Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E*****systeme GmbH, *****, vertreten durch Bichler Zrzavy, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Foglar-Deinhardstein Brandstätter KEG, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert 500.000 S), infolge Revision der Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 16. Dezember 1999, GZ 6 R 210/99s-44, mit dem das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 6. August 1999, GZ 4 Cg 41/98p-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 21.375 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 3.562,50 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin besitzt eine Konzession nach § 4 BWG. Sie führt über ein Tochterunternehmen sämtliche grenzüberschreitenden Euroscheckabrechnungen durch, sie ist österreichische Lizenznehmerin für die Kreditkarte "Mastercard-Eurocard" und betreibt damit das Kreditkartengeschäft. Die Klägerin betreibt darüber hinaus das gesamte Bankomatsystem, das Bankomatkassengeschäft sowie eine elektronische Geldbörse.
Die Klägerin lässt im Auftrag der Banken Euroscheckkarten durch die A***** GmbH herstellen und versieht die Euroscheckkarten mit dem im Magnetstreifen gespeicherten Datensatz. Sie verrechnet den Geldinstituten für die Herstellung einer Euroscheckkarte derzeit zwischen 83,80 S und 180,40 S je Stück; der Preis hängt von der Auflage und vom Design ab. Ende Februar 1998 waren in Österreich rund 2,436.000 Euroscheckkarten ausgegeben. Bankkunden zahlen für die Möglichkeit, die Scheckkarte zu nutzen und Schecks auszustellen, jährlich zwischen 200 S bis 250 S. Nach den Scheckkartenbedingungen bleibt die Karte Eigentum der ausgebenden Bank.
Die Klägerin lässt durch die A***** GmbH auch die Kreditkarte "Mastercard-Eurocard" herstellen, für deren Benützung der Kunde eine Jahresgebühr zu entrichten hat. Ende Februar 1998 waren in Österreich rund 610.000 "Mastercard/Eurocard"-Kreditkarten ausgegeben. Die Vertragsunternehmen der Klägerin haben ein umsatzabhängiges Disagio von 3 bis 5 % zu entrichten. Wird mit Kreditkarte gezahlt, so werden die Vertragsunternehmen für einige Sekunden online mit der Klägerin verbunden, um die Autorisierung einzuholen. 20 % der Vertragsunternehmen besitzen keine online-Verbindung; sie können bis zum festgelegten Limit Abrechnungen vornehmen. Überschreitungen sind nur nach telefonischer Anfrage zulässig. War ein Vertragsunternehmen ermächtigt, eine Abrechnung vorzunehmen, so erhält es von der Klägerin den Rechnungsbetrag abzüglich Disagio unabhängig davon, ob die Klägerin den Betrag einbringlich machen kann.
Die Beklagte hat ein Stammkapital von S 1,500.000,--. Sie ist berechtigt, das Gewerbe eines Inkassobüros gemäß § 247 GewO auszuüben. Die Beklagte wirbt damit, eine Alternative zu Kreditkartenunternehmen zu bieten. Ihre Form des bargeldlosen Zahlungsverkehrs beruht auf dem Bankeinzugsermächtigungsverfahren. Der Kunde des jeweiligen Vertragsunternehmens unterschreibt an der Kassa eine Einziehungsermächtigung zugunsten der Beklagten. Er muss über eine österreichische, deutsche oder niederländische Euroscheckkarte verfügen, von der mit Hilfe eines im Eigentum des Vertragsunternehmens stehenden Terminals Bankdaten des Kunden abgelesen werden. Während von deutschen und niederländischen Scheckkarten die gesamten Bankdaten abgelesen werden, ist es bei österreichischen Scheckkarten jedenfalls die Kontonummer. Wird die Bankleitzahl nicht abgelesen, so muss sie händisch eingeben werden. Das Vertragsunternehmen hat die Unterschrift des Kunden auf der Einziehungsermächtigung mit jener auf der Scheckkarte zu vergleichen. Die vom Terminal erfassten Daten und der Rechnungsbetrag werden an ein Rechenzentrum weitergeleitet und in der Folge von den Partnerbanken der Beklagten übernommen, welche die Zahlungen abwickeln. Die Partnerbank der Beklagten zieht den Rechnungsbetrag vom Konto des Kunden ein und überweist ihn abzüglich Disagio an das Vertragsunternehmen, auf dessen Konto der Betrag in der Regel 5 bis 8 Banktage später einlangt. Das Disagio verbleibt auf dem Konto der Beklagten.
Die vom Kunden zu unterfertigende Einzugsermächtigung enthält neben den Bankdaten und dem Rechnungsbetrag noch folgenden Text:
"Ich ermächtige hiermit H*****, den angegebenen Betrag von meinem genannten Konto durch Lastschrift einzuziehen. Für den Fall der Nichteinlösung der Lastschrift oder des Widerspruchs gegen die Lastschrift weise ich meine Bank unwiderruflich an, H***** auf Anforderung meine Adresse vollständig mitzuteilen."
Die Beklagte schließt mit ihren Vertragsunternehmen eine Vereinbarung, die mit "Einzugsermächtigungsverfahren" überschrieben ist und auszugsweise wie folgt lautet:
"1. Vertragsgegenstand
ist die Inkassierung von unbestrittenen Forderungen und die Organisation der technischen Abwicklung. Kunden mit österreichischen, deutschen und holländischen Bankkonten können an diesem Verfahren teilnehmen.
...
