Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt in Wien, wider die Beklagte H***** Kommanditgesellschaft, *****, vertreten durch Chalupsky Gumpoldsberger GmbH, Rechtsanwälte in Wels, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 500.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 6. April 2000, GZ 12 R 39/00t-9, mit dem die einstweilige Verfügung des Landesgerichts Wels vom 7. Jänner 2000, GZ 5 Cg 137/99t-4, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Der Antrag der Klägerin, der Beklagten ab sofort bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Werbung für Waren jeder Art, insbesondere für Computer, in öffentlichen Ankündigungen jeglicher Art, insbesondere in Werbeinseraten in Tageszeitungen, zu verbieten, wenn diese Waren nicht oder nicht in ausreichender Menge erhältlich sind und auf diesen Umstand nicht deutlich und in unübersehbarer Weise hingewiesen wird, wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 14.241,60 S bestimmten Äußerungskosten (darin 2.373,60 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 39.182,40 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 6.530,40 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Beklagte ist eine 100-%ige Tochter des Unternehmens A***** Süd. Sie hat in Österreich knapp über 200 Filialen und fünf Zweigniederlassungen. Der Einkauf wird, von wenigen Ausnahmen abgesehen, zentral abgewickelt.
Die Beklagte veranstaltet wöchentlich Aktionen, in denen sie Artikel anbietet, die nicht im Sortiment enthalten sind. Die Aktionen beginnen jeweils am Mittwoch; an diesem Tag wird in verschiedenen Zeitungen ein Inserat geschaltet.
In einem Inserat in der "Neuen Kronen Zeitung" vom 17. 11. 1999 bot die Beklagte einen "500 MHz Multimedia-Internet-PC inkl. 56K PCI V.90 Daten-Fax-Modem" um 14.998 S an. Das Inserat war mit "H***** informiert" und "...ab 17. Nov." überschrieben. In einer klein gedruckten Fußnote war folgender Hinweis enthalten: "Bitte beachten Sie: Diese Artikel haben wir nur vorübergehend im Sortiment. Vorbehaltlich Satz- und Druckfehler".
Die Computer waren in mehreren Filialen schon beim ersten Anruf von Mitarbeitern der Klägerin am 17. 11. 1999 zwischen 9.30 und 9.50 Uhr ausverkauft. In der Filiale Leopoldstadt wurde der letzte Computer um
9.30 verkauft, in der Filiale Josefstadt um 10.33 Uhr, in der Filiale Alsergrund um 16.20 Uhr und in der Filiale Hernals um 16.14 Uhr.
Die Beklagte hat vor dem Einkauf der Computer mit der M***** AG Überlegungen über die voraussichtliche Absatzmenge angestellt. Die M***** AG führt seit vielen Jahren mit A*****-Töchtern Verkaufsaktionen durch; sie verfügt daher über entsprechende Marktkenntnisse. Für das vierte Quartal 1999 wurde für ganz Österreich mit einem Absatz von rund 40.000 Personalcomputern gerechnet; die M***** AG hielt es für möglich, dass die Beklagte rund 7.000 Computer absetzen könne. Die Geschäftsführer der Beklagten meinten, einen Marktanteil von 20 % erreichen zu können.
Die von der Beklagten eingekauften 8.100 Computer wurden auf die fünf Zweigniederlassungen der Beklagten verteilt und von diesen, je nach Absatzerwartung, den einzelnen Filialen zugeteilt. Die Filialen Wien Alsergrund, Leopoldstadt und Hernals erhielten je 17 Stück, die Filialen Döbling und Josefstadt je 21 Stück.
Die Beklagte hatte auch im Jahre 1998 eine Computerverkaufsaktion durchgeführt, die jedoch nicht erfolgreich war. Von den damals eingekauften 5.552 Computern der Marke Siemens Nixdorf waren zwei Monate nach der Verkaufsaktion noch 1.268 Stück vorhanden, die von den Filialen eingezogen wurden.
1999 führte die Beklagte die Computerverkaufsaktion eine Woche nach einer in den deutschen A*****-Filialen veranstalteten Computer-Verkaufsaktion durch, in der A***** den gleichen Computer um
1.999 DM angeboten hatte. Auch in Deutschland war der Computer binnen weniger Stunden ausverkauft; die Beklagte erfuhr vom Verkaufserfolg am 11. 11. 1999. Ihr Einkäufer versuchte vergeblich, vom Computerlieferanten weitere Computer zu erhalten. Ihm wurde nur eine Nachlieferung von 100 Computern in vier Wochen zugesagt, die in der Folge auch tatsächlich geliefert wurden. Diese Computer wurden an Kunden verkauft, die bei der Verkaufsaktion am 17. 11. 1999 leer ausgegangen waren.
