Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Hans Peter H***** und 2. Robert H*****, beide ***** vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. Herbert H*****, 2. Petra H*****, beide ***** vertreten durch Dr. Martin Stock, Rechtsanwalt in Zell am See, 3. S***** Bau Aktiengesellschaft, Zweigniederlassung S*****, vertreten durch Dr. Christoph Aigner und Dr. Thomas Feichtinger, Rechtsanwälte in Salzburg, und 4. Gemeinde M*****, vertreten durch Dr. Felix Haid, Rechtsanwalt in Eben im Pongau, wegen Unterlassung (Streitwert S 100.000) und Feststellung (Streitwert S 100.000) infolge von Revisionen der klagenden Parteien und der viertbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 20. Jänner 2000, GZ 4 R 172/99p 44, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 7. Mai 1999, GZ 14 Cg 350/96z 36, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt bzw beschlossen:
I. Der Revision der klagenden Parteien wird teilweise Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird im Ausspruch über das gegen die viertbeklagte Partei gerichtete Feststellungsbegehren dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts in dessen Punkten 1. und 2. a) wiederhergestellt wird.
Die viertbeklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen die mit S 13.315,04 (darin S 1.115,84 Umsatzsteuer und S 6.620 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu zahlen.
II. Im übrigen Umfang (betreffend die Ansprüche gegen die erst , zweit und drittbeklagte Partei) wird die Revision der klagenden Parteien ebenso wie die Revision der viertbeklagten Partei mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft, auf der sich ein Wohnhaus befindet. Unmittelbar talseits dieser Liegenschaft verläuft eine Aufschließungsstraße, die je zur Hälfte im Eigentum des Erst und der Zweitbeklagten steht. Im Herbst 1990 verlegte die drittbeklagte Partei im Auftrag der viertbeklagten Partei in dieser Aufschließungsstraße einen Kanal. Ab 1992 kam es zu Setzungsschäden im Straßenbereich und auch auf der Liegenschaft der Kläger.
Die Kläger begehrten, den Erstbeklagten und die Zweitbeklagte "zur ungeteilten Hand" schuldig zu erkennen, "es zu unterlassen, dass von der auf ihrer Liegenschaft befindlichen Aufschließungsstraße ... Hangrutschungen ausgehen, die ein Nachsetzen der klägerischen Liegenschaft ... zur Folge haben; und hilfsweise den ursprünglichen Straßenzustand durch entsprechende Hangsicherungsmaßnahmen in der Aufschließungsstraße so wieder herzustellen, dass damit ein Abrutschen der Straße und ein "Nachsitzen" der oberhalb davon befindlichen klägerischen Liegenschaft hintangehalten werde. Weiters begehrten sie die Feststellung, die beklagten Parteien hafteten zur ungeteilten Hand den Klägern "für alle Schäden im Zusammenhang damit, dass anlässlich der Kanalerrichtung im Jahr 1990 in der Aufschließungsstraße ... der Hang angeschnitten" worden, "ins Rutschen" gekommen "und damit auch die klägerische Liegenschaft" nachgerutscht sei.