4. Pflichten des Vertragspartners
Der Vertragspartner verpflichtet sich:
...
...
5. H*****-Leistungen
6. Vorteile des Vertragspartners
Betrugs- und Nichtbezahlrisiko sind versichert.
7. Schlussbestimmungen
...
...
..."
Partnerbanken der Beklagten sind der R*****verband S***** und die S***** Sparkasse. In den mit den Partnerbanken geschlossenen Vereinbarungen verpflichtete sich die Beklagte, dem Zahlungspflichtigen die Möglichkeit einzuräumen, innerhalb von 42 Kalendertagen ab Abbuchungstag ohne Angabe von Gründen die Rückbuchung zu veranlassen. Macht der Kunde von diesem Recht Gebrauch, so liegt für die Beklagte eine bestrittene Forderung vor und sie veranlasst eine entsprechende Belastung des Kontos des jeweiligen Vertragsunternehmens. Ist ein Kunde eines Vertragspartners insolvent, so wird der Rechnungsbetrag nicht rückgebucht, sondern die Beklagte macht einen Versicherungsfall geltend. Dies steht im Widerspruch zu § 6 Z 3 der Allgemeinen Bedingungen der Zahlungskarten-Versicherung (ABZ), wonach Schäden bei Zahlungsausfällen wegen nicht vorhandener Deckung auf dem Konto des berechtigten Karteninhabers nicht ersetzt werden. Für den Zeitraum zwischen der Zahlung an den Vertragspartner und der Abwicklung mit der Versicherung kreditiert die Beklagte dem Vertragspartner den Rechnungsbetrag.
Die Beklagte schloss mit der A***** AG eine "Vermögensschadenhaftpflichtversicherung" ab. Versicherte sind die Partnerunternehmen der Beklagten. Die Versicherungssumme beträgt pro Zahlungsvorgang höchstens 105.000 S. Die Haftungshöchstsumme wird in den Vereinbarungen mit den Vertragsunternehmen nicht erwähnt; auch die Versicherungsbedingungen sind nicht enthalten.
Die der Versicherung zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen der Zahlungskarten-Versicherung (ABZ) lauten auszugsweise wie folgt:
"§ 1
Gegenstand der Versicherung
Der Versicherer ersetzt dem Versicherungsnehmer bzw dem Versicherten Schäden, die ihm infolge missbräuchlicher Verwendung der gültigen bzw der gefälschten Euroscheckkarte im vereinfachten Elektronik-Cash-System (bargeld- und schecklose Bezahlung per Einzugsermächtigung/Lastschriftauftrag) bei Zahlungsvorgängen an automatisierten Kassen durch unberechtigte Dritte entstehen.
Karteninhaber ist der Kunde des Versicherten, dem auf der Grundlage der mit der Bank und/oder dem Kreditinstitut verbundenen Geschäftsbedingungen eine Euroscheckkarte ausgehändigt wurde. Vom berechtigten Karteninhaber bevollmächtigte Personen werden diesem gleichgestellt.
§ 2
Versicherungsfall
Der Versicherungsfall ist eingetreten, wenn der Versicherungsnehmer bzw der Versicherte infolge von Handlungsweisen gemäß § 1 einen Vermögensschaden erleidet.
Voraussetzung ist hierbei, dass
a) ein Zahlungsausfall vorliegt und
b) eine missbräuchliche Verwendung der Euroscheckkarte erfolgt ist.
Zusätzlich muss der Karteninhaber unverzüglich
a) eine Verlustanzeige für die Euroscheckkarte und zusätzlich
b) eine Missbrauchsmeldung durch einen Widerruf der Einzugsermächtigung bzw des Lastschriftauftrags bei dessen zuständiger Bank bzw zuständigem Kreditinstitut veranlasst haben.
§ 3
Versicherungssumme, Umfang des Versicherungsschutzes, Entschädigungsleistung
1. Die Versicherungssumme gilt pro Euroscheckkarte und Zahlungsvorgang im vereinfachten Elektronik-Cash-System (bargeld- und schecklose Bezahlung per Einzugsermächtigung/Lastschriftauftrag)
2. Im Rahmen der Versicherungssumme ist die Entschädigungsleistung des Versicherers für Einzelverfügungen auf den vertraglich vereinbarten Betrag begrenzt.
Gebühren oder Folgeschäden (zB Zinsen jeglicher Art) werden nicht erstattet.
3. Der Versicherer leistet nach Abzug des vertraglich zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer vereinbarten Selbstbehalts.
4. Die Ersatzleistung ist innerhalb von 14 Tagen an den Versicherungsnehmer zur Abrechnung mit dem Versicherten zu zahlen, nachdem dieser
a) die Ersatzansprüche schriftlich angemeldet und hierbei
b) die Umstände des Versicherungsfalls dargelegt,
c) den tatsächlichen Schaden beziffert und
d) die zum Nachweis des eingetretenen Vermögensschadens erforderlichen Unterlagen eingereicht hat.
5) Die nachfolgenden Unterlagen sind im Versicherungsfall erforderlich:
a) Rechnung(en)
b) Abbuchungsbeleg
c) Missbrauchsmeldung durch Widerruf per Lastschriftrückläufer.
6. Der Versicherungsschutz wird unter Verzicht auf den Einwand der grob fahrlässigen Mitwirkung des Karteninhabers bei der Entstehung eines Schadens gewährt.
...
