Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mohamed Reza A*****, vertreten durch Dr. Peter Lösch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien 1., Singerstraße 17-19, wegen 77.947,50 S sA infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 7. Dezember 1999, GZ 14 R 209/99d-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 31. August 1999, GZ 32 Cg 21/93f-36, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden, soweit das Klagebegehren von 44.540 S samt 4 % Zinsen seit 18. März 1993 abgewiesen wurde, und im Kostenausspruch aufgehoben.
Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
II. Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil insoweit als Teilurteil bestätigt, als der Berufung gegen die Abweisung des restlichen Klagebegehrens von 33.407,50 S samt 4 % Zinsen seit 18. März 1993 nicht Folge gegeben wurde.
Die Entscheidung über die Kosten der Verfahren erster und zweiter Instanz bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger handelt mit Fahrzeugreifen. In seinem Unternehmen werden Reifen auch montiert. Die Betriebsstätte befindet sich in einer - meist verparkten - engen Gasse, weshalb Kunden des Klägers ihre Kraftfahrzeuge immer wieder "in der zweiten Spur" abstellen. Die Polizei tolerierte diesen Zustand "mehr oder weniger" bis zum 17.
April 1990. An diesem Tag waren im Bereich der Betriebsstätte wieder
einige Fahrzeuge "in zweiter Spur abgestellt", was zwei Polizisten
als Besatzung eines Funkstreifenwagens wahrnahmen. Als sie deshalb
Organstrafmandate ausstellen wollten, "eilte" der Sohn des Klägers
herbei. Er wurde von den Polizisten aufgefordert, "die Fahrzeuge
entweder aus der ... zweiten Spur zu entfernen oder abgestraft zu
werden". Er bezichtigte einen der Polizisten der Alkoholisierung; er
wurde "im Zuge dieser Auseinandersetzung ... festgenommen und mit
Handschellen geschlossen". Der Kläger, der diesen Vorgang beobachtet hatte, trat nunmehr gleichfalls auf die Straße; zwischen ihm und den Polizisten entwickelte sich "eine lautstarke Debatte" in deren Verlauf auch er festgenommen wurde. Einer der Polizisten hatte zudem bereits Verstärkung herbeigerufen. Der - ebenso mit Handschellen gefesselte - Kläger weigerte sich, in den Funkstreifenwagen zu steigen; er wurde dabei von einem Beamten durch einen Ellbogenstoß im Bereich seines Mundes verletzt. Seine Oberkieferprothese zerbrach, in der Unterkieferprothese brach ein Kunststoffzahn ab. Strafverfahren gegen den Kläger und einen jener Polizisten, die an der Amtshandlung am 17. April 1990 beteiligt waren, endeten mit Freisprüchen.
Der Kläger begehrte den Zuspruch von 77.947,50 S sA (24.540 S an Zahnbehandlungskosten, 20.000 S Schmerzengeld und 33.407,50 S an Verteidigungskosten im Strafprozess). Er brachte vor, die beiden Polizisten hätten am 17. April 1990 versucht, die Lenker von "in zweiter Spur parkenden Fahrzeugen" zum Wegfahren zu bewegen. Bei der Diskussion habe sein Sohn einem der Beamten vorgeworfen, nach Alkohol zu riechen. Dieser habe seinen Sohn "in Polizeigriff" genommen und ihn mit Handschellen gefesselt. Deshalb habe er die Polizisten wütend und lautstark aufgefordert, seinen Sohn freizulassen und statt dessen ihn "mitzunehmen", worauf - nachdem weitere Polizisten als Verstärkung eingetroffen waren - auch er festgenommen worden sei. Er habe immer wieder erklärt, ohnehin mitkommen zu wollen. Dennoch seien ihm gewaltsam Handschellen angelegt worden. Der alkoholisierte Polizist habe ihm außerdem einen "Schlag mit dem Ellbogen gegen das Gesicht" versetzt und ihm dabei einen Zahn ausgeschlagen. Die folgende Zahnbehandlung sei "äußerst schmerzhaft" gewesen.