Sie brachten dazu vor, die drittbeklagte Partei habe als ausführendes Bauunternehmen den Hang zur Errichtung einer Kanalkünette angeschnitten, ohne für entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu sorgen; die Kanalummantelung sei unsachgemäß ausgeführt worden. Dadurch sei es zu Rutschungen der Aufschließungsstraße und zu "Nachsetzungen" der Liegenschaft der Kläger, verbunden mit ständig größer werdenden Rissen im Bodenbereich und im Mauerwerk des Wohngebäudes, gekommen. Der Erst und die Zweitbeklagte seien als Grundeigentümer trotz Aufforderung ihrer Pflicht zur Hangsicherung im Bereich der Straße nicht nachgekommen, weshalb sie gemäß den §§ 364 und 364b ABGB hafteten. Auch die dritt und die viertbeklagte Partei hafteten aus dem Nachbarrecht, weil sie die Aufschließungsstraße für eigene Zwecke benützt hätten. Darüber hinaus sei ihre deliktische Haftung gegeben, weil sie die besonderen Gefahren nicht erkannt und die entsprechenden Sicherungsmaßnahmen nicht ergriffen hätten. Die viertbeklagte Partei habe ihre Pflicht zur "Baubetreuung und Bauaufsicht" verletzt. In Anerkennung ihrer Einstandspflicht hätten die Beklagten 1993 Sanierungsmaßnahmen ergriffen; die Hangbewegung habe aber nicht "gestoppt" werden können. Es sei derzeit nicht abschätzbar, welche Kosten für die Sanierungsmaßnahmen aufgewendet werden müssten. 1993 hätten die Kläger annehmen dürfen, dass die Sanierungsmaßnahmen im Sommer 1993 den gewünschten Erfolg herbeiführten. Erst im Frühjahr 1994 hätten sich neue Risse gezeigt und sei es klar geworden, dass das Problem nicht behoben sei. Die Verjährung dieser neuen Schaden
A. Zur Revision der viertbeklagten Partei:
Die viertbeklagte Partei ist der Ansicht, die Klagsforderung sei verjährt, weil die Verjährung der Ansprüche auf Ersatz vorhersehbarer Folgeschäden mit Kenntnis des Erstschadens zu laufen beginne; der Geschädigte müsse deshalb eine Feststellungsklage einbringen. Der Primärschaden sei im Mai 1992 eingetreten, jedenfalls im Mai 1993 sei den Klägern auch schon der Ursachenzusammenhang bekannt gewesen. Die Klage sei aber erst am 19. 11. 1996 bei Gericht eingelangt. Es sei unmaßgeblich, dass die Kläger an einen Erfolg der im Jahre 1993 vorgenommenen Sanierungsmaßnahmen geglaubt hätten, denn die Sekundärschäden hätten sich vom Erstschaden nicht unterschieden und seien auch nicht auf eine bisher nicht wahrgenommene Zwischenursache zurückzuführen gewesen. Dem ist entgegenzuhalten:
Wohl beginnt die Verjährungsfrist für die Geltendmachung vorhersehbarer Folgeschäden mit der Kenntnis des Erstschadens zu laufen, weshalb der Geschädigte genötigt ist, insoweit zur Vermeidung der Verjährung ein Feststellungsbegehren zu erheben (bbl 1999, 204; 1 Ob 372/98g; SZ 71/5; ZVR 1999/21; JBl 1997, 43; SZ 70/104; SZ 69/55 uva). Bei nicht vorhersehbaren neuen schädigenden Wirkungen eines Schadensfalls wird die Verjährungsfrist dagegen erst vom Zeitpunkt deren Kenntnisnahme in Gang gesetzt. Es wäre nicht sinnvoll, dem Geschädigten zur Wahrung seiner Interessen die Klagserhebung aufzuerlegen, obwohl weitere Schadensfolgen nicht vorhersehbar sind und daher die Überzeugung gerechtfertigt erscheint, dass die Geltendmachung weiterer Ansprüche nicht in Betracht komme (SZ 71/5; vgl 6 Ob 68/99i; JBl 1996, 315; RdW 1996, 470 ua). Dies gilt insbesondere dann, wenn der Geschädigte wie hier mit gutem Grund annehmen darf, dass der aufgetretene Schaden zur Gänze behoben ist (ZVR 1999/21 mwN). Die Frage nach der Voraussehbarkeit künftiger Schäden ist nach den Gegebenheiten des Einzelfalls zu lösen (1 Ob 372/98g), wobei auf die objektive Vorhersehbarkeit abzustellen und ein subjektiver Irrtum des Geschädigten nicht zu berücksichtigen ist (JBl 1996, 321; JBl 1984, 270). Die gleiche Beschaffenheit und dieselbe Ursache eines Schadens können nur Anhaltspunkte für dessen Vorhersehbarkeit geben, diese Umstände sind im Sinne der vorangestellten Ausführungen aber nicht allein maßgeblich (vgl 2 Ob 2079/96s; ebenso ZVR 1988/83 und in JBl 1986, 108, arg: "etwa dann"). Ausgehend von diesen Grundsätzen wurde der Sachverhalt vom Berufungsgericht in der Verjährungsfrage zutreffend beurteilt, waren die Kläger doch vom Erfolg der Sanierungsmaßnahmen des Jahres 1993 überzeugt und mussten sie diesen auch "kein Misstrauen entgegenbringen". Die bis zum 14.
