13Os68/00 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Juli 2000 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lackner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Branislav H***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des banden- und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 3, 130 (erster, zweiter und vierter Fall) StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Branislav H***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 6. April 2000, GZ 38 Vr 1289/99-95, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung wegen des Ausspruches über die Schuld werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet. Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Branislav H***** wurde des Verbrechens des (richtig:) banden- und gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 3, 130 (erster, zweiter und vierter Fall) StGB schuldig erkannt.

Danach hat er von Sommer 1997 bis 8. September 1999 in verschiedenen Orten Nieder- und Oberösterreichs sowie der Steiermark mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der (teils auf Einbruch gerichteten) Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung (§ 12; zumindest) eines anderen Bandenmitglieds Fahrräder, Bootsmotoren, ein Motorboot und ein Handy im Gesamtwert von mehr als 25.000 S, einmal davon durch Einsteigen in ein Gebäude und zweimal durch Aufbrechen des Vorhängeschlosses zu einem Kellerabteil, weggenommen.

Der aus Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu.

Die Kritik (Z 5) an der vom Erstgericht getroffenen Feststellung, wonach der Angeklagte - neben zwei weiteren, je für sich die Einbruchsqualifikation (§ 129 StGB) begründenden Taten - eine gleichartige durch Einsteigen in ein Gebäude begangen hat, lässt die Subsumtionseinheit (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) deshalb unberührt, weil die Z 1 bis 4 des § 129 StGB nur (vertauschbare) Alternativen dieser unselbständigen Qualifikation darstellen (vgl Ratz in WK2 Vorbem §§ 28 bis 31 Rz 2 und § 29 Rz 5, zuletzt JBl 2000, 262 mit Anmerkung von Schmoller; vgl aber Mayerhofer StPO4 § 290 E 28a). Sie spricht damit keine für Strafbarkeit oder rechtliche Unterstellung entscheidende Tatsache an.

Die Rüge dieser Urteilsannahme unter dem Gesichtspunkt, dass die Tatrichter daraus auf gewerbsmäßige Begehung von Einbruchdiebstahl geschlossen haben, verfehlt gleichfalls eine prozessförmige Darstellung des bezeichneten Nichtigkeitsgrundes, weil solcherart nur eine beweiswürdigende Erwägung - nach Art einer Schuldberufung - kritisiert wird (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 2). Zudem übergeht die Beschwerde, dass das Schöffengericht seinen Schluss auch auf weitere Einbruchsdiebstähle gestützt hat und greift unzulässig nur einen Teil der diesem zugrundeliegenden Erwägungen an. Mit dem Hinweis auf die Nichtannahme dieser Art von Gewerbsmäßigkeit beim (gleichzeitig verurteilten) Peter B***** jun. wird Unvollständigkeit iS der Z 5, also fehlende Rücksichtnahme auf ein bestimmtes Verfahrensergebnis, gar nicht behauptet.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) schließlich zeigt nicht auf, weshalb sich trotz weiterer einbruchsqualifizierter Taten die rechtliche Beurteilung der Diebstähle in ihrer Gesamtheit (§ 29 StGB) ändern sollte.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde - und jene der Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld (die zwar angemeldet wurde, aber unzulässig ist) - bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 Z 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe zur Folge (§ 285i StPO). Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet auf § 390a StPO.

Um Missverständnisse zu vemeiden, sieht sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, darauf hinzuweisen, dass die Subsumtion nach § 130 erster und vierter Fall StGB vorliegend auf Realkonkurrenz beruht (US 14 ["darüberhinaus"] und 16 ["auch"]; vgl aaO Vorbem zu §§ 28 bis 31 Rz 32 und § 29 Rz 5) und demnach keinen Anlass zu einer amtswegigen Maßnahme nach § 290 Abs 1 (§ 281 Abs 1 Z 10) StPO bietet.