Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann, Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Andreas M*****, vertreten durch Dr. Gerhard Götschhofer, Rechtsanwalt in Vorchdorf, wider die Antragsgegner 1) Dr. Margarete H*****, 2) Renate K*****, 3) Annemarie L*****, 4) Stefan S*****, 5) Christine S*****, 6) F*****-GmbH, *****,
7) Anneliese K*****, 8) Ulrike V*****, 9) K***** GmbH, *****, 10) Herta H*****, 11) Arabella A*****, 12) Gertrude S*****, 13) Dr. Ernst T*****, 14) Dr. Franz R*****, 15) Dr. Harald F*****, 16) Dr. Franz K*****, 17) Dieter L*****, 18) Ursula L*****, 19) Ing. Josef H*****,
20) Gertrude H*****, 21) Ulrike A*****, 22) Maria A*****, 23) Irmgard E*****, 24) Dr. Jörg I*****, 25) Silvia Ingeborg H*****, sämtliche
vertreten durch Dr. Erich Aichinger und Mag. Hermann Köck, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, 26) N*****gesellschaft mit beschränkter Haftung, *****, 27) Dr. Günther N*****, 28) Ing. Elmar W*****, 29) Irma G*****, 30) Dr. Erich A*****, 31) Dr. Martin M*****, 32) O***** GmbH, *****, 33) Maria S*****, 34) Stadtgemeinde V*****, 35) Annemarie G*****, 36) Gerhard K*****, 37) Margarethe S*****, 38) Martin Josef M*****, 39) Mag. Johann Georg E*****, 40) Roland Johannes L*****, 41) Otto W*****, 42) Dr. Rudolf R*****, 43) Herta L*****, 44) Ingrid A*****, 45) Annemarie B*****, 46) Hans Werner C*****, 47) Mathilde C*****, 48) Maria P*****, 49) Mathilde W*****,
50) Gertraud G*****, 51) Susanne P*****, 52) Anton M*****, 53) Lolita M*****, 54) Ing. Johann L*****, 55) Christa L*****, 56) Theresia E*****, 57) Anneliese U*****, 58) Helmut A*****, 59) Maria N*****,
60) Mag. Sabine L*****, 61) Karin H*****, 62) Annemarie G*****, 63) Hans R*****, 64) Marianne S*****, 65) Max W*****, 66) Gertrude W*****, 67) Helmut K*****, 68) Mag. Ernst K*****, 69) Eveline K*****,
70) Dr. Werner R*****, 71) Dr. Werner P*****, 72) Rupert R*****, 73) Dr. Josef H*****, 74) Engelbert B*****, 75) Martha B*****, 76) Elfriede K*****, 77) Dr. Franz P*****, 78) Rosa B*****, 79) Wolfgang M*****, sowie 80) Edith St*****, wegen Anfechtung eines Beschlusses der Mehrheit (§ 26 Abs 1 Z 4 WEG), über den Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Sachbeschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 19. April 2000, GZ 23 R 51/00i-34, womit der Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 27. Oktober 1999, GZ 5 MSch 1/99m-29, abgeändert wurde, den
Sachbeschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Der Antragsteller ist Eigentümer von 127/11070 Anteilen der Liegenschaft EZ *****, GB ***** *****, mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung A 56, 7. Obergeschoss und Kellergeschoss verbunden ist. Die Antragsgegner sind die übrigen Miteigentümer der Liegenschaftsanlage.
Die Widmung dieses Objekts lautet auf "Kerngebiet" (§ 22 Abs 4 OÖ-ROG 1994).
Der Antragsteller bewohnt in diesem Objekt die Wohnung Nr 56, die im
7. Stock der Anlage liegt. Die Wohnung kann über einen Aufzug, der bis zum 6. Stock führt, und über eine anschließende Treppe erreicht werden. Die Wohnung des Antragstellers schließt mit dem darüberliegenden Flachdach ab.