§ 5 Obliegenheiten des Versicherungsnehmers
1. Der Versicherungsnehmer bzw der Versicherte ist verpflichtet, im Versicherungsfall die Erstattung einer Strafanzeige zu veranlassen.
2. Der Versicherungsnehmer bzw der Versicherte ist verpflichtet, im Versicherungsfall die erforderlichen Informationen (wie zB Name und Anschrift des Kontoinhabers) bei der betreffenden Bank und/oder dem Kreditinstitut einzuholen.
3. Bei Verletzung der unter Nr. 1 und 2 geregelten Obliegenheiten ist der Versicherer nach Maßgabe der §§ 6 und 62 VVG von der Verpflichtung zur Leistung frei.
§ 6
Ausschlüsse
Nicht ersetzt werden Schäden bei Zahlungsausfällen
1. die nach der im § 4 Nr 4 festgelegten Frist entstehen,
2. bei denen die Voraussetzungen gemäß §§ 1 und 2 nicht vorliegen,
3. wegen nicht vorhandener Deckung auf dem Konto des berechtigten Karteninhabers."
Die Beklagte wirbt damit, eine Alternative zu Kreditunternehmungen zu bieten:
"Disagio günstiger,
kein Betragslimit,
keine Nebenkosten,
geringfügige Kassenwartezeiten,
unlimitierter Einkauf,
keine Scheckspesen."
Als Nachteil erwähnt die Beklagte gegenüber Interessenten nur die Beschränkung auf österreichische, deutsche und holländische Scheckkarten. Dabei entsteht der Eindruck, daß die Beklagte bei der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs die gleichen Leistungen wie Kreditkartenunternehmen erbringt und die gleichen Garantien übernimmt.
Mit Vertrag vom 25. 5. 1998 übertrug die Beklagte ihre Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung mit ihren Vertragspartnern an den R***** regGenmbH (R*****). Der R***** verfügt über eine österreichische Vollbankenlizenz. Die Beklagte informierte ihre Vertragspartner von der Vertragsübernahme und teilte ihnen mit, dass sich dadurch an der Abwicklung faktisch nichts ändern werde. Sie übermittelte ihren Vertragspartnern den Entwurf einer "Vereinbarung-Einzugsermächtigungsverfahren" zwischen Vertragspartner und R*****, vertreten durch die Beklagte. Der überwiegende Teil der rund 950 Vertragspartner der Beklagten hat diese Vereinbarung mittlerweile unterfertigt. Die Vereinbarung lautet auszugsweise wie folgt:
"1. Vertragsgegenstand
Vertragsgegenstand ist die Inkassierung von unbestrittenen Forderungen des Vertragspartners gegen seine Kunden im Einzugsermächtigungsverfahren und die Organisation der technischen Abwicklung dieser Inkassierung durch R*****. Eine unbestrittene Forderung im Sinne dieses Vertrags ist eine Forderung des Vertragspartners gegen einen Kunden, die der Kunde weder dem Grunde, noch der Höhe nach bestritten hat. Als Bestreitung gilt nicht der Fall mangelnder Deckung des Kontos des Kunden oder des Betrugs. Der gegenständliche Vertrag umfasst nur die Inkassierung von Forderungen der Vertragspartner gegen Kunden, die über Girokonten bei österreichischen, deutschen oder niederländischen Banken verfügen.
Der Vertragspartner nimmt zur Kenntnis, dass R***** H***** mit der Durchführung der Inkassierung und deren technischer Abwicklung im Namen und auf Rechnung von R***** - außer in diesem Vertrag ist Abweichendes vereinbart - beauftragt hat und H***** die Erfüllung der nach diesem Vertrag bestehenden Aufträge erklärt hat.
...
4. Leistungen von R*****
H***** übernimmt im Auftrag von R***** im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung von R***** die Inkassierung von unbestrittenen Forderungen (gemäß Punkt 1 dieses Vertrags) des Vertragspartners gegenüber seinen Kunden, die über ein österreichisches, deutsches oder niederländisches Girokonto verfügen, im Wege des Einzugsermächtigungsverfahrens.
...
Im Fall der Bestreitung einer Forderung des Vertragspartners durch den Kunden ist R***** unwiderruflich zur Rückbuchung der gesamten Forderung an den Vertragspartner berechtigt. Kann eine unbestrittene Forderung nicht einbringlich gemacht werden, ist R***** berechtigt, die dem Vertragspartner gutgeschriebene Buchung rückzubelasten, sollte der Vertragspartner R***** und H***** nicht binnen 7 Tagen ab schriftlicher Aufforderung durch R***** oder H***** den Auftrag zur gerichtlichen Einbringung der Forderung durch einen Kreditschutzverband oder einen Rechtsanwalt im Namen des Vertragspartners erteilen. Gegen das Risiko der Nichteinbringlichkeit unbestrittener Forderungen ist der Vertragspartner in den Fällen des Betrugs oder im Falle mangelnder Kontodeckung nach Maßgabe von Punkt 6 dieses Vertrags versichert.
...
6. Versicherung
Das Risiko für die Einbringlichkeit der Forderung trägt der Vertragspartner. Der Vertragspartner ist jedoch gegen das Risiko der Nichteinbringlichkeit unbestrittener Forderungen, im Falle des Betrugs durch den Kunden oder im Fall mangelnder Deckung des Kundenkontos im Rahmen der untenstehend angeführten Höchstbeträge, welche pro Zahlungsvorlage gelten, versichert. Das Risiko für die Einbringlichkeit von über diese Beträge hinausgehenden Forderungen trägt jedenfalls der Vertragspartner.
