3Ob63/00m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erika S*****, vertreten durch Mag. Martin Divitschek und Mag. Wolfgang Sieder, Rechtsanwälte in Deutschlandsberg, gegen die beklagten Parteien 1. Johann F*****, 2. Elfriede F*****, 3. Herfried F*****, 4. Erich F*****, und 5. Christa F*****, 6. Ernst F*****, und 7. Theresia F***** , 8. Otmar F*****, und 9. Josefine S*****, alle vertreten durch Dr. Teja H. Kapsch, Rechtsanwalt in Graz, wegen Feststellung, über den Revisionsrekurs der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17. November 1999, GZ 5 R 67/98d-39, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Voitsberg vom 20. November 1997, GZ 2 C 327/97h-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagten Parteien sind schuldig, der klagenden Partei die mit S 7.306,56 (darin enthalten S 1.217,76 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstückes 230/5 der EZ 150 des Grundbuches ***** H*****. Im Lastenblatt ist die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über Grundstück 230/5 für die EZ 9 desselben Grundbuches einverleibt. Die Beklagten sind (Mit-)eigentümer von etwa südlich des genannten Grundstücks liegenden Grundstücken, darunter die neuntbeklagte Eigentümerin der Liegenschaft EZ 9 des Grundbuches H. Eine im Februar 1976 unterfertigte Aufsandungsurkunde hat folgenden wesentlichen Inhalt:

"1. Maria F***** und Josefine F***** sind Eigentümer der EZ 9 KG H. Franz und Angela S***** sind Eigentümer der EZ 7 KG H. Zugeschrieben zu dieser Liegenschaft sind die Grundstücke 230/3 und 230/4.

Die Eigentümer der Liegenschaft EZ 9 KG H haben das Recht des Gehens, und zwar auf einem Fußsteig ersessen... Sie haben weiters ersessen das Recht des Gehens und Fahrens über das Grundstück 230/4, wobei dieser Fahrweg parallel zur Grenze zwischen den Grundstücken 230/4 und 242 verläuft. Die Eigentümer der Liegenschaft EZ 7 KG H anerkennen hiemit ausdrücklich die Ersitzung dieser Dienstbarkeit.

2.

Demgemäß räumen Franz und Angela S als Eigentümer der Liegenschaft EZ 7 KG H für sich und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Liegenschaft EZ 7 KG H der Frau Maria F***** und Frau Josefine F***** und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der EZ 9 KG H oder von Trennstücken dieser Liegenschaft folgende Dienstbarkeiten ein:

...

b) Die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über das Grundstück 230/4 der EZ 7 KG H, wie zu Punkt 1. beschrieben, und bewilligen demgemäß...

3.

Beide Wege dürfen seitens der Dienstbarkeitsberechtigten und ihren Rechtsnachfolgern nicht verbreitert werden..."

Mit Kaufvertrag vom 5. 9. 1984 verkauften und übergaben die Ehegatten Franz und Angela S an ihre Tochter, die Klägerin, das aus dem Gutsbestand der Liegenschaft EZ 7 neu gebildete Grundstück 230/5 Garten. Hiezu wurde das Grundstück 230/4 geteilt und das neue Grundstück 230/5 gebildet. Unter Punkt 6. des Kaufvertrages wurde festgestellt:

"Die Käuferin hat Kenntnis hievon, dass die Liegenschaft EZ 7 KG H mit der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über Grundstück 230/4 EZ 9 KG H belastet ist. Da diese Dienstbarkeit auch das neu gebildete Grundstück Nr 230/5 Garten belastet, nimmt sie dieses Servitut ausdrücklich zur weiteren Kenntnis und Duldung."