Der Erst und die Zweitbeklagte wendeten ein, sie hätten für die von der viertbeklagten Partei in Auftrag gegebenen Baumaßnahmen (Errichtung eines öffentlichen Kanalnetzes) nicht einzustehen. Sie hätten die in Ausübung der Hoheitsverwaltung auf ihrem Grund errichtete Anlage nicht verhindern können. Die Ansprüche seien überdies verjährt.
Die drittbeklagte Partei entgegnete, sie habe die Bauarbeiten nach den anerkannten Regeln der Technik ordnungsgemäß ausgeführt. Für eine allenfalls unvollständige oder fehlerhafte Planung habe sie nicht einzustehen. Auch sie berief sich auf Verjährung.
Die viertbeklagte Partei hielt dem Klagebegehren entgegen, die von ihr in Auftrag gegebenen Grabungsarbeiten seien für die Rutschungen und Rissbildungen nicht kausal gewesen. Schon die Errichtung der Aufschließungsstraße durch die Rechtsvorgänger des Erst und der Zweitbeklagten vor 25 Jahren habe sich äußerst ungünstig ausgewirkt. Die viertbeklagte Partei habe sich befugter und tüchtiger Professionisten bedient; im Bemühen um die Feststellung der Ursachen und um eine Sanierungsmöglichkeit sei kein Anerkenntnis einer Einstandspflicht zu sehen. Spätestens mit dem Vorliegen des Sachverständigengutachtens im Mai 1993 habe die Verjährung zu laufen begonnen.
Das Erstgericht gab nur dem gegen die viertbeklagte Partei gerichteten Feststellungsbegehren (Haftung für alle ab Klagseinbringung entstehenden Schäden) statt und wies das darüber hinausgehende Klagebegehren ab.
Es stellte fest, die Liegenschaft der Kläger und die Aufschließungsstraße befänden sich auf einem stark durchnässten Hang, der grundsätzlich als instabil und rutschgefährdet zu beurteilen sei. Jeder Eingriff in solche Bodenverhältnisse stelle ein großes Risiko dar und erfordere entsprechende Maßnahmen, um Rutschungen, Gleitungen und Setzungen zu verhindern. Die Herstellung der Kanalkünette im Herbst 1990 habe sich ungünstig auf die Stabilität des Hanges ausgewirkt. Das von der viertbeklagten Partei in Auftrag gegebene Kanalbauprojekt sei bei der Wasserrechtsbehörde eingereicht und bewilligt worden. Die Rechtsvorgänger des Erst und der Zweitbeklagten hätten keinen Einwand gegen das Projekt erhoben. Im Falle eines Einwands hätte die viertbeklagte Partei aber ohnehin die Einräumung eines Zwangsrechts für die Kanalverlegung in der Aufschließungsstraße erwirken können. Die viertbeklagte Partei habe mit der Planung des Kanalprojekts ein "Ingenieurbüro" beauftragt. Der Planer habe keine Vorkehrungen zur Hangsicherung getroffen und auch kein bodenmechanisches Gutachten eingeholt, obwohl die Beiziehung eines Baugeologen notwendig gewesen wäre und auch bei jeder Maßnahme in einem solchen Baugrund üblich sei. Ein baugeologisches Gutachten hätte Hinweise auf die Instabilität des Hangs gegeben. Die drittbeklagte Partei habe die Kanalbauarbeiten im Auftrag der viertbeklagten Partei ausgeführt, gutes und festes Material vorgefunden, und aus ihrer Sicht sei keine weitere Sicherung beim Ausheben der Künette notwendig gewesen. Am 18. 9. 1990 seien die Kanalbauarbeiten unterhalb der Liegenschaft der Kläger abgeschlossen gewesen. Am 16. und 17. 7. 