Für den 10. 6. 1998 lud der Hausverwalter zur Hausversammlung. Ein wesentlicher Punkt dabei war die Information der Fa. C*****, namentlich durch deren Mitarbeiter B*****, über das Vorhaben zur Aufstellung von vier Antennen. Der Mitarbeiter B***** erklärte, dass durch die geringe Ausstrahlung von nur 16 bis 20 Watt pro Sender keine gesundheitliche Beeinträchtigung der Bewohner bestehe. Die Sender würden mit einer Neigung von 7 % aufgebaut, sodass die Ausstrahlung der Sender das Gebäude überhaupt nicht treffe. Bereits damals äußerten einige Wohnungseigentümer, darunter der Antragsteller, Bedenken dagegen, dass die anzubringenden Sender eine Ausstrahlung, die die Gesundheit beeinträchtigten, hätten. Es wurde der für die Aufstellung der Funkanlage angebotene Betrag der Höhe nach bezweifelt und der begehrte Standort angesprochen. Bei der anschließenden Diskussion wurden die Pro- und Kontraargumente vorgebracht und die Rechtslage erörtert, wobei damals nicht eindeutig feststand, ob die Mehrheit der Wohnungseigentümer die Zustimmung zu geben habe oder ob Einstimmigkeit erforderlich sei. Es sollte ein Rundschreiben folgen, in welchem die bei der Hausversammlung vorgebrachten Argumente noch einmal angeführt werden sollten. Beabsichtigt war eine schriftliche Abstimmung unter den Wohnungseigentümern über die Anbringung der Antennenanlage mit Bekanntgabe der endgültigen monatlichen Preise sowie der Vorauszahlung für 20 Jahre. Weiters sei darin auf die Äußerung in der Hausversammlung betreffend die Möglichkeit der Anbringung auf einem Nachbarobjekt, die störenden Strahlen und den Entgang von Benutzungsentgelt hinzuweisen. In der Hausversammlung am 10. 6. 1998 wies der Antragsteller auch darauf hin, dass mit der Errichtung der Funkanlage eine Wertminderung seiner Wohnung einhergehe. Ursprünglich war geplant - dies erläuterte der Mitarbeiter B***** anlässlich der Hausversammlung -, dass die Antennenmasten, die eine Höhe von 1 m bis 1,20 m erreichen würden, auf Metallträgern stünden, welche auf dem Flachdach montiert werden sollten, ohne eine Verbindung mit dem Flachdach an sich (etwa durch Bohrung des Flachdaches) herzustellen.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.
Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens liegt nicht vor. Das Rekursgericht hat nicht gegen § 473a ZPO verstoßen, weil sich die Rekurswerber in ihrem Rekurs ausdrücklich auf die betreffenden Negativfeststellungen des Erstgerichtes bezogen haben. Der Antragsteller hätte diese Negativfeststellungen daher gemäß § 468 Abs 2 zweiter Satz ZPO in seiner Rekursbeantwortung rügen müssen.
In seiner Rechtsrüge behauptet der Antragsteller eine übermäßige Beeinträchtigung im Sinne des § 14 Abs 3 WEG, weil die Antennen eine unzumutbare optische Beeinträchtigung des Objektes darstellten und weil die Besorgnis einer möglichen Gesundheitsgefährdung durch die direkt über seiner Wohnung errichtete Mobilfunkanlage bestehe.
Der erkennende Senat hält demgegenüber die Begründung der Rekursentscheidung für zutreffend, weshalb es an sich ausreicht, auf deren Richtigkeit hinzuweisen (§ 26 Abs 2 WEG, § 37 Abs 3 Z 16 MRG, § 528a, § 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Die vom Rekursgericht wiedergegebenen Rechtssätze sind durch die von ihm zitierte Judikatur des Obersten Gerichtshofes gedeckt (vgl auch RIS-Justiz RS0083213, RS0083208, RS0083215, RS0083136). Zu billigen ist auch die - in der Revisionsrekursbeantwortung bezweifelte - Auffassung des Rekursgerichtes, dass es sich beim Abschluss eines derartigen Nutzungsvertrages um eine Angelegenheit der außerordentlichen Verwaltung handelt.
Den Rechtsmittelausführungen des Antragstellers ist kurz noch folgendes entgegenzuhalten:
Eine unzumutbare optische Beeinträchtigung durch die auf dem Flachdach befindliche Anlage ist anhand der im Akt befindlichen Lichtbilder nicht zu erkennen. Im Übrigen ist die Vergrößerung der Antennenhöhe auf eine Intervention des Antragstellers zurückzuführen.