Der Servitutsweg verläuft "parallel zum Grundstück Nr 242". Die strichlierte Linie auf dem Grundstück 230/5 auf dem Lageplan Beilage 4 stellt den Zaun mit anschließender Thujenhecke dar. Die auf der Skizze eingezeichneten Punkte 3 und 5 bilden das Ende des Servitutswegs an der südlichen Seite. Dieser (in Richtung der Grundstücke der Beklagten führende) Weg zweigt von der Gemeindestraße aus H rechts (in Richtung der Grundstücke der Beklagten) ab. Die Grundstücksmarke [Punkt 1 des Planes Beilage 4] liegt an der nördlichsten Seite des Grundstückes 230/5, 3,20 m von der Mauer entfernt. An der südlichsten Seite ist die Entfernung zwischen Grundstücksgrenze und Mauer [gemeint offenbar: Zaunsäule, vgl Seite 33 in ON 16] ca 4,20 m. "Rund" um die Thujenhecke (westlich und südwestlich [gemeint offenbar: südöstlich, möglicherweise unrichtig wegen der Vertauschung der Himmelsrichtungen West und Ost im Plan Beilage 4] des Grundstückes 230/5) ist ein Grünstreifen angelegt, wobei sich dieser Grünstreifen (südwestlich [richtig offenbar: südöstlich] des Grundstückes 230/5) in einer Breite von 60 bis 90 cm erstreckt. Der Grünstreifen, welcher parallel zum Grundstück 243 (westlich des Grundstückes 230/5 [richtig offenbar: im westlichen Teil dieses Grundstückes]) verläuft, ist in einer Breite von 80 cm gegeben. Ursprünglich war der Servitutsweg parallel zum Grundstück 242 in der Breite von 2 m gegeben, stellte einen Teil des "Zufahrtsweges" zum Wohnhaus der Ehegatten F***** dar und war ein schmaler Weg. Den Durchfahrtsweg zum Wohnhaus dieser Ehegatten, der Rechtsvorgänger der beklagten Parteien, bildet zuerst der Servitutsweg, welcher parallel zum Grundstück 242 verläuft (an der südlichen [richtig: westlichen] Seite des Grundstücks der Klägerin) und verläuft in der Folge außerhalb der südwestlichen [richtig:

südöstlichen] Grundstücksgrenze des Grundstückes 230/5 auf dem eigenen [früheren] Grundstück der Ehegatten F***** zu deren Grundstück weiter. An der südwestlichen [richtig: südöstlichen] Grundstücksgrenze verlief der Weg ca 70 cm bis 90 cm von einem aufgestellten Holzzaun entfernt. Der Weg zum Anwesen der Rechtsvorgänger der Beklagten wurde mit Handkarren und Fuhrwerken befahren und lediglich als Zufahrtsweg zum Erreichen dieses einen Hauses benutzt. Die Rechtsvorgänger der Beklagten besaßen keinen Traktor und auch kein Auto.

Als Zufahrtsweg zu sämtlichen beschriebenen Liegenschaften diente die Gemeindestraße aus H, welche kurz nach dem Grundstück der Rechtsvorgänger der Klägerin endet. Diese Gemeindestraße, also der Zufahrtsweg zu dem gegenständlichen Servitutsweg wurde erst 1971 geschottert und hatte damals eine Breite von weniger als 2,5 m. Zwischen 1965 und 1970 war der Servitutsweg ca 2 m breit. Heute hat das Asphaltband der Gemeindestraße eine Breite von 2,7 m.

An der südwestlichen [richtig: südöstlichen] Grundstücksgrenze wurde damals vom Vater der Klägerin ein Zaun errichtet, wobei der Zaun jedoch nicht auf der Grenze, sondern etwa 80 cm vom Grenzverlauf entfernt errichtet wurde.

Früher grenzte am Servitutsweg (südliche Grundstücksgrenze [gemeint aber offenbar: entlang der westlichen Grundstücksgrenze des Grundstücks der Klägerin]) westlich [gemeint offenbar: östlich] ein ca 60 bis 70 cm breiter Graben mit einer Tiefe von 1/2 m an und daran anschließend war ein Zaun errichtet. Zwischen dem Graben und dem Servitutsweg lag noch ein Streifen von ca 30 bis 40 cm. Der Graben war bis zum Jahr 1977 vorhanden und wurde dann zugeschüttet. An der Innenseite am Ende des Grabens wurden die Säulen für den Zaun errichtet. Der Servitutsweg war damals 90 cm bis 1 m vom Zaun entfernt. 1984 wurden entlang des Zaunes Thujen gesetzt, und zwar weiter als 80 cm vom Servitutsweg entfernt. Der Grünstreifen außerhalb der Thujenhecke bis zum Servitutsweg wurde übrig gelassen, damit der Zaun und die Thujenhecke gepflegt bzw die Thujen geschnitten werden können.