..."
Entsprechend der Vereinbarung mit dem R***** wurde auch der Text der Einzugsermächtigung dahin geändert, dass nunmehr der R***** zur Einziehung ermächtigt wird und im Falle der Nichteinlösung der Lastschrift oder des Widerspruchs gegen die Lastschrift Name und Adresse des Kunden dem R***** mitzuteilen sind.
Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen,
1. den bargeldlosen Zahlungsverkehr im Lastschriftweg durch Übernahme des Einbringlichkeitsrisikos für Forderungen aus Warenlieferungen oder Dienstleistungen abzuwickeln, ohne über die hierfür erforderlichen Konzessionen nach dem Bankwesengesetz zu verfügen, sowie für dieses Zahlungssystem oder ein ähnliches Zahlungssystem zu werben sowie
2. bei der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs im Lastschriftwege die auf Euroscheckkarten sowie anderen von Banken emittierten Karten enthaltenen Datenträger (Magnetstreifen, Chips) ohne Zustimmung der jeweils ausstellenden Bank elektronisch zu erfassen und weiter zu verarbeiten sowie für dieses Zahlungssystem oder ein ähnliches Zahlungssystem zu werben.
Die Klägerin begehrt weiters, sie zur Urteilsveröffentlichung auf Kosten der Beklagten zu ermächtigen. Die Beklagte betreibe kein Inkassobüro, sondern ein dem Kreditkartengeschäft ähnliches Geschäft des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und auch das Garantiegeschäft, ohne über die dafür notwendige Konzession zu verfügen. Indem die Beklagte ihr Zahlungssystem mit Hilfe der Euroscheckkarten abwickle, verwende sie fremde Leistungen zu Zwecken des Wettbewerbs. Die Beklagte erspare sich die Kosten einer eigenen Kundenkarte. Sie schmarotze an einer Leistung, die die Klägerin für die jeweilige Ausstellerbank erbringe. Die Wiederholungsgefahr sei durch die Übertragung der Rechte und Pflichten der Beklagten an den R***** nicht weggefallen. Die Beklagte habe sich zumindest bis 13. 4. 1999 Einzugsermächtigungen von ihren Vertragspartnern erteilen lassen und ihr Zahlungssystem mit Hilfe der Euroscheckkarten abgewickelt.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie übernehme keine Haftungen oder Garantien. Werde eine Einzugsermächtigung durch den Kunden widerrufen, so müsse der Vertragspartner die Forderung selbst klageweise geltend machen. Das Gleiche gelte bei uneinbringlichen Forderungen. Ein allfälliger Verstoß gegen das Bankwesengesetz sei der Beklagten subjektiv nicht vorwerfbar. Mit der Übertragung aller Rechte und Pflichten an den R***** sei insoweit auch die Wiederholungsgefahr weggefallen. Die Euroscheckkarte werde ausschließlich für den Unterschriftenvergleich und für das Einlesen der Kontonummer verwendet. Die Bankleitzahl werde vom Vertragsunternehmen eingegeben. Es sei Sache des Kunden, wie er die von ihm bezahlte Scheckkarte für seine Zwecke nutze. Der Inhaber eines Kontos bei einer deutschen Bank sei Eigentümer seiner Euroscheckkarte. Er könne sie daher nach Belieben für jeden Zweck nutzen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht fest, dass der Kunde nach wie vor eine Euroscheckkarte benötigt, die durch den Terminal beim jeweiligen Vertragspartner gezogen wird. Es hielt fest, nicht feststellen zu können, welche Daten jeweils abgelesen werden. Feststehe jedenfalls, dass nach wie vor zumindest einige Vertragspartner der Beklagten das frühere System der Beklagten anwenden und dass deren Kunden die Beklagte zur Einziehung ermächtigen. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, wie vorzugehen ist, wenn ein Kunde die Einzugsermächtigung binnen 42 Tagen widerruft oder wenn auf seinem Konto keine Deckung vorhanden ist. Der Vertragspartner erhält das Geld üblicherweise spätestens zwischen 5 und 10 Banktagen nach der Einreichung. Der R***** ist in die Versicherungsverträge nicht eingetreten. Die Fortdauer der Vereinbarung über die Übertragung der Rechte und Pflichten an den R***** wurde vom Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits abhängig gemacht. Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, dass die Beklagte jedenfalls bis zur Vereinbarung mit dem R***** unzulässigerweise Bankgeschäfte betrieben habe. Dies habe sie auch zugestanden. Das derzeit praktizierte Zahlungssystem gründe sich nach wie vor auf die Verwendung von Euroscheckkarten. Die Beklagte ahme damit fremde Leistungen in sittenwidriger Weise nach. Die Wiederholungsgefahr sei nicht weggefallen, weil die Beklagte an ihrem Rechtsstandpunkt festhalte, nicht wettbewerbswidrig gehandelt zu haben.