Eine Gesundheitsbeeinträchtigung durch die Anlage war nicht feststellbar. Für den Fall, dass sich nachträglich doch eine Gesundheitsgefährdung herausstellen sollte, wurde im Nutzungsvertrag ausreichend Vorsorge getroffen. Unter diesen Umständen stellt die Furcht des Antragstellers vor einer nach den vorinstanzlichen Feststellungen unbewiesenen Gesundheitsbeeinträchtigung und die damit verbundene psychische Belastung gegenüber dem finanziellen Vorteil der Wohnungseigentümergemeinschaft aus dem Nutzungsvertrag keine "übermäßige" Beeinträchtigung des Antragstellers im Sinne des § 14 Abs 3 WEG dar.
Dem Revisionsrekurs war somit ein Erfolg zu versagen.
Der Hausverwalter bemühte sich in der Folge, möglichst viele Rückantworten zur Frage der Anbringung einer Funkantenne auf dem Flachdach des Objektes zu erreichen. Er verschickte Abstimmungsbögen auf Grund der Informationen in den Rundschreiben vom 28. 5. und 10. 7. 1998, worin er um Stellungnahme zur Anbringung einer Antenne (einstanden/nicht einverstanden) ersuchte. Mit Schreiben vom 7. 8. 1998 ersuchte der Hausverwalter nochmals um die Rücksendung des beiliegenden Fragebogens. Die Auswertung der schriftlichen Abstimmung ergab eine Mehrheit von gut 71 % für das Aufstellen einer Funkantenne, weshalb auf Grund des Mehrheitsergebnisses zum Aufstellen dieser Funkantenne die Weiterführung der Verhandlungen mit dem Interessenten (Vertragsgestaltung usw) angekündigt wurde. Den Wohnungseigentümern stand bei ihrer Entscheidung pro und kontra die Anbringung einer Antenne weder der Nutzungsvertrag noch der Entwurf zur Verfügung.
Zwischenzeitig intervenierte der Antragsteller bei der Betreiberfirma und erreichte, dass der Standort der Antennen auf dem Dach verschoben wurde, ebenso dass die Höhe der Antennen auf seinen Wunsch vergrößert wurde.
Auf Grund des Abstimmungsergebnisses schlossen die Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft, vertreten durch den Gebäudeverwalter (nachstehend: Nutzungsgeber) sowie die C***** Gesellschaft mbH (nachstehend: Nutzungsberechtigte) den Nutzungsvertrag vom 12./16. 11. 1998 ab. Als Nutzungsgegenstand wurde nach Artikel 1 ein Teil der Dachfläche festgelegt, wobei laut Artikel 2 der Nutzungsgeber der Nutzungsberechtigten das Recht einräumt, auf dem Nutzungsgegenstand eine Funkübertragungsstelle samt Antennenanlage und allen sonstigen notwendigen technischen Anlagen auf eigene Kosten zu errichten und zu betreiben. Die Nutzungsberechtigte benützt diese Funkübertragungsstelle als Teil eines Netzes im Rahmen ihrer Konzession zur Erbringung von Mobiltelefondiensten. Nach Artikel 3 wurde der Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, wobei nach Beendigung des Nutzungsvertrages der Nutzungsberechtigte den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen hat. Im Fall eines rechtskräftigen gerichtlichen Auftrages zur Demontage der Antennenanlage wird der Nutzungsberechtigte sofort nach Eintreten der Rechtskraft die Antennenanlage widerstandslos demontieren. Als Nutzungsentgelt wurden S 78.000,-- jährlich, zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer vereinbart (Art 4). Es wurde auch die Wertsicherung des Nutzungsentgeltes vereinbart.
Die Pflichten des Nutzungsgebers sind im Art 7 umschrieben, demnach sind der Nutzungsberechtigten und den von ihr dazu ermächtigten Personen die erforderlichen Bau-, Installations- und Erhaltungsarbeiten für die Errichtung und den Betrieb der näher beschriebenen Anlage zu gestatten; für die Errichtung und den Betrieb der Funkanlage notwendigen Vollmachten auszustellen und Erklärungen abzugeben; der Nutzungsberechtigten unter den von ihr dazu ermächtigten Personen ständig Zugang zu den errichteten Anlagen, auch außerhalb der Geschäftszeiten zu gewähren; zu diesem Zweck errichtete die Nutzungsberechtigte auf ihre Kosten auf einem einvernehmlich festzulegenden Standort einen Schlüsseltresor; den Nutzungsgegenstand einem Dritten nur nach technischer Prüfung durch die Nutzungsberechtigte zum Betrieb weiterer Funkanlagen zu überlassen.