Die beklagte Partei wendete ein, der Sohn des Klägers habe den einschreitenden Polizisten "Schikane" vorgeworfen, sie beschimpft und angeschrien. Die Beamten hätten ihn zur Einstellung dieser "Ruhestörung" bei sonstiger Festnahme aufgefordert. Die Abmahnung sei jedoch erfolglos geblieben, worauf er nach § 35c VStG festgenommen worden sei. Sein aggressives Verhalten habe die Anlegung von Handschellen notwendig gemacht. Unterdessen sei der Kläger aus dem Geschäft gekommen und habe versucht, "die Beamten an der Amtshandlung zu behindern". Er habe sie "angebrüllt" und ein "aggressives und grob ruhestörendes Verhalten" an den Tag gelegt. Nach "Handgreiflichkeiten des Klägers gegenüber den Polizisten" sei auch dieser mit Handschellen gefesselt worden. Weil er sich geweigert habe, in den Streifenwagen einzusteigen, sei die Anwendung von "Körperkraft" erforderlich gewesen. Dabei habe er "einen Schlag in die Gesichtsgegend" abbekommen. Weder bei dieser Gelegenheit "noch später im Wachzimmer" sei eine Verletzung des Klägers festgestellt worden. "Ordnungswidrige Gewalttätigkeiten" hätten demnach nicht stattgefunden. Die "der erstatteten Anzeige zugrundeliegende Rechtsansicht der Polizeibeamten" sei vertretbar, weshalb es auch insofern an einem schadensursächlichen, schuldhaft rechtswidrigen Organverhalten mangle.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seiner Ansicht verhielten sich die einschreitenden Polizeiorgane rechtmäßig. Der Aufwand für Verfahrenskosten sei im Übrigen schon deshalb nicht ersatzfähig, weil er bei "Abwehr einer persönlichen Anklage gegen den Kläger" entstanden sei und in "keinerlei Zusammenhang mit den ... geltend gemachten Kosten der Verletzung im Zuge der Amtshandlung" gestanden sei.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Beschluss vom 3. März 2000 änderte es diesen Ausspruch dahin ab, dass die ordentliche Revision "doch zulässig" sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, den Polizeiorganen sei kein rechtswidriges Verhalten vorwerfbar, habe sich doch der Kläger gewehrt, "in den Funkstreifenwagen einzusteigen". Die zur Beugung seines Willens erforderliche Anwendung von Körperkraft sei maßvoll gewesen. Es fehle daher schon an der Verwirklichung eines rechtswidrigen Organverhaltens als Voraussetzung eines Amthaftungsanspruchs. Daher könne die Beantwortung von "Kausalitätsfragen" zu den Zahlungsbehandlungskosten "offen bleiben". Weil sich das Berufungsgericht nicht auf höchstgerichtliche Judikatur zur Frage nach der Zulässigkeit der Festnahme des Klägers unter Anwendung von Körperkraft habe stützen können, sei die ordentliche Revision schließlich doch zuzulassen gewesen.
Die Revision ist zulässig und - im Rahmen des Aufhebungsantrags - teilweise auch berechtigt.
I.
Das Vorbringen der beklagten Partei, die "der erstatteten Anzeige zugrundeliegende Rechtsansicht der Polizeibeamten" sei vertretbar, weshalb es insofern an einem schadensursächlichen, rechtswidrigen und schuldhaften Organverhalten mangle, wurde vom Kläger in der Verhandlungstagsatzung vom 24. März 1994 (ON 9 S. 1) unsubstantiiert bestritten. Das Ersturteil focht er zwar "seinem gesamten Umfang" nach an und beantragte, dem Klagebehren "zur Gänze stattzugeben", setzte sich jedoch nur mit den aus der Körperverletzung abgeleiteten Ersatzansprüchen auseinander und verlor kein Wort über die Abweisung des auf Ersatz seiner Verteidigungskosten gerichteten Begehrens. Gleichermaßen verfuhr er in der Revision. Im Rechtsmittelverfahren blieb also die Ansicht des Erstgerichts, die gegen den Kläger gerichtete Strafanzeige sei vertretbar gewesen, sodass die geltend gemachten Verteidigungskosten nicht ersatzfähig seien, unbekämpft. Deren Überprüfung im Revisionsverfahren scheidet schon deshalb aus, weil sie im Berufungsverfahren nicht gerügt wurde (Näheres bei Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 5 zu § 503 und Rz 9 zu § 471 mN aus der Rsp). Im Anlassfall ist es also gar nicht mehr von Bedeutung, dass der Kläger diese Rechtsansicht auch in der Revision nicht bekämpfte.
Das angefochtene Urteil ist daher insoweit als Teilurteil zu bestätigen, als es den Anspruch auf Ersatz der Verteidigungskosten verneinte.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO.
