7Ob155/00w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Michael N*****, 2. Herbert G*****, vertreten durch Dr. Monika Linder, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Peter B*****, vertreten durch Dr. Karl Burka und Dr. Klaus Burka, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 139.249, - sA (Revisionsinteresse S 110.000, ), über die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 2. März 2000, GZ 11 R 214/99t 38, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 24. September 1999, GZ 27 Cg 21/97z 34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Kläger auf Ersatz der Kosten ihrer Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Die Kläger betreiben das freie Gewerbe der "Erbensuche"; dh sie sind im Rahmen eines in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen "Büro für Genealogie" mit Sitz in W***** hauptberuflich sie sind im Register der Wirtschaftskammer Wien eingetragen bestrebt, auf Grund allgemein zugänglicher Daten hinsichtlich erblos erklärter, gemäß § 130 AußStrG dem Fiskus zu übergebenden Verlassenschaften erbberechtigte Personen ausfindig zu machen. Haben die Kläger einen präsumtiven Erben ermittelt, vereinbaren sie mit diesem üblicherweise eine Entlohnung für ihre Tätigkeit als Genealogen in Höhe von 20 % des Werts des ihm zukommenden Erbes (vor Abzug der Erbschaftssteuer, zuzüglich Umsatzsteuer).

Ohne damit beauftragt worden zu sein, stellten die Kläger ab Juni 1993 Ermittlungen darüber an, ob es für den kaduken Nachlass des Othmar T***** Erben gebe. Es gelang ihnen schließlich durch Einsichtnahme in diverse Geburtsmatrikeln, Unterlagen zu Volkszählungen, Meldedaten etc etc, wobei für ihre Nachforschungen in Tschechien auch ein Prager Korrespondenzbüro eingeschaltet wurde, einen Stammbaum zu erstellen und so den Beklagten als möglichen Erben zu ermitteln. Bei einer Besprechung am 27. 1. 1994 im Büro eines Notars, zu der der Beklagte geladen wurde, schlossen die Parteien eine Vereinbarung, wonach sich der Beklagte, dem Othmar T***** völlig unbekannt gewesen war, für die Tätigkeit der Kläger zur Bezahlung eines Entgelts von 20 % des Werts des von ihm zu erlangenden Vermögens verpflichtete. Die Kläger sollten die zur Geltendmachung des Erbes noch benötigten Dokumente ohne Mehrkosten beischaffen. Nachdem er mit seinem nunmehrigen Vertreter Kontakt aufgenommen hatte, erklärte der Beklagte allerdings seinen Rücktritt von dieser Vereinbarung gemäß § 3 KSchG. Er erreichte schließlich ohne jede weitere Mithilfe der Kläger, Unterlagen wurde keine mehr übergeben, auf Grund eigener Anstrengungen bzw der Tätigkeit seines Rechtsfreundes, der ua auch Urkunden aus Tschechien beischaffen musste, von der Finanzprokuratur die Auszahlung von S 580.195,97. Von diesem Betrag waren noch die Erbschaftssteuer und die Rechtsanwaltskosten von (pauschal) S 40.000 zu entrichten.

Eine zu 4 Cg 171/95m des Landesgerichts für ZRS Wien von den Klägern gegen den Beklagten angestrengte, (nur) auf die Vereinbarung vom 27. 1. 1994 gestützte Klage wegen zuletzt (nach Rechnungslegung) Zahlung eines Entgelts von S 139.249 blieb wegen des rechtswirksamen Vertragsrücktritts des Beklagten erfolglos.

Die Kläger nahmen daraufhin mit der gegenständlichen Klage den Beklagten aus dem Titel der nützlichen Geschäftsführung ohne Auftrag mit ihrer Entgeltforderung von S 139.249 in Anspruch. Erbenermittler würden nach der Verkehrsübung mit bestimmten Prozentsätzen des Werts, der dem durch ihre Tätigkeit Begünstigten zukomme, entlohnt. Es stehe ihnen daher der jedenfalls angemessene Prozentsatz von 20 % des vom Beklagten erlangten Vermögens vor Abzug der Erbschaftssteuer zu.

Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Soweit noch wesentlich, wendete er ein, den Klägern sei kein Erwerbsentgang entstanden. Er schulde ihnen daher keine Entlohnung, sondern höchstens einen Ersatz für Zeitaufwand. Honorarrichtlinien für Erbenermittler gebe es nicht. Der Klagsanspruch sei auch verjährt. Die ihm für die Beschaffung von Urkunden und die Freigabe der Erbmasse durch das Finanzministerium erwachsenen Kosten von S 40.000 würden als Gegenforderung eingewendet.

Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung mit S 110.000 zu Recht, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete den Beklagten daher zur Zahlung von S 110.000 sA. Das Mehrbegehren von S 29.249 wurde abgewiesen. Das Erstgericht stellte noch fest, dass zumindest in Europa und in den Vereinigten Staaten von Amerika die Verkehrsübung bestehe, "dass einem Erbenermittler Prozentsätze des dem Begünstigten zugekommenen Vermögens als Honorar zustehen, und zwar in einer Höhe von etwa 15 bis 35 %, in Österreich von etwa 20 %". Rechtlich vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Kläger seien als Geschäftsführer ohne Auftrag im Rahmen ihres Berufes oder Gewerbes zum überwiegenden Vorteil des Beklagten tätig geworden, weshalb ihnen eine Entlohnung in jenem Ausmaß gebühre, wie sie sie auf Grund der Ausübung ihres Berufs erhalten würden. Die Kläger hätten ihre Tätigkeit konkret dargelegt. Eine Aufschlüsselung nach geleisteten Arbeitsstunden sei nicht nötig, weil Genealogen üblicherweise mit bestimmten Prozentsätzen des Wertes, der dem Begünstigten zukomme, entlohnt würden. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nicht möglich gewesen. Die Kläger hätten allerdings der sie treffenden Beweislast durch die vorgelegten Urkunden entsprochen, aus denen ableitbar sei, dass Erbenermittler üblicherweise in bestimmten Prozentsätzen des dem Begünstigten zukommenden Wertes entlohnt werden. Davon ausgehend sei die von den Klägern im Interesse des Beklagten erbrachte Leistung unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagte selbst noch Aufwendungen für beizuschaffende Urkunden gehabt habe, gemäß § 273 ZPO mit S 110.000 zu honorieren. Der Verjährungseinwand des Beklagten sei nicht berechtigt. Die Tätigkeit in seinem Interesse sei frühestens am 27. 1. 1994 beendet worden. Ausgehend davon, dass bereits bei Ausmessung der Entlohnung der Kläger berücksichtigt worden sei, dass diese nicht die gesamte für den Beklagten notwendige Leistung erbracht hätten, fehle der eingewendeten Gegenforderung jede Grundlage.

Das Berufungsgericht bestätigte die nur in ihrem stattgebenden Teil vom Beklagten angefochtene Entscheidung der ersten Instanz und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Die Kläger hätten bewiesen, dass ihre Tätigkeit zum klaren überwiegenden Vorteil des Beklagten erfolgt sei, zumal keine Anhaltspunkte bestünden, dass dieser ohne ihre Tätigkeit innerhalb der 30 jährigen Frist für die Erbschaftsklage von seiner Erbenstellung erfahren hätte. Betreffend die Frage der Höhe der den Klägern demnach grundsätzlich zustehenden Entlohnung lasse der vom Erstgericht festgestellte Prozentsatz, den die Kläger üblicherweise als Entlohnung für ihre Tätigkeit als Genealogen verlangten, keine zwingenden Rückschlüsse auf die Ortsüblichkeit der Honorare von Erbenermittlern zu. Die in der Entscheidung 1 Ob 2168/96x vertretene Auffassung, es komme darauf an, ob Genealogen nach der Verkehrsübung mit einem bestimmten Prozentsatz des dem Geschäftsherrn zukommenden Wertes entlohnt werden, würde voraussetzen, dass entsprechend der Übung in Deutschland Aufträge an die Erbenermittler (etwa durch das Verlassenschaftsgericht) zur Ausforschung unbekannter Erben ergingen. Eine solche Vorgangsweise habe allerdings für Österreich nicht festgestellt werden können. Da für die auftragslose Erbenermittlung schon der Natur der Sache nach ortsübliche Entgelte nicht existierten und die regelmäßig ex post getroffenen vertraglichen Vereinbarungen höchstens als Indiz für die Angemessenheit der Honorarforderungen der Erbenermittler herangezogen werden könnten, sei zu prüfen, welche Kriterien für die Entlohnung maßgeblich seien. Die vom Beklagten offenbar vertretene Auffassung, mangels Ortsüblichkeit des Entgelts stehe den Klägern überhaupt keine Entlohnung sei, sei jedenfalls nicht sachgerecht. Auch die Meinung, eine Entlohnung habe nach tatsächlichem Aufwand (Stundenanzahl) zu erfolgen, könne nicht geteilt werden: Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit der Kläger insoweit vergleichbar der Tätigkeit von Immobilienmaklern keineswegs regelmäßig zu einem Erfolg, also zum Auffinden von Erben, führe. Damit erscheine eine vom Wert des Nachlasses abhängige prozentuelle Entlohnung sachgerecht. Unter Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO sei die Festsetzung des angemessenen Honorars mit 20 % des reinen Werts der Verlassenschaft nicht zu beanstanden. Für die Bejahung des Zuspruches eines vom konkreten Aufwand des Geschäftsfalles unabhängigen Erfolgshonorars spreche auch, dass das Gesetz selbst (§ 403 ZPO, soll heißen ABGB) bei der Bergung als einer Erscheinungsform der Geschäftsführung im Notfall nach § 1036 ABGB den Retter berechtige, eine verhältnismäßige Belohnung von höchstens 10 % des Wertes der Sache zu fordern. Auch der Finder einer verlorenen Sache könne abhängig vom Wert der Sache einen Finderlohn im Ausmaß von 10 % bzw 5 % des gemeinen Wertes verlangen. Berücksichtige man, dass sowohl das Finden verlorener Gegenstände als auch die Rettung beweglicher Sachen vor Verlust oder Untergang zufällig geschehe und im Regelfall mit weitaus weniger Aufwand verbunden sei als die Erbenermittlung, erscheine der vom Erstgericht festgesetzte Prozentsatz angemessen.