Nach Art 8, der die Pflichten der Nutzungsberechtigten umschreibt (nach Art 7a ist eine Kaution in Höhe eines Jahresnutzungsentgeltes zu leisten), ist die Nutzungsberechtigte verpflichtet, den Nutzungsgegenstand unter größtmöglicher Schonung der Interessen des Nutzungsgebers zu behandeln; die Zustimmung zur Überlassung des Nutzungsgegenstandes an Dritte für den Betrieb weiterer Funkanlagen zu erteilen, sofern dadurch keine Beeinträchtigung des Betriebs der bereits bestehenden Anlage erfolgt; den Nutzungsgeber von geplanten Bauarbeiten an der Funkanlage, die über die laufende Erhaltung hinausgehen, 14 Tage vorher zu verständigen; den Nutzungsgeber hinsichtlich aller Ansprüche, die sich aus Errichtung und Betrieb der Funkanlage gegen ihn ergeben, schad- und klaglos zu halten, sowie anfallende Verfahrenskosten zu tragen; eine getrennte Verrechnung der Energieversorgungskosten der Funkanlage sicherzustellen, wobei von der Nutzungsberechtigten ein eigener Stromanschluss fachgerecht hergestellt wird und die nutzerspezifischen Energiekosten, einschließlich allfälliger Anschlusskosten, von der Nutzungsberechtigten getragen werden; ferner für die Laufzeit des Vertrages eine angemessene Betriebshaftpflichtversicherung abzuschließen (Deckungssumme: S 50 Mio).
Laut Punkt 7 Art 8 bestätigt die Nutzungsberechtigte, dass durch den Betrieb der Antennen auf dem Gebäude eine Gesundheitsgefährdung für die im Gebäude verweilenden Personen sowie Anwohner ausgeschlossen ist. Sollte es sich wider Erwarten nach neuen Erkenntnissen, die als gesicherter Stand von Technik und Wissenschaft gelten, künftig ergeben, dass durch die Antennen trotzdem eine nachgewiesene Gesundheitsgefährdung für die Be- bzw Anwohner besteht, wird die Nutzungsberechtigte alle erforderlichen Schritte ergreifen, um diese Gesundheitsgefährdung auszuschließen. Sollte es ihr nicht gelingen, wird sie die gesamte Anlage demontieren. Aus der damit verbundenen Beendigung des Nutzungsvertrages wird keine der Parteien Rechte wegen Nichterfüllung herleiten.
Laut Punkt 8 Art 8 bestätigt die Nutzungsberechtigte, dass die EDVund sonstige betriebliche und technische Anlagen der Nutzungsgeberin oder auch einzelner Wohnungseigentümer (zB Fernsehgemeinschaftsanlagen etc) nicht von der Nutzungsberechtigten-Anlage beeinflusst werden. Sollten dennoch Störungen auftreten, wird die Nutzungsberechtigte diese auf ihre Kosten beseitigen. Sollte ihr dies nicht gelingen, wird sie die gesamte Anlage demontieren.
Ferner übernimmt laut Punkt 9 Art 8 die Nutzungsgeberin keinerlei Haftung für Störungen, die vom Gebäude selbst ausgehen und die von im Gebäude installierten oder vorübergehend aufbewahrten Anlagen aller Art ausgehen.
Schließlich normiert Punkt 10 Art 8, dass die Nutzungsberechtigte für einen ordnungsgemäßen Blitzschutz der Antennenanlage zu sorgen hat, jedenfalls darf durch die Antenne oder Einbauten das Blitzschutzrisiko der Liegenschaft nicht erhöht werden, allfällig daraus resultierende Schäden hat die Nutzungsberechtigte zu tragen. Laut Punkt 2 Art 10 hat die Nutzungsgeberin für die Dauer von 20 Jahren ab Unterfertigung des Vertrages auf das Recht der ordentlichen Kündigung dieses Vertrages verzichtet.