"Vor ca vier bis fünf Jahren" wurde der Servitutsweg von den Beklagten eingeschottert, obwohl ihnen bekannt war, dass er ursprünglich lediglich 2 m breit war. auch war ihnen die Aufsandungsurkunde mit dem Verbot der Ausweitung der Dienstbarkeit bekannt. Auch im Hinblick auf das Grundstück 242, das im Eigentum einer Dritten steht, ist ein Verfahren hinsichtlich Unterlassung der Ausweitung des gegenständlichen Servitutsweges auf dieses Grundstück anhängig. Seit einer mündlichen Verhandlung zwecks Erteilung einer Widmungsbewilligung [zum Zwecke der Schaffung eines Bauplatzes] wussten die Beklagten, dass sie eine breitere Zufahrt benötigten, und sie begannen, den Servitutsweg auszuweiten.

Mit ihrer am 26. 6. 1997 beim Erstgericht eingelangten und vor Schluss der Verhandlung präzisierten Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, es befinde sich der im Ausmaß von ca 70 cm bis 1 m von der Gemeindestraße außerhalb des Thujenzaunes am westlichen und südwestlichen Grundstücksteil des Grundstückes 230/5 der EZ 150 der KG ***** H bis zum nördöstlichen Eckpunkt des Grundstückes Nr 238/3 KG H befindliche Grünstreifen in ihrem alleinigen und vom Geh- und Fahrservitutsrecht der beklagten Parteien unbelasteten Eigentum. In eventu beantragte sie, die Beklagten schuldig zu erkennen, die Benützung des vorgenannten Grundstücksstreifens zu unterlassen.

Sie brachte dazu im wesentlichen vor, dass der Servitutsweg über das Grundstück 230/5, welches entlang der Grenze zum Grundstück 242 verlaufe, eine Maximalbreite von 2,5 m aufweise, die Beklagten jedoch nunmehr behaupteten, er sei in einer Breite von 4 m gegeben und reiche deshalb in der Natur bis an die Thujenhecke der Klägerin heran. Sie beabsichtige nunmehr, den 70 cm bis 1 m breiten Grünstreifen einzufrieden, weshalb sie die Beklagten aufgefordert habe, ihr unbelastetes Eigentum anzuerkennen.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens und wandten ein, bereits beim Erwerb des Grundstücks der Klägerin durch diese und jedenfall mehr als 30 Jahre zurückreichend hätten sie und ihre Voreigentümer unmittelbar entlang der westlichen Einfriedung des Grundstückes 230/5 (früher 230/4) die Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über dieses Grundstück ausgeübt und ersessen. Die östliche Begrenzung des Servitutswegs sei die seit undenklicher Zeit bestehende Einfriedung des Grundstückes 230/5. Die Servitut sei auch im bereits beschriebenen Umfang vereinbarungsgemäß intabuliert worden. Zur punktierten Linie auf dem Lageplan Beilage 4 brachten die Beklagten noch vor, dass diese zwar den Zaunverlauf wiedergebe, gleichermaßen jedoch auch "das" eingeräumte Servitut zugunsten der beklagten Grundstücke.

Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren der Klägerin statt. Es traf im Wesentlichen die am Beginn der Begründung wiedergegebenen Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht ein rechtliches Interesse der Klägerin an der erhobenen Feststellungsklage wegen der Behauptung der Beklagten, sie hätten ein Geh- und Fahrrecht entlang der Thujenhecke ersessen. Nach den Feststellungen reiche der Servitutsweg nicht bis zum im Urteilsbegehren angegebenen Grundstücksstreifen von 70 bis 100 cm entlang des Thujenzaunes. Eine Ersitzung des Weges bis zur Hecke sei nicht erfolgt. Der Weg sei zur Zeit der Erstellung der Aufsandungsurkunde nur 2 m breit gewesen.

Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Beklagten gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 52.000, jedoch nicht S 260.000 übersteige, und die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei. Es erachtete die Tatsachenrüge der Beklagten als nicht berechtigt und legte die Feststellungen des Erstgerichtes seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.

In rechtlicher Hinsicht pflichtete es den Berufungsausführungen nur insoweit bei, als es sich im vorliegenden Fall um eine ungemessene Dienstbarkeit handle. Verfehlt sei aber die Meinung, dass deshalb nicht das Bedürfnis des herrschenden Gutes im Zeitpunkt des Entstehens der Dienstbarkeit zugrundezulegen sei, sondern dessen jeweilige Bedürfnisse. Es sei ja nicht die Frage zu lösen, ob der Eigentümer des herrschenden Grundstücks verhalten sei, dessen Bewirtschaftung auch für die Zukunft nur mit veralterten Methoden vorzunehmen, und ob die Anpassung an moderne und zweckmäßige Fahrzeuge eine unzulässige Erweiterung darstelle. Die Beklagten, die der Egientumsfreiheitsklage der Klägerin die Behauptung der Ersitzung des Wegerechts auch auf dem vom Spruch erfassten Grünstreifen entgegenhielten, hätten außer der Besitzausübung auch noch die Vollendung der Ersitzungszeit zu beweisen gehabt. Das Ausmaß der Dienstbarkeit und der Umfang der den Berechtigten zustehenden Befugnisse richteten sich nach dem Inhalt des Titels, bei dessen Auslegung insbesonders Natur und Zweck der Dienstbarkeit zur Zeit ihrer Einräumung zu beachten seien (MGA ABGB35 E 2 zu § 484 mwN). Beim Erwerb von Dienstbarkeiten durch Ersitzung könne aber von der Natur und dem Zweck der "Bestellung" im wörtlichen Sinn nicht gesprochen werden. Bei ersessenen Dienstbarkeiten komme es daher darauf an, zu welchem Zweck das dienstbare Gut während der Ersitzungszeit verwendet wurde. Der Inhalt des ersessenen Rechts bestimme sich nach dem Zweck, zu dem das belastete Grundstück am Beginn der Ersitzungszeit verwendet wurde (1 Ob 295/98h; 1 Ob 551/93 uam).

Den Beklagten sei aber der Beweis der Benützung der gesamten Breite dieses Grünstreifens während der gesamten Ersitzungszeit nicht gelungen. Es stehe fest, dass zwischen den Jahren 1965 und 1970 der Servitutsweg ca 2 m und im Jahr 1971, als er geschottert wurde, weniger als 2,50 m breit gewesen sei. Zwischen diesem und dem damals bestehenden Zaun sei überdies ein nicht befahrbarer Graben vorhanden gewesen, weshalb denknotwendig die Beklagten den verbliebenen Streifen zwischen der östlichen Begrenzung des Servitutswegs und jener Linie, die im Jahr 1975 durch den damals gezogenen Zaun gebildet wurde, durch Befahren, so wie sie es behauptet hatten, tatsächlich nicht benützt hätten. Daher könnten sie auch die nicht ausgeübte Dienstbarkeit nicht ersessen haben. Es brauche daher nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob die Klägerin bzw deren Rechtsvorgänger mit der Errichtung der Einfriedung des Grundstückes Nr 230/4 tatsächlich eine Begrenzung des dienstbarkeitsfreien Raumes ihres Grundstückes zum Ausdruck gebracht und damit auch verzichtet hätten, dass das westlich des Zaunes gelegene Eigentum von den Dienstbarkeitsrechten unbelastet sein sollte. Im Übrigen hätten die Berufungswerber in ihrer Rechtsrüge damit gegen das Neuerungsverbot verstoßen, weil sie solches in erster Instanz gar nicht vorgebracht hätten.