1991 habe die drittbeklagte Partei unter anderem im Auftrag der Kläger die Aufschließungsstraße über eine Länge von etwa 60 m asphaltiert. Vor Durchführung der Kanalbauarbeiten seien im Haus der Kläger keine größeren, auf Setzungen zurückzuführende Risse vorhanden gewesen. Erste Setzungsschäden seien im Frühjahr 1992 festgestellt worden. Nach Verständigung der dritt und der viertbeklagten Partei habe ein Sachverständiger nach einer Befundaufnahme Anfang Mai 1992 das Verschließen der Risse im Asphalt und weitere Maßnahmen angeordnet, die die drittbeklagte Partei am 13. 5. 1992 ausgeführt habe. Es seien Fix und Kontrollpunkte für Setzungsmessungen angebracht worden; eine Kontrolle am 6. 4. 1993 habe eine weitere Setzung der Straße um durchschnittlich 4 cm ergeben. Im Frühjahr 1993 hätten die Kläger neuerliche Setzungen der Zufahrtsstraße und auch Risse im Wohnhaus gemeldet und eine Behebung der Schäden gefordert. Nach einer ersten Begehung am 4. 5. 1993 sei ein Termin für den 19. 5. 1993 anberaumt worden, um eine genaue Vorgangsweise für die Sanierung festzulegen. Bei dieser Befundaufnahme seien Schäden festgestellt worden, und der Sachverständige habe daraufhin am 22. 5. 1993 verschiedene Sanierungsmaßnahmen vorgeschlagen. Ziel dieser Maßnahmen, die von der drittbeklagten Partei im Wesentlichen ausgeführt worden seien, sei die Stabilisierung des Hanges gewesen. Sowohl die Kläger wie auch der Bauleiter der drittbeklagten Partei hätten angenommen, dass mit den Vorkehrungen im Juni und September 1993 eine dauerhafte Sanierung erfolgt und die Hangbewegung zum Stillstand gekommen sei. Tatsächlich sei der Hang aber instabil geblieben: Es sei zu weiteren Setzungen im Straßenbereich gekommen, und zwar zwischen 6. 4. und 14. 10. 1993 zu einer Absenkung von 1,4 bis 2,1 cm und zwischen 14. 10. 1993 und 11. 5. 1995 von 8 bis 9,3 cm. Ab Juli 1994 seien immer wieder Aufschüttungen mit Grädermaterial notwendig geworden, um die Straße befahrbar zu erhalten. Im Zuge eines Lokalaugenscheins im Juli 1995 sei eine muschelförmige Absenkung der Straße über eine Breite von mehr als 30 m festgestellt worden. Wegen der sich ständig vergrößernden Risse sei die viertbeklagte Partei am 2. 2. 1996 von den Klägern schriftlich aufgefordert worden, neuerlich einen Lokalaugenschein durchzuführen und Sanierungsmaßnahmen zu ergreifen. Im Haus der Kläger seien in allen Geschossen und auch auf den Terrassen und an der Garage Risse vorhanden. Die Setzungen und Rissbildungen im Bereich des straßenseitigen Eingangs, der Garageneinfahrt und des Terrassenaufgangs seien eindeutig auf das "Absetzen" dieser Bauteile zur Straße hin zurückzuführen und damit Folge des Kanalbaus. Die Ursache eines Teils der Risse im oberen Bereich des Gebäudes liege im unterschiedlichen Setzungsverhalten zwischen Anbau und Altbestand; lediglich für das Ausmaß dieser Risse sei der Kanalbau ursächlich gewesen. Der drittbeklagten Partei sei keine unsachgemäße Arbeitsweise bei der Durchführung der Kanalbauarbeiten anzulasten. Es habe für sie kein Anlass bestanden, einen im Projekt der viertbeklagten Partei nicht vorgesehenen Verbau vorzunehmen. Die Instabilität des Hanges sei nur für einen Fachmann (Geologen oder Bodenmechaniker) erkennbar gewesen; von einem Bauunternehmen könne man derartiges Fachwissen nicht verlangen. Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung seien die Hangbewegungen und Setzungen noch nicht zum Stillstand gekommen gewesen; es stehe nicht fest, ob die Setzungen bereits jetzt abgeklungen seien. Fortschreitende Setzungen würden weitere Schäden am Objekt der Kläger auslösen. Der Sanierungsaufwand für die bis zur Klagseinbringung aufgetretenen Schäden sei nicht eindeutig feststellbar, sondern bestenfalls abschätzbar. Es sei für die Kläger früher als drei Jahre vor Klagseinbringung nicht erkennbar gewesen, dass die vom Sachverständigen angeordneten und im Juni 1993 durchgeführten Sanierungsmaßnahmen letztlich keine Stabilisierung erbringen konnten und mit weiteren Schäden zu rechnen sei.
In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, die Klagsforderung sei nicht verjährt. Die Verjährung könne bei nicht vorhersehbaren Schäden nicht zu laufen beginnen. Die Möglichkeit eines späteren Schadenseintritts löse den Verjährungslauf noch nicht aus. Bei fortgesetzten Immissionen beginne die Verjährungsfrist für jeden einzelnen Schaden ab dessen Kenntnis zu laufen. Die durch die Kanalbauarbeiten ausgelösten andauernden Rutschungen und Bewegungen des Hanges hätten immer wieder zu neuen Schäden an der Liegenschaft der Kläger geführt. Für jeden Schaden sei daher eine eigene Frist ab dessen Kenntnis durch die Kläger in Gang gesetzt worden. Nach den Sanierungsmaßnahmen vom Juni 1993 seien weitere Schäden für die Kläger jedenfalls nicht vor dem 20. 11. 1996 vorhersehbar gewesen. Den Klägern stehe nach den §§ 364a und 364b ABGB grundsätzlich ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch zu. Der Erst und die Zweitbeklagte seien als Grundeigentümer der Aufschließungsstraße und als Grundnachbarn in den "Planungs und Ausführungsprozess" nicht eingebunden gewesen, sodass sie für eine unterlassene Hangsicherung nicht verantwortlich gemacht werden könnten. Hangbewegungen und der daraus resultierende Schaden der Kläger seien für sie nicht vorhersehbar gewesen. Im Übrigen hätten sie die Kanalbauarbeiten bestenfalls verzögern, aber kaum verhindern können. Demnach sei ihre nachbarrechtliche Haftung zu verneinen. Es mangle auch an rechtswidrigem und schuldhaftem Verhalten der Grundeigentümer. Die drittbeklagte Partei habe die Aufschließungsstraße nicht für eigene Zwecke benutzt, weshalb ihr eine "haftungsbegründende Nachbareigenschaft" fehle. Schuldhaftes Verhalten sei der drittbeklagten Partei nicht anzulasten. Das Projekt sei plangemäß und mängelfrei ausgeführt worden. Für sie habe kein Anlass bestanden, einen im Projekt nicht vorgesehenen Verbau auszuführen. Für eine allfällige Hangsicherung hätte der Projektant Sorge tragen müssen. Die späteren Hangbewegungen, die Folge der Kanalbauarbeiten gewesen seien, habe die drittbeklagte Partei nicht vorhersehen können. Sehr wohl aber hafte die viertbeklagte Partei als Bauherr der Kanalbauarbeiten nachbarrechtlich, denn sie habe den Kanal zur Erfüllung ihrer Abwässerentsorgungsaufgaben in die Aufschließungsstraße verlegen lassen und damit die Straße für eigene Zwecke benutzt. Demnach stehe den Klägern ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch gegen die viertbeklagte Partei zu. Ein Feststellungsinteresse bestehe allerdings nur für künftige, ab Klagseinbringung entstehende Schäden. Insoweit sei dem Klagebegehren stattzugeben.