In der ersten Dezemberwoche 1998 begann man mit der Installierung der Anlage, wobei mit einem Kranwagen die Eisenteile auf das Flachdach gehoben wurden. Die Folie des Flachdaches war bei den damals herrschenden tiefen Temperaturen steifgefroren. In dieser Woche wurden die Sendermasten installiert, indem das Dach angebohrt (allerdings nicht durchgebohrt) wurde. Sämtliche Antennen sind nicht durch Seile fixiert oder verzurrt, sondern fix mit der Dachhaut verbunden. Die Antennen sind mit zwei übereinander verlaufenden Kabeln verbunden und laufen ihrerseits zu einem Verteiler. Ein Antennenmast ist derzeit nicht mit Kabel angeschlossen; die Kabeltrasse ist allerdings bereits verlegt. Ein Antennenmast wurde oberhalb der Wand im Wohnzimmerbereich des Antragstellers fixiert. Durch das Anbohren der Dachhaut beim Fixieren des Antennenmastes drang in der Folge Wasser in den Wohnbereich des Antragstellers ein und rann die Wohnzimmerwand herunter.
Über Intervention des Antragstellers und seiner Ehefrau wurden Sanierungsarbeiten durchgeführt, ob es derzeit noch zu Wassereintritten kommt, kann nicht festgestellt werden. Derzeit sind im Wohnzimmer/Küchenbereich in der Wohnung des Antragstellers keine Feuchtigkeitsstellen ersichtlich, allerdings Austrocknungsflächen wie Aufblähungen und Streifen von abgeronnenen Tropfen, die sich dunkel von der Wand abheben.
Ob durch die mittlerweile erfolgte Aufstellung der Funkanlage und Masten Gesundheitsbeeinträchtigungen der Miteigentümer, insbesondere der im obersten Stockwerk wohnenden Personen, somit des Antragstellers und seiner Ehefrau, eintreten bzw eintreten können, ist nicht feststellbar.
Ob mit den im Nutzungsvertrag vorgesehenen Maßnahmen eine Wertminderung der Wohnung des Antragstellers einherging, kann ebenso wenig festgestellt werden wie, dass es auf Grund der Höhe der Anlage und der Windverhältnisse bei Wind dazu kommt, dass ein summendes Geräusch entsteht.
Mit seinem am 27. 11. 1998 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrt der Antragsteller die Feststellung, dass der gegenständliche Beschluss der Wohnungseigentümermehrheit unwirksam sei, sowie den gerichtlichen Auftrag an die Antragsgegner, den Abschluss eines Nutzungsvertrages über eine Funkübertragungsanlage auf der Dachfläche des Hauses zu unterlassen. Er brachte dazu vor, dass in der Hausversammlung der Wohnungseigentumsgemeinschaft am 10. 6. 1998 ein Angebot der C***** Gesellschaft mbH, auf der Dachfläche des Hauses, eine Funkübertragungsstelle samt Antennenanlage und alle sonstigen notwendigen technischen Anlagen (welche für Mobiltelefondienste genutzt werden sollen) zu errichten und zu betreiben, beraten worden sei. Die anwesenden acht Miteigentümer der Liegenschaft hätten mehrheitlich das Angebot, eine solche Antennenanlage zu installieren, abgelehnt. In der Folge habe eine schriftliche Abstimmung über das Aufstellen einer Funkanlage stattgefunden. Mit Schreiben vom 28. 10. 1998 habe der Verwalter den Antragsteller darüber informiert, dass die Mehrheit der Miteigentümer schriftlich für das Aufstellen einer Funkanlage gestimmt habe, weshalb die Verhandlung mit den Interessenten weitergeführt würde. Dieser Mehrheitsbeschluss werde gerichtlich angefochten, da es sich beim Abschluss eines Nutzungsvertrages über die Verwendung eines Teiles der Dachfläche für eine Funkübertragungsstelle samt dazugehörigen Anlagen um eine Angelegenheit der außerordentlichen Verwaltung der Liegenschaft handle. Die Anlage befinde sich unmittelbar über seiner Wohnung, weshalb er durch diese Veränderungen übermäßig beeinträchtigt werde und es handle sich zudem um keine Verbesserung, die allen Miteigentümern zum Vorteil gereiche. Mit der Errichtung und dem Betrieb dieser Anlage seien Gesundheitsschäden der Bewohner und auch der Antragsgegner verbunden. Ein derartiger Nutzungsvertrag sei eine nicht ortsübliche Rechtseinräumung zu ungewöhnlichen Bedingungen mit einer grundlegenden baulichen Veränderung, die auch eine grobe optische Beeinträchtigung des Hauses darstelle.