Zur Begründung seines Ausspruchs der Zulässigkeit der Revision führte das Berufungsgericht aus, zwar habe der Oberste Gerichtshof in der bislang einzigen Entscheidung 1 Ob 2167/96x grundsätzlich zur Entlohnung auftraglos tätiger Erbenermittler Stellung genommen. Nicht geklärt sei allerdings, nach welchen Kriterien die Entlohnung des auftraglos tätig gewordenen Erbenermittlers zu erfolgen habe, wenn wie derzeit in Österreich ein ortsübliches Entgelt für eine beauftragte Erbenermittlung nicht feststellbar sei.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichtes nicht zulässig. Die im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO für erheblich angesehene Rechtsfrage stellt sich nämlich gar nicht:

Der Oberste Gerichtshof hat in der bereits vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung 1 Ob 2168/96x = NZ 1997, 290 = RdW 1997, 275 (die im Übrigen den nunmehrigen Erstkläger dort Alleinkläger betraf) zur Frage der Entlohnung des ohne Auftrag tätig werdenden Erbenermittler eingehend Stellung genommen. Danach spricht bei der nützlichen Geschäftsführung ohne Auftrag, die im Rahmen eines Gewerbes ausgeübt wird, die Vermutung für anderweitigen Erwerbsentgang, sodass im Ergebnis praktisch Entlohnung geschuldet wird (Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 1036 und Rz 5 zu § 1037). Die Judikatur hat sich, soweit es um die Honorierung der Arbeitskraft bei der Geschäftsführung ohne Auftrag geht, zunehmend in Richtung eines Entlohnungsanspruchs "verschoben" (Meissel, Geschäftsführung ohne Auftrag, 192). Daraus folgt, dass dem Geschäftsführer hier dem Erbenermittler eine Entlohung in dem Ausmaß gebührt, wie er sie sonst auf Grund der Ausübung seines Berufs erhielte. Begehrt der nützliche Geschäftsführer ohne Auftrag Entlohnung für seine Mühewaltung, hat er konkrete Tatsachenbehauptungen aufzustellen, welche Tätigkeiten (Aufwendungen) er entfaltete. Eine Aufschlüsselung nach geleisteten Arbeitsstunden ist aber dann nicht nötig, wenn in diesem Berufszweig hier also für Genealogen die Entlohnung üblicherweise (also nach der Verkehrsübung) nach bestimmten Prozentsätzen des Wertes, der dem durch die Tätigkeit Begünstigten zukommt, erfolgt. Einen entsprechenden Beweis für eine solche Verkehrsübung hat der Kläger zu erbringen (vgl RIS Justiz RS0105637).

Diese Grundsätze sind soweit überblickbar auf keinerlei Kritik im Schrifttum gestoßen und werden auch vom Revisionswerber an sich nicht in Frage gestellt. Dieser geht vielmehr, ebenso wie das Berufungsgericht, davon aus, dass dem Kläger der Nachweis einer Verkehrsübung dahin, dass ein beruflicher bzw gewerblicher Erbensucher in Österreich in der Regel "prozentuell" entlohnt werde, und zwar mit 20 % des vom Geschäftsherrn erlangten Erbes, nicht gelungen sei. Dem ist zu widersprechen: Nach den vom Berufungsgericht ausdrücklich gebilligten Feststellungen des Erstgerichts vereinbaren die Kläger (die laut Auskunft der Wirtschaftskammer Wien als einzige Erbenermittler registriert sind) als Entlohnung für ihre Tätigkeiten als Genealogen 20 % des auf den ermittelten Erben entfallenden Anteils an der Verlassenschaft vor Abzug der Erbschaftssteuer, zuzüglich Umsatzsteuer. Weiters wurde festgestellt, dass zumindest in Europa und in den Vereinigten Staaten von Amerika die Verkehrsübung besteht, dass einem Erbenermittler Prozentsätze des dem Begünstigten zugekommenen Vermögens als Honorar zustehen, und zwar in Österreich etwa 20 %. Der rechtliche Einwand des Berufungsgerichts, dabei handle es sich nicht um Auftragsfälle (etwa durch das Verlassenschaftsgericht, wie dies Übung in Deutschland sei