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Die Wiederholungsgefahr sei nicht weggefallen, weil die Beklagte nach wie vor der Auffassung sei, zu dem ihr vorgeworfenen Vorgehen berechtigt zu sein. Das Erstgericht habe nur festgestellt, dass die Beklagte den Standpunkt vertrete, dazu berechtigt zu sein, bei Widerruf der Einzugsermächtigung binnen 42 Tagen das Konto des Vertragspartners rückzubelasten. Dieser Standpunkt widerspreche dem Inhalt der Vereinbarung mit der Bezeichnung "Einzugsermächtigungsverfahren". Danach setze die Abwicklung des Inkassos voraus, dass der Kunde eine gültige Scheckkarte vorweise, den "Transaktionsbeleg" unterfertige und die Übereinstimmung der Unterschrift mit der auf der Karte geprüft werde. Der Vertragspartner der Beklagten werde vom Vorliegen der sonst für die Ausstellung von Euroschecks gegebenen Garantie ausgehen und aufgrund der Werbung "kein Betragslimit... unlimitierter Einkauf" annehmen, dass das Limit von 2.500 S nicht gelte. Dieser Eindruck werde auch durch Punkt 5 der Vereinbarung ("Inkassierung von österreichischen, deutschen und holländischen Euroscheckabrechnungen") verstärkt. Die im Einzugsermächtigungsverfahren bestehende Möglichkeit des Kunden, den Einziehungsauftrag zu widerrufen, werde nicht erwähnt. Nicht angegeben sei auch, was bei Scheitern des Einzugs mangels Deckung zu geschehen habe. Ein Vertragspartner der Beklagten werde aufgrund der Einbeziehung der Euroscheckkarten in das System davon ausgehen, den Betrag nicht rückerstatten zu müssen. Den Hinweis "bei einer etwaigen Gerichtsklage benötigt H***** die schriftliche Klagebeauftragung durch den Vertragspartner; sollte der Vertragspartner kein gerichtliches Vorgehen wünschen, wird der aushaftende Betrag an den Vertragspartner rückgebucht" werde der Vertragspartner dahin verstehen, dass er mangels Deckung oder infolge Widerrufs nicht hereingebrachte Beträge nicht selbst geltend machen müsse. Er werde mit einer Rückbelastung nur rechnen, wenn er kein gerichtliches Vorgehen wünsche. Den Hinweis auf die Versicherung von Betrugs- und Nichtbezahlrisiko werde er als Hinweis auf eine zusätzliche Absicherung verstehen. Somit übernehme die Beklagte Haftungen für Geldleistungspflichten der Kunden ihrer Vertragspartner. Dass sie gewerbsmäßig handle, sei nicht zu bezweifeln. Die von der Beklagten übernommene Haftung sei der eines Kreditkartenausgebers zu vergleichen. Da sie die gemäß § 1 Abs 1 Z 8 BWG erforderliche Konzession nicht besitze, handle sie sittenwidrig im Sinne des § 1
UWG.
Zu Punkt 2 des Urteilsspruchs sei auf die bereits im Provisorialverfahren erfolgte Beurteilung zu verweisen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte Eigentumsrechte der Klägerin verletzt habe. Es gehe nicht um die Verwendung und Übermittlung von personenbezogenen Daten, sondern um die Verwendung des Datenträgers. Den deutschen Bedingungen für Euroscheckkarten sei nicht zu entnehmen, dass der Kunde in der Verfügung über die Scheckkarten und die darauf gespeicherten Karten frei wäre. Das Unterlassungsgebot sei daher nicht auf österreichische Scheckkarten einzuschränken. Dem Veröffentlichungsbegehren und dem dazu erstatteten Vorbringen der Klägerin habe die Beklagte in erster Instanz nichts entgegengesetzt.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der Beklagten ist zulässig, weil - wie das Berufungsgericht ausführt - der Frage eines Verstoßes gegen das Bankwesengesetz über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukommt; die Revision ist aber nicht berechtigt.
1. Zum Verstoß gegen das Bankwesengesetz
Der der Beklagten angelastete Verstoß gegen das Bankwesengesetz begründet sittenwidriges Handeln im Sinne des § 1 UWG, wenn die Auffassung der Beklagten über die Auslegung der in Frage kommenden Bestimmungen des Bankwesengesetzes durch das Gesetz nicht so weit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann (SZ 56/2 = EvBl 1983/49 = ÖBl 1983, 40 - Metro Post I; ecolex 1994, 181 = ÖBl 1994, 17 - Contact; ÖBl 2000, 64 - Viagra ua). Die Beklagte macht geltend, weder eine Garantie im Sinne des § 1 Abs 1 Z 8 BWG zu übernehmen, noch das Factoringgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 16 BWG) oder das Kreditgeschäft zu betreiben (§ 1 Abs 1 Z 3 BWG). Sie kann für sich ins Treffen führen, eine Dienstleistung anzubieten, die - anders als das Kreditkartengeschäft (§ 1 Abs 1 Z 6 BWG) - in § 1 Abs 1 BWG (jedenfalls) nicht ausdrücklich erwähnt wird.
Das muss eine Beurteilung der von ihr angebotenen Dienstleistung als Bankgeschäft nicht hindern, setzt allerdings voraus, dass der Tatbestand eines der in § 1 Abs 1 BWG angeführten Bankgeschäfte auch tatsächlich erfüllt wird. Das Erwecken des bloßen Anscheins reicht nicht aus, um einen Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch annehmen zu können.
Die Beklagte betreibt ein Inkassobüro und übernimmt es, die Kundenforderungen ihrer Vertragsunternehmen im Einzugsermächtigungsverfahren einzuziehen. Dazu lässt sie ihre Vertragsunternehmen an Hand der - österreichischen, deutschen oder niederländischen - Euroscheckkarte des Kunden dessen Bankverbindung und Kontonummer feststellen und den Kunden eine Einzugsermächtigung unterfertigen, die sie dazu verwendet, den Rechnungsbetrag vom Konto des Kunden einzuziehen. Den auf ihrem Konto eingehenden Betrag überweist sie - abzüglich Disagio - an ihr Vertragsunternehmen weiter.