Dem hielten die Antragsgegner entgegen, dass der Hausverwalter von der weitaus überwiegenden Anzahl der Miteigentümer ermächtigt worden sei, den Bestandvertrag mit der C***** abzuschließen. Diese Maßnahme sei eine solche der ordentlichen Verwaltung, die entweder der Hausverwalter auf Grund eines von der Miteigentümergemeinschaft erteilten Mandates treffen bzw die von der erforderlichen Mehrheit der Miteigentümer beschlossen werden könne. Der Hausverwalter vertrete dabei die Wohnungseigentümergemeinschaft, solange er nicht eine gegenteilige Weisung der Mehrheit der Eigentümer erhalte. Die Anbringung der Masten störe den optischen Eindruck des Gebäudes nicht.
In der Verhandlung vom 15. 3. 1999 machte der Antragsteller noch geltend, dass die Nutzung und Errichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Flachdach konsenslos ohne entsprechende baubehördliche Bewilligung erfolge und der bestehenden Flächenwidmung widerspreche. Durch die Errichtung der Mobilfunkanlage sei das Flachdach beschädigt worden und Wasser in seine Wohnung eingedrungen. Die Masten seien auf einem nicht begehbaren Flachdach errichtet worden. Die Errichtung von Funkmasten führe zu einer Wertminderung von zumindest 20 % für das betreffende Gebäude. In der mündlichen Verhandlung vom 21. 7. 1999 brachte der Antragsteller noch vor, dass die Antennenmasten medizinisch-technische Hilfsmittel wie Hörgeräte negativ beeinflussten und die Möglichkeit von gesundheitsschädlichen Auswirkungen das Aufstellen von Antennenmasten zu einer Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung machten.
Das Erstgericht sprach aus, dass der Nutzungsvertrag vom 12. bzw 16. 11. 1998 abgeschlossen zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft, vertreten durch den Gebäudeverwalter, sowie der C***** über die Errichtung und Betreibung der Funkübertragungsstelle nicht genehmigt werde (Punkt 1). Den Antrag, den Antragsgegnern aufzutragen, (künftig) den Abschluss eines Nutzungsvertrages über eine Funkübertragungsstelle auf der Dachfläche des Hauses zu unterlassen, wies es ab (Punkt 2).
Seine Entscheidung begründete das Erstgericht im Wesentlichen damit, dass der Nutzungsvertrag vor allem wegen des 20-jährigen Kündigungsverzichtes der Wohnungseigentümer, eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung darstelle. Den Antragsgegnern sei der Nachweis nicht gelungen, dass eine Gesundheitsbeeinträchtigung durch diese Antennenanlage ausgeschlossen sei. Es reiche bereits diese Möglichkeit aus, den Nutzungsvertrag nicht zu genehmigen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge, dem Rekurs der 1.- bis 24.- und 30. Antragsgegner hingegen Folge und änderte den erstgerichtlichen Sachbeschluss in seinem Punkt 1 im Sinne der Abweisung auch dieses Sachantrages ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 130.000,-- übersteigt und dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, und führte im Wesentlichen folgendes aus:
§ 14 Abs 1 Z 1 bis 7 WEG zähle (demonstrativ) jene Angelegenheiten auf, die nach dem Willen des Gesetzgebers der ordentlichen Verwaltung zuzurechnen seien. Dass die Neuerrichtung einer Mobilfunkanlage auf dem Flachdach einer Wohnungseigentumsanlage keine Maßnahme der Erhaltung im Sinne des § 14 Abs 1 Z 1 WEG sei, bedürfe angesichts der insoferne eindeutigen Rechtsprechung keiner näheren Erörterung.