Das Berufungsgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichts nur insoweit ab, als es dem gegen die viertbeklagte Partei gerichteten Feststellungsbegehren der Kläger lediglich im Umfang aller erst ab dem 12. 11. 1998 entstehenden Schäden stattgab und das Mehrbegehren (Haftung für die vor dem 12. 11. 1998 entstandenen Schäden) abwies; im Übrigen bestätigte es die erstinstanzliche Entscheidung. Die ordentliche Revision wurde nicht zugelassen. Die nachbarrechtlichen Ansprüche der Kläger gegen die viertbeklagte Partei seien nicht verjährt. Zwar sei der Erstschaden schon im Mai 1992 eingetreten, doch hätten die Kläger auf einen Erfolg der im Jahr 1993 vorgenommenen Sanierungsmaßnahmen vertrauen dürfen. Jene Schäden, deren Ersatz die Kläger bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz bereits mittels Leistungsklage hätten geltend machen können, rechtfertigten indes kein Feststellungsinteresse, vielmehr hätten die geschädigten Kläger ihr Feststellungs in ein Leistungsbegehren abändern müssen. Insoweit sei die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern. Eine Haftung des Erst und der Zweitbeklagten sei zu verneinen. Die verschuldensunabhängige nachbarrechtliche Haftung sei keine Erfolgshaftung; die Tatsache, dass die Störung vom Grundstück ausgehe, mache dessen Eigentümer noch nicht verantwortlich. Die im Auftrag der öffentlichen Hand auf einer Privatstraße durchgeführten Kanalgrabungsarbeiten seien nicht dem Verantwortungsbereich des privaten Straßeneigentümers zuzurechnen. Der Erst und die Zweitbeklagte hätten auch nicht wirklich in den Planungsprozess eingreifen können. Für das Begehren, diesen beiden Beklagten Hangsicherungsmaßnahmen gegen das Weiterrutschen aufzutragen, bestehe daher keine Rechtsgrundlage. Die drittbeklagte Partei habe die Arbeiten fachgerecht ausgeführt; als bauausführendes Unternehmen habe sie die Thematik des "geologischen Gutachtens" dem Projektanten der viertbeklagten Partei eigenverantwortlich überlassen können: Insoweit sei der drittbeklagten Partei eine Aufsichts oder Kontrollfunktion nicht zugekommen. Die drittbeklagte Partei hafte daher weder auf Grund nachbarrechtlicher Bestimmungen noch ex delicto.
Die Revision der viertbeklagten Partei ist unzulässig; die Revision der klagenden Parteien ist soweit sie die gegen die erst , die zweit und die drittbeklagte Partei gerichteten Begehren betrifft gleichfalls unzulässig, im Übrigen in Ansehung des gegen die viertbeklagte Partei erhobenen Begehrens zulässig und berechtigt.
Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage ist die Revision der viertbeklagten Partei zurückzuweisen.