Insoweit übt die Beklagte keine Tätigkeit aus, die sich unter einen der Tatbestände des § 1 Abs 1 BWG subsumieren ließe. Der Kläger hat seinen Anspruch aber darauf gestützt, dass die Beklagte ihren Vertragsunternehmen die Einbringlichkeit der Kundenforderungen garantiere und damit ein Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs 1 Z 8 BWG ausübe.
Nach dieser Bestimmung bildet die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Haftungen für andere ein Bankgeschäft, sofern die übernommene Verpflichtung auf Geldleistung lautet (Garantiegeschäft). Eine Garantie im Sinne des § 1 Abs 1 Z 8 BWG liegt immer dann vor, wenn die Bank für die Leistung eines Dritten einsteht und zwar unabhängig davon, ob die Bank eine primäre Leistungspflicht trifft. Das zeigt die Auffassung, dass auch Akkreditive den Garantien zuzuordnen seien (Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, Bankwesengesetz § 1 Rz 15); bei einem Akkreditiv verpflichtet sich die Bank im Auftrag eines Kunden einem Dritten gegenüber, diesem auf Rechnung ihres Auftraggebers unter bestimmten Voraussetzungen eine Leistung zu erbringen (Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht Rz 4/1).
Ob die Beklagte ihren Vertragsunternehmen die Einbringlichkeit der Kundenforderungen garantiert, bestimmt sich nach dem Inhalt des von der Beklagten mit ihren Vertragsunternehmen geschlossenen Vertrags. Nicht ausschlaggebend ist hingegen, welche Vereinbarungen der R***** als Übernehmer von Verträgen mit Vertragsunternehmen geschlossen hat, weil sich die Klage auf das Verhalten der Beklagten stützt und die Vorinstanzen - wie von der Revision auch gar nicht in Zweifel gezogen - den von der Beklagten behaupteten Wegfall der Wiederholungsgefahr zu Recht verneint haben.
Das Erstgericht hat den Inhalt der von der Beklagten mit ihren Vertragsunternehmen geschlossenen und mit "Einzugsermächtigungsverfahren" überschriebenen Vereinbarung festgestellt. Danach überweist die Beklagte die Umsätze (abzüglich Servicegebühr) innerhalb von 6 Tagen auf das ihr angegebene Konto, ohne dass diese Verpflichtung von einer ausreichenden Deckung auf dem Kundenkonto abhängig gemacht würde. Ein Recht der Beklagten, den dem Vertragsunternehmen überwiesenen Betrag zurückzufordern (zurückzubuchen), ist nur für zwei Fälle festgesetzt: wenn die von der Beklagten angeforderten Belege nicht innerhalb einer Frist von 5 Tagen und einer Nachfrist von 5 Tagen übermittelt werden (Punkt 4) oder wenn das Vertragsunternehmen kein gerichtliches Vorgehen gegen den Kunden wünscht (Punkt 5). Die mangelnde Deckung auf dem Kundenkonto wird in diesem Zusammenhang nicht erwähnt; auf sie findet sich nur insoweit ein Hinweis, als unter "Vorteile des Vertragspartners" angeführt wird "Betrugs- und Nichtbezahlrisiko sind versichert" (Punkt 6). Diese Bestimmung kann einen Vorbehalt der Rückforderung auch für den Fall der mangelnden Deckung nicht ersetzen, weil sie als (zur Haftung der Beklagten noch hinzutretende) Sicherung aufgefasst wird, die darin besteht, dass die Beklagte eine (Haftpflicht )Versicherung eingedeckt hat. Dafür spricht, dass sich ein Vertragsunternehmen für das System der Beklagten nur entscheiden wird, wenn es den Vertrag dahin versteht (verstehen kann), dass die Beklagte die Einbringlichkeit der Kundenforderungen garantiert, weil es andernfalls unvertretbar wäre, die Ware unter Verzicht auf sofortige Zahlung einem - unbekannt bleibenden - Kunden auszufolgen.
Die zwischen der Beklagten und ihren Vertragsunternehmen zustandegekommenen Vereinbarung ist demnach dahin auszulegen, dass die Beklagte für die Einbringlichkeit der Kundenforderungen einzustehen hat. Damit steht die Bezeichnung der von der Beklagten abgeschlossenen Versicherung als "Vermögensschadenhaftpflichtversicherung" und der Inhalt der dieser Versicherung zugrundeliegenden - den Vertragsunternehmen nicht übermittelten - allgemeinen Bedingungen der Zahlkarten-Versicherung (ABZ) im Einklang. Da nach § 6 Z 3 ABZ Schäden bei Zahlungsausfällen wegen nicht vorhandener Deckung auf dem Konto des berechtigten Karteninhabers nicht ersetzt werden, ist es allein die Haftung der Beklagten, die ihr Zahlungssystem wirtschaftlich sinnvoll und als Alternative zu Kreditkartensystemen erscheinen lässt.
Dieser Beurteilung steht die Negativfeststellung des Erstgerichts nicht entgegen, wonach ungeklärt geblieben sei, wie vorzugehen ist, wenn keine Deckung auf dem Konto des Kunden gegeben ist. Wie aus dem Zusammenhang ersichtlich, hat das Erstgericht damit das tatsächliche Vorgehen und nicht den Inhalt der zwischen der Beklagten und ihren Vertragspartnern geschlossenen Vereinbarung gemeint. Den Inhalt der - die Gültigkeit mündlicher Nebenabreden ausschließenden - Vereinbarung hat das Erstgericht ohnehin festgestellt; ihre Auslegung ist rechtliche Beurteilung.