Wenn die Antragsgegner im Abschluss des Nutzungsvertrages eine Angelegenheit nach § 14 Abs 1 Z 7 WEG erblicken wollten, so sei dem zu entgegnen, dass sich die dort normierten Vermietungsfälle nur auf Bestandverhältnisse zu den üblichen Konditionen erstreckten. Von einem Abschluss zu üblichen Bedingungen könne jedoch nicht die Rede sein, normiere doch der Nutzungsvertrag ausdrücklich einen 20-jährigen Kündigungsverzicht zu Lasten der Wohnungseigentümergemeinschaft und die Verpflichtung, jederzeit den Zugang zur Anlage zu gewähren und die zum Betrieb erforderlichen Vollmachten zu erteilen, ohne dass gesagt werden könnte, es handle sich dabei um eine bloß der Erhaltung dienende Maßnahme. Da keiner der im Wohnungseigentumsgesetz ausdrücklich der ordentlichen Verwaltung zugezählten Tatbestände vorliege, sondern der Mehrheitsbeschluss den Abschluss eines Vertrages zu außergewöhnlichen Bedingungen betreffe, sei vom Vorliegen einer Angelegenheit der außerordentlichen Verwaltung auszugehen.
Mit dieser Einschätzung sei jedoch für den Antragsteller nichts gewonnen. Soweit eine Angelegenheit die außerordentliche Verwaltung, nämlich eine Veränderung an den gemeinsamen Teilen und Anlagen der Liegenschaft (wie hier: das Flachdach) betreffe, habe jeder Überstimmte die Möglichkeit das Gericht anzurufen, das einen Mehrheitsbeschluss (nur) dann genehmigen dürfe, wenn die Veränderung den Antragsteller nicht übermäßig beeinträchtige und überdies entweder die Kosten der Veränderung aus der Rücklage auch unter Berücksichtigung von in absehbarer Zeit anfallenden Erhaltungsarbeiten gedeckt werden könnten (erste Alternative), oder die Kosten (der nicht gedeckte Anteil) von der beschließenden Mehrheit getragen würden (zweite Alternative) oder es sich überhaupt um eine Verbesserung handle, die allen Miteigentümern zum Vorteil gereiche (dritte Alternative). Da sich die nutzungsberechtigte Telekommunikationsgesellschaft ausdrücklich zur Übernahme aller mit der Errichtung bzw dem Betrieb der Funkanlage in Verbindung stehenden Kosten, sowie zur Zahlung eines jährlichen (den Wohnungseigentümern anteilig zukommenden) Nutzungsentgelts von S 78.000,-- (exklusive Umsatzsteuer) bereit erklärt habe, bedürfe lediglich die Frage des Vorliegens einer allfälligen "übermäßigen Beeinträchtigung" des Antragstellers näherer Prüfung.
Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Ausmaßes der mit den angestrebten Änderungen allenfalls verbundenen Beeinträchtigungen der überstimmten Minderheit sei zu berücksichtigen, dass jeder Miteigentümer und Wohnungseigentümer im Rahmen des die Gemeinschaft verbindenden besonderen Schuldverhältnisses die Pflicht habe, auf schutzwürdige Interessen der anderen Miteigentümer und Wohnungseigentümer Rücksicht zu nehmen, andererseits aber auch selbst ein zumutbares Maß an Toleranz von den anderen Teilgenossen erwarten dürfe. Zu § 14 Abs 3 aF WEG sei bereits judiziert worden, dass bei der gebotenen Abwägung, ob überstimmte Mit- und Wohnungseigentümer durch eine mehrheitlich beschlossene Verbesserung übermäßig beeinträchtigt würden, sowohl materielle wie auch ideelle Interessen zu berücksichtigen seien; auch finanzielle Belastungen, die über die Schmälerung der vorhandenen Rücklage hinausgingen, und mit der Duldungspflicht verbundene subjektive Interessen spielten eine Rolle.