B. Zur Revision der klagenden Parteien:
1. Zu ihrem Begehren gegen den Erst und die Zweitbeklagte:
Der Erst und die Zweitbeklagte haben die von ihrem Grund ausgehenden Einwirkungen auf das Grundstück der Kläger (Hangrutschung), die nach deren Behauptung und auch nach den Feststellungen der Vorinstanzen zumindest zum Teil durch die Kanalgrabungsarbeiten hervorgerufen wurden, nicht zu verantworten. Selbst die Revisionswerber behaupten in ihrem Rechtsmittel nicht mehr, dass den Erst und die Zweitbeklagte im Zusammenhang mit den Kanalbauarbeiten Unterlassungspflichten gemäß den §§ 364 ff ABGB getroffen hätten; sie gestehen im Gegenteil sogar zu, dass diese keinen unmittelbaren Anlass zum Einschreiten "sahen" (Revisionsschrift, S 6). Dies steht auch mit der höchstgerichtlichen Judikatur, Voraussetzung für die Haftung des Grundeigentümers wie hier bei Störung durch einen Dritten sei, dass er in der Lage gewesen wäre, die Störung zu verhindern (JBl 1992, 643; SZ 63/3). Die bloße Tatsache, dass eine von einem Dritten verursachte Immmission vom Grundstück des Nachbarn ausgeht, macht diesen für sich noch nicht verantwortlich; eine bloße "Gefährdungshaftung kraft Eigentumsrechts" ist daher abzulehnen (SZ 63/3; SZ 59/47). Hat der Grundeigentümer den Nachbarn keiner diesen beeinträchtigenden Einwirkung ausgesetzt, so kann er aus dem Titel des Nachbarrechts nicht in Anspruch genommen werden, es sei denn, er duldete die Einwirkung durch den Dritten, obschon er sie hätte verhindern dürfen und auch können; es müsste somit dem Eigentümer dem Dritten gegenüber ein Hinderungsrecht zustehen (SZ 63/3 ua). Der Umstand, dass der Hang nach wie vor weiter rutscht, ist nicht auf eine von den Grundeigentümern zu vertretende Einwirkung zurückzuführen, sodass sie auch nicht verpflichtet werden können, Maßnahmen zur Hangsicherung zu ergreifen, ohne dass es noch zu prüfen gälte, ob die Kläger wegen der nach § 364a ABGB zu beurteilenden Sachlage ohnehin nur die Vergütung ihres Schadens und nicht auch, was sie aber begehrten, die Untersagung weiterer Störung bzw Wiederherstellung des vorigen Zustands verlangen könnten, ist doch der Kanal als behördlich bewilligte Anlage auf dem Nachbargrund anzusehen. Jedenfalls aber könnte sich ein Wiederherstellungsanspruch der Kläger nur gegen den Einwirkenden und nicht auch gegen die Grundeigentümer richten, die selbst die Baumaßnahmen zu dulden hatten. Das gilt auch, soweit sich die Kläger auf den Haftungsgrund des § 364b ABGB berufen.
2. Zum Begehren gegen die drittbeklagte Partei:
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen bestand für die drittbeklagte Partei angesichts der trockenen und stabilen Bodenverhältnisse kein Anlass, einen im Projekt des für die viertbeklagte Partei tätig gewordenen Planers nicht vorgesehenen Verbau herzustellen, war doch die Instabilität des Hangs nur für einen Geologen oder Bodenmechaniker, nicht aber für ein "gewöhnliches" Bauunternehmen erkennbar (S 14 des Ersturteils). Die Schlussfolgerung der Vorinstanzen, der drittbeklagten Partei sei demnach kein Verschulden anzulasten, weil sie als bloß bauausführendes Unternehmen die Thematik "Geologisches Gutachten" dem Projektanten habe in dessen Verantwortung überlassen können und insoweit keine Aufsichts oder Kontrollfunktion gehabt habe, ist somit nicht zu beanstanden. Die Frage der Beiziehung eines Geologen im Baubewilligungsverfahren stellte sich für die drittbeklagte Partei als bloß bauausführendes Unternehmen nicht; diese Frage konnte sie getrost dem für die Planung Verantwortlichen überlassen, zumal aus ihrer Sicht Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Beiziehung eines Geologen nicht bestanden. Die von den Klägern behauptete Verletzung deren Warnpflicht (gegenüber der Viertbeklagten Partei) dahin, dass ein Geologe beigezogen werden müsse, wurde demnach zu Recht verneint (vgl RdW 1996, 305), sodass erst gar nicht zu prüfen ist, ob die Kläger daraus überhaupt Ansprüche gegen die drittbeklagte Partei ableiten könnten.