II.
1. Der Klageanspruch bezieht sich auf die Festnahme des Klägers am 17. April 1990 wegen dessen - nach den Behauptungen der beklagten Partei - "aggressiven und grob ruhestörenden Verhaltens". Der rechtlichen Beurteilung ist daher noch Art IX Abs 1 Z 1 EGVG zugrunde zu legen, wurde doch u. a. der Tatbestand des Art IX Abs 1 Z 1 EGVG nach Wiederverlautbarung dieses Gesetzes (BGBl 1991/50) erst mit Wirksamkeit vom 1. Mai 1993 durch § 81 SPG (BGBl 1992/143) ersetzt.
Der Wortlaut des Art IX Abs 1 Z 1 EGVG lautete:
"Wer durch ein Verhalten, das Ärgernis zu erregen geeignet ist, die Ordnung an öffentlichen Orten stört, ... begeht ... eine Verwaltungsübertretung ... ."
Durch die Wiederverlautbarung des Verwaltungsstrafgesetzes (BGBl 1991/52) wurden in dessen § 35 nur Gliederungsmerkmale geändert. In der Gliederung alter Fassung hat diese Bestimmung folgenden - im Anlassfall maßgebenden - Wortlaut:
"Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes dürfen außer den gesetzlich besonders geregelten Fällen Personen, die auf frischer Tat betreten werden, zum Zweck ihrer Vorführung vor die Behörde festnehmen, wenn
a. ...
b. ...
c. der Betretene trotz Abmahnung in der Fortsetzung der strafbaren Handlung verharrt oder sie zu wiederholen sucht."
2. Im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Art IX Abs 1 Z 1 EGVG wurde eine Störung der Ordnung an öffentlichen Orten durch ein Verhalten verwirklicht, das zur Erregung eines Ärgernisses objektiv geeignet war. Dabei war nicht das Empfinden der durch das Verhalten besonders betroffenen Personen, sondern das von unbefangenen Menschen maßgebend. Demnach erregte eine Handlung dann ein solches Ärgernis, wenn sie bei anderen die lebhafte Empfindung des Unerlaubten und Schändlichen hervorrufen konnte. Zur Tatbildverwirklichung war überdies die Ärgerniserregung an einem öffentlichen Ort erforderlich. Dagegen musste das Verhalten kein Aufsehen durch das Zusammenlaufen von Menschen hervorrufen, sondern musste bloß unmittelbar oder mittelbar einen Zustand herbeiführen, der geordneten Verhältnissen an einem öffentlichen Ort widersprach. Eine solche negative Veränderung gewöhnlicher Verhältnisse war schon dann zu bejahen, wenn etwa nur eine Person dazu bewogen wurde, sich anders zu verhalten, als wenn der Vorfall nicht stattgefunden hätte (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5 - Ergänzungsband 1999 E. 12 und 15 zu § 81 SPG).
Lautstarkes Schreien war nicht stets und unter allen Umständen zugleich auch ein öffentliches Ärgernis nach Art IX Abs 1 Z 1 EGVG. Eine Verwaltungsübertretung musste vielmehr noch durch Begleitumstände qualifiziert sein, die das Verhalten erst als etwas Unerlaubtes und Schändliches erkennen ließen und geordneten Verhältnissen an öffentlichen Orten zuwiderliefen (Hauer/Leukauf aaO E. 17a und 18 zu § 81 SPG). Lautstarke persönliche Beschimpfungen von Sicherheitswachebeamten, aber auch eine lautstarke polemisierende Äußerungen gegen deren Einschreiten erfüllten - im Gegensatz zu bloß ungehörigen Äußerungen - stets das Tatbild (Hauer/Leukauf aaO E. 20 bis 24 zu § 81 SPG mit Zitaten aus dem Mund von Tätern).
Nach § 35 Z 3 (zuvor lit c) VStG setzt die Festnahme einer Person durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes deren Betretung auf frischer Tat voraus. Dieses Tatbildmerkmal ist - nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs - auch dann erfüllt, wenn das Organ die Verwirklichung einer Verwaltungsübertretung vertretbarerweise annehmen konnte (VfSlg 10.364; VfSlg 10.051).