Garantiert die Beklagte aufgrund dieser Vereinbarung die Einbringlichkeit der Kundenforderungen, so bleibt zu prüfen, ob sie damit eine Garantie oder sonstige Haftung im Sinne des § 1 Abs 1 Z 8 BWG übernimmt. Die Vorinstanzen haben dies bejaht; die Beklagte hält ihren Ausführungen entgegen, dass das Inkassogeschäft im Vordergrund ihrer vertraglichen Beziehung mit den Vertragsunternehmen stehe und eine von ihr übernommene Garantie kein selbstständiges Garantiegeschäft sei. Der Inkassovertrag sei das Grundgeschäft zu einer von ihr übernommenen Haftung; es sei daher nicht entscheidend, dass sie - ebenso wie ein Kreditkartenunternehmen - nicht am Grundgeschäft zwischen dem Vertragsunternehmen und dessen Kunden beteiligt sei. Anders als ein Kreditkartenunternehmen treffe sie gegenüber dem Karteninhaber keine Verpflichtung, für diesen die entsprechende Leistung an das Vertragsunternehmen zu erbringen. Das für ein Garantiegeschäft erforderliche dreipersonale Verhältnis liege nicht vor. Ein wesentlicher Unterschied zum Garantiegeschäft liege auch darin, dass der Kunde die Einziehungsermächtigung widerrufen könne und dass die Vertragspartner die Zahlung von der Beklagten und nicht von ihren Kunden zu fordern hätten.
Dem zuletzt genannten Argument ist - wie bereits oben dargelegt - zu entgegnen, dass auch Verpflichtungen mit primärer Leistungspflicht Garantieverpflichtungen im Sinne des § 1 Abs 1 Z 8 BWG sein können.
Auch die übrigen Argumente der Beklagten sind nicht stichhaltig:
Die Haftungsübernahme kann nicht als Nebenpflicht eines Inkassobüros verstanden werden, weil dessen Aufgabe allein darin besteht, fremde Forderungen einzuziehen (§ 247 GewO). Die Tätigkeit eines Inkassobüros unterscheidet sich damit vom Factoringgeschäft, bei dem zum Einzug der Forderungen noch deren Ankauf und die Übernahme des Risikos der Einbringlichkeit hinzukommen; das Factorringgeschäft ist ein Bankgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 16 BWG). Mangels eines unter Beteiligung der Beklagten geschlossenen Grundgeschäfts kann die Haftungsübernahme durch die Beklagte auch weder der Haftung eines Verkäufers für den Konsumentenkredit seines Kunden noch der Delkrederehaftung des Kommissionärs gleichgehalten werden. Ob die Beklagte gegenüber den Karteninhabern irgendeine Verpflichtung trifft, ist für die Frage einer Haftungsübernahme gegenüber den Vertragsunternehmen ohne jede Bedeutung. Die Haftungsübernahme bezieht sich auf die Verbindlichkeiten der Kunden und wirkt zugunsten der Vertragsunternehmen; das für das Vorliegen einer Garantie erforderliche dreipersonale Verhältnis ist daher auch im vorliegenden Fall gegeben. Der Widerruf der Einziehungsermächtigung soll nach Auffassung der Beklagten dazu führen, dass die Forderung nicht als unbestritten gilt und daher nicht mehr unter ihre Vereinbarung mit den Vertragsunternehmen fällt; trifft diese Auffassung zu, dann ist ihre Garantieverpflichtung insoweit eingeschränkt. Warum eine Ausnahme bestimmter - nach dem Revisionsvorbringen nicht oft vorkommender - Fälle von der Garantieverpflichtung gegen das Vorliegen einer Garantieverpflichtung überhaupt sprechen soll, ist nicht ersichtlich.
Der Beklagten gelingt es somit nicht, die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts zu widerlegen, wonach sie ein Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs 1 Z 8 BWG durchführt. Die gegenteilige Auffassung kann nicht mit gutem Grund vertreten werden; sie spiegelt, wie die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten zeigt, (nur) den Prozessstandpunkt der Beklagten wieder. Der Geschäftsführer hat ausgesagt, die Beklagte habe die - vom Erstgericht festgestellte - Vereinbarung mit dem R***** geschlossen, weil sie anerkannt habe, dass "die Vorgangsweise von H***** in Bezug auf das Bankwesengesetz gesetzwidrig war" (AS 395). Diese Vorgangsweise ist aber Gegenstand des Verfahrens, weil sich die Klage - wie oben dargelegt - darauf stützt und es der Beklagten nicht gelungen ist, den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu beweisen.
Da die Beklagte die beanstandeten, unter § 1 Abs 1 Z 8 BWG fallenden Geschäfte durchführt, ohne im Besitz einer entsprechenden Konzession zu sein, verstößt sie gegen § 4 Abs 1, § 98 Abs 1 BWG. Dass sie diesen Gesetzesbruch in der Absicht begeht, damit einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern - die erst nach Erteilung der an die Erfüllung einer großen Zahl von Voraussetzungen (§ 4 Abs 3, § 5 BWG) geknüpften Konzession ihre Bankgeschäfte aufnehmen zu erlangen, liegt in der Hand.