In der kurz vor der Verkaufsaktion der Beklagten erschienenen Ausgabe der Computerzeitschrift "Computer Bild" wurden Testergebnisse des von der Beklagten angebotenen Computers veröffentlicht. Der Artikel lautete auszugsweise wie folgt:
"...
A***** bietet mit dem 'MED MT 29' wieder ein vernünftiges Komplettangebot für den Heimgebrauch an, mit Windows 98 und dem Büroprogramm Work 2000 ist die Software fast optimal. COMPUTER BILD vergab deshalb das Testurteil 'gut'. Noch besser ist das Preis-Leistungs-Urteil: das 'sehr gut' dieses A*****-PC war die beste Preis-Leistungs-Note, die COMPUTER BILD je bei einem Komplett PC ermittelt hat - ein absolutes Preisbrecher-Angebot also."
Die Beklagte erhielt den Artikel unmittelbar nach seinem Erscheinen von der M***** AG gefaxt. Der Bericht in der Zeitschrift "Computer Bild" war Gegenstand einer Sendung des Fernsehsenders RTL am 11. 11. 1999. Auch in dieser Sendung wurde der Computer positiv beurteilt. Die Beklagte erfuhr davon am 13. oder spätestens 14. 11. 1999.
In der Internet Homepage der Zeitung "Der Standard" vom 16. 11. 1999 wurde unter der Überschrift "A*****-PC jetzt bei H*****" auf den Computer Bezug genommen. Es wurde berichtet, dass es sich um "dasselbe Paket" handle, das "vergangene Woche" in Deutschland innerhalb eines Tages in vielen A*****-Filialen ausverkauft war. Auch in diesem Bericht wurde neben dem Preis des Computers und seiner Beschreibung auch das Testergebnis der Zeitschrift "Computer Bild" wiedergegeben. Zwischen der Beklagten und der Zeitung "Der Standard" besteht keine Geschäftsbeziehung.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Werbung für Waren jeder Art, insbesondere für Computer, in öffentlichen Ankündigungen jeglicher Art, insbesondere in Werbeinseraten in Tageszeitungen, zu verbieten, wenn diese Waren nicht oder nicht in ausreichender Menge erhältlich sind und auf diesen Umstand nicht deutlich und in unübersehbarer Weise hingewiesen wird. Das Computerangebot der Beklagten sei ein sittenwidriges Lockvogelangebot. Die Beklagte hätte jedenfalls einen solchen Vorrat halten müssen, dass der Computer nicht bereits innerhalb einer Stunde oder innerhalb weniger Stunden ausverkauft gewesen wäre. Die Beklagte habe schon wiederholt Verkaufsaktionen durchgeführt, bei denen die Aktionsware innerhalb weniger Stunden ausverkauft gewesen sei.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Das Begehren sei unbestimmt und unschlüssig, weil es auf das Verbot von Werbung für Waren jeder Art gerichtet sei. Die Beklagte habe die Vorratsmenge nach der üblicherweise zu erwartenden Nachfrage errechnet. Sie habe jene Umstände nicht zu vertreten, die dazu geführt haben, dass der Computer so rasch ausverkauft war. Weder habe sie die Veröffentlichung der Testergebnisse in "Computer Bild" und in "Standard" veranlasst noch gehe die RTL-Fernsehsendung auf ihre Initiative zurück. Ein weiterer Grund für den großen Verkaufserfolg sei das Fehlen von Computeraktionen von Mitbewerbern gewesen. Auch dafür könne die Beklagte nicht verantwortlich gemacht werden. Dem Publikum sei im übrigen bekannt, dass die Beklagte Computer nur in Aktionen verkaufe und nicht ständig vorrätig habe.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Die Beklagte habe nicht bescheinigt, wegen unvorgesehener Umstände nicht genügend Computer vorrätig gehabt zu haben. Sie habe den Einkauf zwar mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns geplant, in der Folge aber nicht alles getan, um der Nachfrage zu genügen. Die Beklagte hätte angesichts des Verkaufserfolgs in den A*****-Filialen und aufgrund der Testergebnisse und Medienberichte erkennen können, dass ihre Vorräte nicht ausreichen würden. Zu diesem Zeitpunkt hätte sie das Werbeinserat stoppen oder durch einen ausdrücklichen Hinweis auf den nur begrenzten Warenvorrat ergänzen können. Da sie dies unterlassen habe, habe sie die Irreführung über die Menge der Vorräte zu vertreten. Das Begehren sei ausreichend bestimmt.