Die Ersitzung des Servitutsweges habe nur bis zu einer (benützbaren) Breite von 2,5 m erfolgen können, weshalb sich die Feststellung der Ersitzung des Fahrtrechtes in der Aufsandungsurkunde nur auf eine solche Breite beziehen habe können. Die - allenfalls in der Folge erfolgte - Inanspruchnahme eines breiteren als des bisher befahrenen Grundstreifens stelle immer eine erhebliche schwerere Belastung des dienenden Gutes dar (1 Ob 295/98h uva). Abgesehen davon, dass Dienstbarkeiten ganz allgemein nicht ausgedehnt werden dürften, was im vorliegenden Fall sogar noch vertraglich ausdrücklich vereinbart worden sei, könnten sich die Beklagten schon mangels Verstreichens der erforderlichen Ersitzungszeit darauf nicht berufen. Auf die in der Berufung aufgeworfene Frage der Redlichkeit hinsichtlich der späteren Ausdehnung der Dienstbarkeit komme es somit nicht an.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen, da nach Ansicht des Berufungsgerichtes der hier vorliegenden Rechtsfrage zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukomme.

Dieses Urteil bekämpfen die Beklagten mit einer auf die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Revision, mit der sie die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen dahin begehren, dass das Klagebegehren abgewiesen werde. Hilfsweise stellen sie auch einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin erstattete eine Revisionsbeantwortung, mit der sie in erster Linie die Zurückweisung der Revision mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO, hilfsweise aber die Bestätigung des angefochtenen Urteils begehrt.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO (auch nach Inkrafttreten der WGN 1997: Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 3 vor § 502) nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes nicht zulässig. Das Berufungsgericht, welches sich bei seiner Entscheidungsbegründung auf Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs stützte, begnügte sich bei der durch § 500 Abs 3 ZPO aufgetragenen Begründung seines Zulässigkeitsausspruches mit der bloßen Wiedergabe eines Teils des Wortlautes des § 502 Abs 1 ZPO. Diese Begründung lässt aber nicht erkennen, für welche konkrete Rechtsfrage das Berufungsgericht eine derartige Bedeutung als gegeben ansah.

Es sind aber auch die Ausführungen in der Revision nicht geeignet, eine derartige Rechtsfrage erkennen zu lassen, von der die vorliegende Entscheidung abhängen sollte.

Soweit sich die Beklagten in ihrer Revision darauf berufen, die Rechtsvorgänger der Klägerin hätten ihren Rechtsvorgängern die gegenständliche Dienstbarkeit eingeräumt, so stimmt dies zwar mit dem festgestellten Wortlaut der Aufsandungserklärung überein, lässt jedoch außer Acht, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urkunde ergibt, dass damit lediglich die "Aufsandung" erfolgte, also die Einwilligung in die Einverleibung des nach übereinstimmender Ansicht der damaligen Liegenschaftseigentümer ersessenen Dienstbarkeit (§ 32 Abs 1 lit b GBG). Demnach kann den Beklagten nicht darin beigepflichtet werden, dass sich eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO daraus ableiten ließe, dass sich die vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen auf die Frage der Ersitzung des Rechtes bezogen hätten. Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass ungeachtet der mittlerweile erfolgten Einverleibung ausschließlich eine ersessene Dienstbarkeit vorliegen kann. Demnach kann auch keine Rede davon sein, dass sich das Berufungsgericht mit seiner Ansicht, betreffend die bestehende ungemessene, intabulierte Dienstbarkeit seien im Zuge der Ausübung sohin nicht die Bestimmungen der §§ 443, 444, 482, 483 und 484 ABGB anzuwenden, von einer widersprechend gelagerten oberstgerichtlichen Rechtsprechung entfernt habe. Abgesehen davon, dass die Beklagten verschweigen, um welche Rechtsprechung es sich dabei handeln soll, kommen die zitierten Paragraphen in der angefochtenen Entscheidung mit der Ausnahme nicht vor, dass § 484 ABGB im Rahmen eines Entscheidungszitates angeführt wird. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungsurteils, dass dieses sehr wohl von der Geltung des § 484 ABGB für die gegenständliche Dienstbarkeit, und zwar im Rahmen der sich aus der Rechtsprechung zu ersessenen Dienstbarkeiten ergebenden Modifikation (MietSlg 35.049; SZ 69/135 = NZ 1997, 326 [in MGA, ABGB35 E 3b offenbar irrtümlich MietSlg 35.047 statt MietSlg 35.049]; zahlreiche E zu RIS-Justiz RS0011664; zuletzt 9 ObA 1/00p).