Übertrage man diese in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall, so könne von einer "übermäßigen Beeinträchtigung" des Antragstellers tatsächlich nicht die Rede sein:
Angesichts der - den im Akt erliegenden Fotografien deutlich zu entnehmenden - Ausführung der Antennenanlage und ihrer verhältnismäßig geringen Größe/Höhe, sei sie keine unzumutbare optische Beeinträchtigung im Sinne einer krass ins Auge fallenden, allgemein störenden Geschmacklosigkeit. Was die wegen der Anlagenmontage behauptete Minderung des Wertes des Objektes des Antragstellers bzw dadurch verursachte Geräusche betreffe, so seien die vom Erstgericht dazu getroffenen negativen Feststellungen (auch) vom behauptungs- und beweispflichtigen Antragsteller unbekämpft geblieben. Auch die negative Feststellung zu allfälligen Gesundheitsbeeinträchtigungen der Miteigentümer sei unbekämpft geblieben. Wenn der Antragsteller rüge, dass das Erstgericht nicht festgestellt habe, dass eine Gesundheitsbeeinträchtigung nicht ausgeschlossen werden könne, so verkenne er den Inhalt der vom Erstgericht getroffenen negativen Feststellung. Danach könnten Gesundheitsbeeinträchtigungen nicht bejaht, aber ohnehin auch nicht verneint werden.
Wenn das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung ausführe, dass alleine die - nicht ausgeschlossene - Möglichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung ausreiche, den Vertrag nicht zu genehmigen, so werde diese Bewertung vom Rekursgericht nicht übernommen. Tatsache sei, dass derzeit eine rege Diskussion über allfällige Gesundheitsgefahren von Mobilfunkanlagen geführt werde, die auch in den Medien breiten Niederschlag finde. Dies könne eine gewisse Furcht vor diesen Anlagen, zumindest eine reservierte Haltung auslösen. Angesichts des weiteren Umstandes, dass auch in der Vergangenheit manche Gefahren technischer Neuerungen vorerst verkannt worden seien, mögen auch nicht nur besonders leichtgläubige oder ängstliche Menschen Befürchtungen hegen. Dennoch sei alleine eine - wenn auch nicht völlig unverständliche - in ihrer sachlichen Rechtfertigung aber nicht erweisliche, subjektive Furcht vor Umweltgefahren noch keine beachtliche Beeinträchtigung. Zwar sei nach der Rechtsprechung im Rahmen der Interessenabwägung durchaus auch auf subjektive Momente abzustellen, was aber nicht auch die Bedachtnahme auf (objektiv) nicht nachvollziehbare, bloß subjektive Besorgnisse beinhalte. Die Partnerin des Nutzungsvertrages sei eine konzessionierte Mobilfunkbetreiberin. Nach den Bestimmungen der §§ 67 ff des Telekommunikationsgesetzes dürften in Österreich nur Funkanlagen und Endgeräte in Verwendung stehen, bei deren Betrieb der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Menschen gewährleistet sei. Der Nutzungsvertrag treffe in seinem Art 8 Punkt 7. ausdrücklich Vorkehrung für den Fall, dass sich in Zukunft eine Gesundheitsbeeinträchtigung tatsächlich erweisen sollte. In diesem Fall habe die Betreiberin der Mobilfunkanlage Abhilfe zu schaffen oder die Anlage zu entfernen. Vor diesem Hintergrund könne auch dem 20-jährigen Kündigungsverzicht nicht die Bedeutung einer übermäßigen Beeinträchtigung zukommen.
Es bestehe damit insgesamt kein Grund, die bekämpfte Miteigentümerentscheidung für unwirksam zu erkennen. Dem Rekurs der Antragsgegner sei Folge zu geben gewesen.
Den Rechtsmittelausführungen des Antragstellers sei zuzugestehen, dass vom Erstgericht tatsächlich über die Rechtswirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses zu entscheiden gewesen sei. Das Begehren des Antragstellers sei aber sachlich nicht gerechtfertigt, weshalb auch seinem Rekurs kein Erfolg beschieden werden könne.
Der ordentliche Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof sei zuzulassen gewesen, weil zur Frage, inwieweit eine nicht völlig unbegründete Besorgnis über noch nicht abschließend zu beurteilende Gefahren technischer Neuerungen (hier: Mobilfunkanlagen) eine "übermäßige Beeinträchtigung" eines überstimmten Wohnungseigentümers im Sinn des § 14 Abs 3 WEG sein könne, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege. Dieser Frage komme aber wegen des steigenden Bedarfs nach solchen Anlagen eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu.
Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Antragstellers wegen Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Sachbeschluss dahin abzuändern, dass die Rechtsunwirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses über die Zustimmung zum Abschluss des Nutzungsvertrages festgestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die 1.- bis 25.- und 30.-Antragsgegner beantragen in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.
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