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung mit der Maßgabe, dass es im Spruch das Wort "Waren" jeweils durch "Aktionswaren" ersetzte, und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Beklagte hätte bei entsprechender Sorgfalt erkennen müssen, dass ihre Vorräte unzureichend sein würden. Es könne offen bleiben, ob die Beklagte eine der vom Erstgericht genannten Maßnahmen hätte setzen müssen. Die Behauptungs- und Bescheinigungslast dafür, dass es nicht möglich gewesen wäre, die Irreführung zu verhindern, treffe die Beklagte. Irreführend sei die Ankündigung gewesen, weil jeder Hinweis gefehlt habe, dass der Vorrat geringer sein werde als die zu erwartete Nachfrage. Aus dem Hinweis, dass die Beklagte Computer nicht ständig in ihrem Sortiment habe, habe der Kunde nur auf eine zeitliche, nicht aber auch auf eine mengenmäßige Beschränkung schließen können. Es sei anzunehmen, dass die Nachlieferung von 100 Computern nicht ausgereicht habe, um allen Kunden einen Computer verkaufen zu können, die leer ausgegangen waren. Durch eine Nachlieferung innerhalb von vier Wochen werde die Irreführungseignung aber ohnehin nicht beseitigt. Wer einen Computer kaufe, für den sei es - anders als für den Käufer einer Satellitenempfangsanlage - von Bedeutung, dass er die Ware sofort mitnehmen könne. Ob die Beklagte zum Aktionszeitpukt substituierbare Waren geführt habe, sei ohne Bedeutung, weil § 2 UWG die Irreführung über die Menge der Vorräte unabhängig davon verbiete, ob es sich um ein "Lockangebot" handle. Das Begehren sei nicht zu weit gefasst. Wäre es auf die Werbung für Computer beschränkt, so könnte es von der Beklagten leicht umgangen werden. Im Spruch sei aber klarzustellen, dass das Verbot nur für "Aktionswaren" gelte.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil eine Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Die von einem Gewerbetreibenden angebotenen Waren müssen - von zufälligen Lieferschwierigkeiten oder anderen unvorhersehbaren Ereignissen im Einzelfall abgesehen - nach ständiger Rechtsprechung in genügender Menge auch tatsächlich vorhanden und zu haben sein, weil dies vom Kunden erwartet wird. Die Erwartung des Kunden geht allerdings nur dahin, dass der Werbende mit der Sorgfalt eines redlichen Kaufmanns alles in seiner Macht Stehende getan hat, um einen der normalen Nachfrage genügenden Warenvorrat anbieten zu können. Erweist sich der Warenvorrat aufgrund von unvorhersehbaren Umständen als unzureichend, dann liegt kein Verstoß gegen § 2 UWG vor, weil die Ankündigung ursprünglich richtig war und die von ihr angesprochenen Verkehrskreise gar nicht erwarten konnten, dass sie sich auch auf Fälle beziehe, in denen die Ware aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden des Werbenden nicht zum Verkauf gestellt werden kann (ÖBl 1992, 192 - Satellitenempfangsanlagen; s auch ecolex 1992, 423 = ÖBl 1992, 39 = WBl 1992, 201 - Blaupunkt Bremen mwN).
Im vorliegenden Fall haben die Vorinstanzen der Beklagten zugestanden, für ihre Verkaufsaktion ursprünglich genügend Computer bestellt zu haben. Sie haben ihr jedoch vorgeworfen, nicht entsprechend reagiert zu haben, als absehbar geworden sei, dass der Vorrat nicht ausreichen werde, um die zu erwartende große Nachfrage zu befriedigen.
Dem hält die Beklagte entgegen, dass ihre Sorgfaltspflicht überspannt werde. Auch die besonderen Umstände - Zeitungs-, Zeitschriften- und Fernsehberichte, in denen die Attraktivität des Angebots hervorgehoben wurde - hätten nicht annehmen lassen, dass die Nachfrage derart groß sein werde. Der Verkehr erwarte im übrigen nur, dass die Ware am Tag des Erscheinens einer Werbeankündigung vorrätig sei. Da dies der Fall gewesen sei, liege keine Irreführung vor.
Irregeführt wird der Verkehr, wenn die durch eine Werbeankündigung geweckten Erwartungen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmen. Streitentscheidend ist daher, welche Erwartungen in Bezug auf den Warenvorrat durch das Inserat der Beklagten geweckt wurden und ob die Beklagte diese Erwartungen dadurch enttäuscht hat, dass der Computer in einigen ihrer Filialen schon in den Vormittagsstunden ausverkauft war.