3. Vor dem Hintergrund der voranstehend erläuterten, von den Vorinstanzen nicht beachteten Rechtslage, sind deren Feststellungen für eine abschließende rechtliche Beurteilung ungenügend. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen hatte der Kläger mit Polizeiorganen vor und anläßlich seiner Festnahme nur eine lautstarke "Debatte" und "Auseinandersetzung". Auch der Kläger brachte nur vor, wütend und lautstark gewesen zu sein. Solche neutralen Begriffe erlauben keine Beurteilung, ob das Verhalten des Klägers nach Art und Intensität jene Grenze überschritt, ab der laute Unmutsäußerungen an einem öffentlichen Ort das Tatbild des Art IX Abs 1 Z 1 EGVG verwirklichten. Es mangelt also an näheren Feststellungen zu Art, Inhalt und Verlauf der lautstarken "Debatte" und "Auseinandersetzung". Hätten die einschreitenden Polizeiorgane nach den noch festzustellenden näheren Umständen eine Verwaltungsübertretung des Klägers nicht einmal in vertretbarer Weise annehmen dürfen, so wäre dieser durch die ausgesprochene Festnahme im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit nach Art 1 Abs 1 und 2 PersFrG verletzt worden. Bei einem solchen Grundrechtseingriff wäre die durch unvertretbares polizeiliches Handeln verursachte Körperverletzung des Klägers ein Delikt. Dann wäre aber auch ein Amtshaftungsanspruch wegen der Verletzungsfolgen zu bejahen.
Soweit der Kläger behauptet, eine Störung der öffentlichen Ordnung rechtfertige nur "unter erschwerenden Umständen" die Festnahme des Täters, scheint seiner Ansicht schon die auf diesen Streitfall noch nicht anwendbare Regelung des § 81 Abs 1 SPG zugrunde zu liegen, muss doch eine Störung der öffentlichen Ordnung als Verwaltungsübertretung danach durch ein "besonders rücksichtsloses Verhalten" charakterisiert sein.
Weiters fehlt es an einer Feststellung, dass der Kläger vor seiner Festnahme trotz der nach § 35 Z 3 (zuvor lit c) VStG erforderlichen Abmahnung in der Fortsetzung einer strafbaren Handlung verharrte. Wäre seine Festnahme ohne vorherige Abmahnung ausgesprochen worden, so wäre ein solches unvertretbares Verhalten von Polizeiorganen - nach den voranstehend erörterten Rechtsgrundlagen - gleichfalls haftungsbegründend. Selbst wenn also der Kläger unter den in 2. dargestellten Gesichtspunkten eine Verwaltungsübertretung begangen hätte, wäre in seiner Festnahme ohne vorherige Abmahnung nach § 35 Z 3 (zuvor lit c) VStG dennoch eine Grundrechtsverletzung zu erblicken, weil aus Art 1 Abs 2 PersFrG folgt, dass jede Freiheitsentziehung sowohl materiell als auch formell gesetzmäßig sein muss (Mayer, BVG2 II. 1. zu Art 1 PersFrG).
3. 1. Soweit die beklagte Partei einwendet, das "angerufene Gericht" sei nach § 11 Abs 1 AHG zur "Feststellung der Rechtmäßigkeit (richtig wohl: Rechtswidrigkeit) der Festnahme ... gar nicht zuständig", übersieht sie, dass die Frage nach der Rechtswidrigkeit faktischer Amtshandlungen von den zur Entscheidung in Amtshaftungssachen berufenen ordentlichen Gerichten ohne Einleitung eines Verfahrens nach § 11 Abs 1 AHG selbst zu beantworten ist (1 Ob 48/98k; SZ 59/113). Die den Klagegrund bildende Festnahme beruhte aber auf der Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (siehe VfSlg 10.364; VfSlg 10.051; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5 Anm 8 zu § 35 VStG).
4. Nach allen bisherigen Erwägungen ist es erforderlich, die Urteile der Vorinstanzen in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren die näheren Umstände des Vorfalls vom 17. April 1990 festzustellen haben, um eine abschließende rechtliche Beurteilung zu ermöglichen. Sollte es die Haftung der beklagten Partei aufgrund solcher Ergänzungen dem Grunde nach bejahen, ist darauf zu verweisen, dass das Berufungsgericht die Richtigkeit der Feststellung bezweifelte, die "Neuanfertigung der Unterkieferprothese" hätte keinen ursächlichen Zusammenhang mit den Folgen des erörterten Vorfalls für den Gesundheitszustand des Klägers.
5. Der auf die Kosten des Revisionsverfahrens bezogene Entscheidungsvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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