Eine Haftung der drittbeklagten Partei deshalb, weil ein Vertrag mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter vorliege, ist zu verneinen. Es muss nicht weiter geprüft werden, ob infolge der von den Vorinstanzen bejahten verschuldensunabhängigen Haftung der viertbeklagten Partei die Konstruktion der vertraglichen Schutzwirkung zu Gunsten Dritter überhaupt in Anspruch genommen werden könnte. Wie die Kläger selbst zutreffend ausführen, hatte die drittbeklagte Partei gewiss alles zu unternehmen, um im Zuge der von ihr vorzunehmenden Kanalbauarbeiten Schäden bei Dritten hintanzuhalten. Insoweit mögen Schutz und Sorgfaltspflichten als vertragliche Nebenpflichten der drittbeklagten Partei nicht nur der viertbeklagten Partei als Vertragspartnerin, sondern auch geschützten Dritten gegenüber bestanden haben, doch kann der in den Schutzkreis des Vertrags einbezogene Dritte nur dann direkt gegen den Schuldner Schadenersatzansprüche geltend machen, wenn dieser oder seine Leute die zugunsten Dritter bestehenden Schutz und Sorgfaltspflichten schuldhaft verletzte (SZ 67/40; SZ 59/189; SZ 58/4, SZ 56/185; SZ 51/176; SZ 50/34). Eine solche schuldhafte Verletzung von Schutz und Sorgfaltspflichten kann der drittbeklagten Partei nach den vorangestellten Ausführungen nicht zur Last gelegt werden.
Auch im Verfahren gegen die drittbeklagte Partei wurde demnach von den Revisionswerbern keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufgezeigt, sodass die Revision auch insoweit zurückzuweisen ist.
3. Zu dem Teil des gegen die viertbeklagte Partei gerichteten Begehrens, mit dem dieses vom Berufungsgericht abgewiesen wurde:
Entgegen der Ansicht des Gerichts zweiter Instanz und in Übereinstimmung mit der Rechtsmeinung der Revisionswerber ist das rechtliche Interesse an der Feststellung, dass die viertbeklagte Partei den Klägern schon ab Klagseinbringung für alle (künftigen) Nachteile aus dem Schadensereignis einstehen müsse, zu bejahen. Das Feststellungsinteresse wird von der viertbeklagten Partei insoweit nicht bestritten, als sie selbst zugesteht, dass das Schadensereignis für künftige Schäden ursächlich sein könnte (vgl RdW 1999, 523). Den Klägern gereicht es nicht zum Nachteil, dass sie ihr Feststellungsbegehren nicht in ein (teilweises) Leistungsbegehren geändert haben. Das Feststellungsbegehren kann nämlich infolge seiner Subsidiarität nur dann nicht von Erfolg sein, wenn bereits eine Leistungsklage erhoben werden könnte und deren Erfolg die Feststellung des Rechtsverhältnisses gänzlich erübrigte (MietSlg 48.617). Der Oberste Gerichtshof hat auch schon ausgesprochen, dass die Feststellungsklage überall dort zulässig sei, wo mit der Leistungsklage nur einzelne aus einem Dauerschuldverhältnis resultierende Ansprüche geltend gemacht werden könnten, weil diese Möglichkeit das rechtliche Interesse an der Feststellung des gesamten Rechtsverhältnisses zumindest im Zweifel nicht ausschließe (MietSlg 48.617; JBl 1975, 161). Wird durch den möglichen Leistungsanspruch der Feststellungsanspruch nicht voll ausgeschöpft , so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig (MietSlg 47.639/20; EvBl 1971/334; Fasching LB2 Rz 1101; Rechberger/Frauenberger in Rechberger ZPO2 Rz 11 zu § 228). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob den Klägern eine Bezifferung der bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz aufgetretenen Schäden überhaupt möglich gewesen wäre was zu bezweifeln ist , weil ihnen die Klagsänderung in Form des Umstellens auf eine (teilweise) Leistungsklage nicht auferlegt werden kann. Insoweit ist der Revision der Kläger stattzugeben und das Urteil des Erstgerichts wieder herzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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