Die Beklagte hat den Computer in einer ihrer wöchentlich wechselnden Verkaufsaktionen angeboten. Aktionsware ist regelmäßig nur während eines beschränkten Zeitraums erhältlich. Dem Verkehr ist bekannt, dass zu günstigen Preisen angebotene Waren in großen Posten gekauft werden, die nicht beliebig verändert werden können. Allgemein bekannt ist auch, dass der Zeitraum, in dem eine Ware erhältlich ist, desto kürzer ist, je attraktiver das Angebot ist. Wenn daher ein Computer zu einem ausgesprochen günstigen Preis angeboten wird, dann wird damit gerechnet, dass der Computer in Kürze ausverkauft ist. Wer sich für einen derartigen Computer interessiert, wird sofort nach Bekanntwerden des Angebots versuchen, einen Computer zu kaufen. Andernfalls wäre nicht erklärlich, dass (zB) in der Filiale Leopoldstadt der Beklagten am 17. 11. 1999 bis 9.30 Uhr 17 Computer (!) verkauft wurden, in der Filiale Josefstadt bis 10.33 Uhr 21 Stück (!). Aus der innerhalb kurzer Zeit verkauften Menge an Computern kann demnach - entgegen der Auffassung des Rekursgerichts - auch nicht geschlossen werden, dass die Nachliefermenge von 100 Stück nicht ausgereicht hätte, um den am 17. 11. 1999 leer ausgegangenen Kunden einen Computer zu verkaufen.
Daraus folgt, dass die Kundenerwartungen regelmäßig nicht enttäuscht werden, wenn attraktive Waren, wie der von der Beklagten angebotene Computer, binnen weniger Stunden ausverkauft sind. Selbst wenn aber einzelne Kunden angenommen haben, mit dem Computerkauf zuwarten zu können, so kann der Beklagten kein Verstoß gegen § 2 UWG angelastet werden:
Die Beklagte hat die ursprüngliche Bestellmenge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns festgelegt. In diesem Zeitpunkt war nicht vorhersehbar, dass Medienberichte die Nachfrage ganz erheblich steigern würden. Als die Medienberichte erschienen, war es für die Beklagte unmöglich, für den vorgesehenen Aktionszeitraum eine Zusatzlieferung zu erhalten. Hätte die Beklagte, wie von der Klägerin vorgeschlagen und auch vom Rekursgericht sinngleich angeregt, in ihr Inserat den Hinweis aufgenommen, dass "nur eine (in Relation zur zu erwartenden Nachfrage) bei weitem unzureichende Stückzahl des Computers vorhanden sei", so hätte sie dadurch die Nachfrage weiter angeheizt und, wenn ihr Angebot zur Irreführung geeignet gewesen wäre, möglicherweise noch mehr Kunden enttäuscht. Hätte sie, wie das Erstgericht meint, auf den nur begrenzten Warenvorrat durch (zB) ziffernmäßige Angabe des Vorrats hingewiesen, so wäre eine allfällige Irreführung dadurch nicht verhindert worden, weil ausgeschlossen werden kann, dass Kunden abschätzen können, ob eine Menge von rund 8.000 Stück ausreicht, um die Nachfrage zu decken. Die vorgeschlagenen Hinweise hätten auch nicht verhindert, dass Interessenten leer ausgehen, weil sie aller Wahrscheinlichkeit nach nicht dazu veranlasst hätten, vom Computerkauf Abstand zu nehmen, sondern zu versuchen, unter den Ersten zu sein. Es wären daher auch in diesem Fall Kunden vergeblich in eine der Filialen der Beklagten gekommen und hätten dort möglicherweise Waren gekauft, die sie, wären sie nicht durch das attraktive Angebot hingelockt worden, nicht gekauft hätten.
Die einzige Möglichkeit, jede Enttäuschung allfälliger Kundenerwartungen und jeden "Ersatzkauf" zu verhindern, hätte darin bestanden, die Verkaufsaktion nicht durchzuführen. Das verlangt die Klägerin offenbar, wenn sie unter Berufung auf Baumbach/Hefermehl (Wettbewerbsrecht21 § 3 dUWG Rz 363c) ausführt, dass der Verkehr eine Rückziehung der Werbung erwarte, wenn Umstände eintreten, aus denen sich eine solche Steigerung der Nachfrage ergibt, dass sie nicht gedeckt werden kann. In diesem Fall sei es dem Werbenden zumutbar, etwaige wirtschaftliche Auswirkungen der Terminverschiebung in Kauf zu nehmen.
Im vorliegenden Fall hätte eine Terminverschiebung keine Abhilfe gebracht, weil in absehbarer Zeit nicht wesentlich mehr Computer zur Verfügung gestanden wären. Die Verkaufsaktion ganz abzusagen wäre hingegen wirtschaftlich unvertretbar und der Beklagten auch nicht zumutbar gewesen. Die Beklagte hatte schließlich mehr als 8.000 Computer für die Verkaufsaktion eingekauft und sie konnte damit rechnen, den weitaus größten Teil der Nachfrage jedenfalls decken zu können. Ihr kann daher keine nach § 2 UWG unzulässige Irreführung angelastet werden, auch wenn der Computer in manchen Filialen schon binnen weniger Stunden ausverkauft war.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. An Einheitssatz für die Äußerung waren 50 % zuzuerkennen (§ 23 RATG); der Streitwert im Provisorialverfahren beträgt 500.000 S und nicht 560.000 S.
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