dass die Beklagte mit Matratzen handelt.
Auch die Frage der Angemessenheit der im § 28 Abs 2 KSchG vorgesehenen Konventionalstrafe kann entgegen den sehr engagiert vorgetragenen Argumenten des Berufungsgerichts die Zulässigkeit der Revision nicht bewirken. Die genannte Bestimmung verweist im Klammerausdruck ausdrücklich auf § 1336 ABGB. Es kann daher die zu dieser Gesetzesstelle ergangene Rechtsprechung nicht unbeachtet bleiben. Danach ist aber bei der Angemessenheitskontrolle einer Konventionalstrafe für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenprüfung vorzunehmen. Dabei kommt es nicht nur auf den vereinfachten Ausgleich der durch eine Vertragsverletzung entstandenen oder auf Grund bekannter Umstände des jeweiligen Einzelfalls noch entstehenden - materiellen und immateriellen - Gläubigernachteile an, sondern gleichermaßen auch auf den rechtlich schutzwürdigen zusätzlichen Erfüllungsdruck im Gläubigerinteresse.
Dieser Erfüllungsdruck soll schon jene Gefahren einer konkreten
Schädigung des Gläubigers abwenden, die bei einer ex-ante-Betrachtung
nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles als Folge der
Nichterfüllung bzw nicht gehörigen Erfüllung der maßgeblichen
Vertragspflicht typisch sind (SZ 56/62; SZ 58/144; EvBl 1999/206 ua).
Bei dieser Rechtslage hängt aber auch die Angemessenheit der
Strafbewehrung einer Unterlassungserklärung von mehreren Komponenten,
wie etwa der Größe des Unternehmens und der Verbreitung dessen Allgemeiner Geschäftsbedingungen einerseits und der Schwere des zu befürchtenden Eingriffs in Konsumentenrechte andererseits, ab. Die Revisionswerberin, die in ihrer Rechtsmittelschrift die Angemessenheitsfrage nur einleitend und unsubstantiell streift, hat auch im gesamten Verfahren diesbezüglich kein substantielles Vorbringen erstattet, sodass für den Obersten Gerichtshof auch aus dem Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit kein Handlungsbedarf besteht.
Dem Kläger, der in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen hat, waren Kosten gemäß §§ 50, 41 ZPO zuzusprechen.
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