2. Zur schmarotzerischen Ausbeutung durch Verwendung der Euroscheckkarten.
Der erkennende Senat hat sich bereits im Provisorialverfahren mit dieser Frage befasst und dargelegt, dass die Klägerin durch die Übernahme der Daten aus den Euroscheckkarten das - naturgemäß mit Mühe und Kosten geschaffene - Arbeitsergebnis der Klägerin übernimmt und damit Kreditkartenunternehmen, somit auch der Klägerin, Konkurrenz macht. Dieses Verhalten ist sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG; das gilt in gleicher Weise für die Verwendung inländischer wie auch ausländischer Euroscheckkarten, so dass das Unterlassungsgebot nicht zu weit gefasst ist. Der erkennende Senat hat sich auch mit den gemeinschaftsrechtlichen Bedenken der Beklagten auseinandergesetzt und sie verneint (ÖBA 1999/773 = ÖBl 1999, 176 - Alternative zu Kreditkartenunternehmen).
Im Hauptverfahren ist der Sachverhalt gegenüber dem Provisorialverfahren gleich geblieben. Die Beklagte bringt auch keine rechtlichen Argumente, die Anlass böten, den festgestellten Sachverhalt rechtlich anders zu beurteilen. Weder liegt ein bloßes "Weiterbauen auf fremder Leistung" vor, noch hat die Beklagte Aufwendungen erbracht, um Daten auf Euroscheckkarten zu speichern. Derartige Aufwendungen sind aber gemeint, wenn darauf abgestellt wird, ob der Nachahmer das Arbeitsergebnis eines anderen ohne eigene Leistung, ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang übernommen hat. Dass er sich dabei technischer Einrichtungen bedient - zB eines Photokopierapparats, um das Arbeitsergebnis zu photokopieren, einer Schreibmaschine, um es abzuschreiben, oder, wie im Fall der Klägerin, eines Terminals, um die Daten zu lesen -, führt nicht dazu, dass er an der Schaffung des Arbeitsergebnisses in irgendeiner Weise beteiligt wäre oder es weiterentwickelte. Es geht auch nicht darum, dass Kontonummer und Bankleitzahl nicht das Arbeitsergebnis der Klägerin sind, sondern entscheidend ist, dass sie Euroscheckkarten herstellen lässt, auf denen diese Daten gespeichert sind. Der Beklagten wird nicht die Vervielfältigung der Euroscheckkarten, sondern die Übernahme der Daten vorgeworfen; dass sie mit dem Lesen der gespeicherten Daten ein fremdes Arbeitsergebnis übernimmt, kann nicht ernstlich bestritten werden.
Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Euroscheckkarte jeweils vom Kunden übergeben wird, um die Daten ablesen zu lassen. Die Übernahme der gespeicherten Daten wird ihr damit nicht "gleichsam vermittelt", sondern bleibt eine unmittelbare Übernahme, weil die Daten einfach abgelesen werden und es ihr Zahlungssystem ist, das auf der unmittelbaren Übernahme dieser Daten aufbaut. Das Speichern der Daten ist keine Leistung, über die der Kunde verfügungsberechtigt wäre; seine Einwilligung kann daher die notwendige Einwilligung der Klägerin als der darüber Verfügungsberechtigten nicht ersetzen. Datenschutzrechtliche Aspekte werden dadurch nicht berührt, weil es dem Kunden naturgemäß überlassen bleibt, durch wen er die Daten ablesen lässt. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Kunde durch das gegen die Beklagte ergangene Verbot gehindert sein soll, seine Kontonummer "nach seinem Gutdünken" zu verwenden.
Nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen der Beklagten, soweit sie darzulegen versucht, die Übernahme von Daten aus Euroscheckkarten sei geeignet "die vom Standpunkt des Europäischen Binnenmarkts ausdrücklich erwünschte gegenseitige Öffnung und Kompatibilität der verschiedenen Zahlkartensysteme herbeizuführen". Die Beklagte gibt keine Zahlkarten aus, deren Vereinbarkeit mit anderen Systemen sie sicherstellte; sie beutet fremde Leistungen schmarotzerisch aus. Dadurch wird nicht die gegenseitige Öffnung von Kartensystemen erreicht, sondern ihre Existenz überhaupt in Frage gestellt, weil kein Unternehmen mehr bereit sein wird, die mit der Ausgabe eigener Karten verbundenen Aufwendungen zu tragen. Für die von ihr nunmehr wieder angeregte Vorlage der Rechtssache an den EuGH besteht, wie schon im Provisorialverfahren dargelegt, kein Anlass.
3. Zum Umfang der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung
Das Berufungsgericht hat darauf verwiesen, dass die Beklagte dem Veröffentlichungsbegehren und dem von der Klägerin dazu erstatteten Vorbringen in erster Instanz nichts entgegengesetzt hat. Es hat auch zu Recht hervorgehoben, dass nicht nur die Vertragspartner der Beklagten, sondern auch deren Kunden aufzuklären sind, von denen - entgegen der Behauptung der Beklagten - nicht anzunehmen ist, dass ihnen die im Spruch aufscheinende Wendung "Zahlungsverkehr im Lastschriftweg durch Übernahme des Einbringlichkeitsrisikos" unverständlich sein werde. Die Ermächtigung der Klägerin zur Urteilsveröffentlichung in einer österreichweit verbreiteten Tageszeitung ist demnach gerechtfertigt.
Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Revision musste erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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