5Ob267/98w – OGH Entscheidung

Zu II.:

Die Zulässigkeit des erst im Revisionsrekurs erhobenen Eventualantrags scheitert an der Bestimmung des § 39 Abs 1 MRG.

Im Übrigen ist der Revisionsrekurs aus den oben angeführten Gründen zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.

Die Antragstellerin vertritt entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen den Standpunkt, daß die Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage in eine GmbH nur dann eine Unternehmensveräußerung nach § 12a Abs 1 MRG darstelle, wenn es dadurch zu einer einschneidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinn des § 12a Abs 3 MRG komme. Abzustellen sei auf den Machtwechsel. Die Anknüpfung an den rein formalen Übertragungsakt sei zu wenig.

Keinem Zweifel unterliegt zunächst, daß der hier zu beurteilende Einbringungsvorgang, der zeitlich nach dem 28. 2. 1994 erfolgte, im Geltungsbereich des § 12a MRG idF des 3. WÄG liegt.

Die Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft führt auch bei unveränderten wirtschaftlichen Eigentumsverhältnissen sachenrechtlich zu einer Veräußerung des eingebrachten Unternehmens an die Kapitalgesellschaft (gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten an den Einbringenden), die als neuer Rechtsträger Eigentum erwirbt und zwar grundsätzlich im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge (vgl Kastner/Doralt/Nowotny Gesellschaftsrecht 5 204 und 356).

Vor Inkrafttreten des MRG am 1. 1. 1982 führte eine solche Unternehmensveräußerung mangels Zustimmung des Vermieters zum Mietrechtsübergang an den Erwerber zu einem sogenannten "gespalteten Mietverhältnis". Der Unternehmensveräußerer blieb zwar Mieter, überließ aber die Mietrechte zur Ausübung dem Erwerber. An sich hätte § 19 Abs 2 Z 10 MG in einem solchen Fall die Kündigung des Vertrags durch den Vermieter zugelassen, weil der Mieter den Mietgegenstand zur Gänze weitergegeben hatte und ihn weder für sich noch für eintrittsberechtigte Personen dringend benötigte. Unter dem Gedanken des sogenannten "Ladenschutzes", dem vorrangigen Ziel der Erhaltung von Unternehmen, wurde durch die einhellige Rechtsprechung jedoch in jenen Fällen eine Kündigung versagt, in denen die Verwertung der Mietrechte nicht den wirtschaftlichen Schwerpunkt der Transaktion bildete und ein lebendes Unternehmen übertragen wurde (vgl OGH in MietSlg 32.364, 32.365, 32.368, 32.369; zur Einbringung in eine Gesellschaft: MietSlg 29.339; zuletzt zu § 46a Abs 3 MRG: WoBl 1998/142).

Damit wurde der Bestandschutz für das Unternehmen höher bewertet als die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Vermieters über das Mietobjekt (vgl Schauer, Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, 12 [13]). Im Vordergrund stand die Erhaltung des veräußerten lebenden Unternehmens sowie der Gedanke, daß die Veräußerung nicht zu dem Zweck erfolgt sein durfte, dem Erwerber die Ausübung der wertvollen Bestandrechte zu ermöglichen. Das Recht einer Mietzinsanhebung durch den Vermieter korrespondierte mit dem Recht des Mieters, sein lebendes Unternehmen zu veräußern, nicht. Die Mietzinse blieben weit hinter den marktüblichen Mietzinsen zurück.

Diese für beide Teile des Bestandverhältnisses unbefriedigende Dauerlösung war für den Gesetzgeber des MRG Anlaß, die Entstehung gespaltener Mietverhältnisse künftig zu verhindern. Er setzte sich mit § 12 Abs 3 MRG ausdrücklich das Ziel, "sachlich nicht zu rechtfertigende Belastungsunterschiede im Zinsniveau so weit als nur möglich abzubauen oder einzudämmen" und "die derzeit umstrittene Abtretung von Geschäftsraummieten einer sachgerechten Lösung zuzuführen" (RV 425 BlgStProtNR XV. GP 28, 34). Im Ausschußbericht (JAB 880 BlgStProtNR XV. GP 4) heißt es, daß die in der RV vorgesehene Regelung über die Abtretung des Mietrechts im Zusammenhang mit der Veräußerung des darin bestehenden Unternehmens vertieft und verfeinert wird. Wie bei der "Abtretung der Hauptmietrechte" von nahen Angehörigen nach § 12 Abs 1 und 2 MRG sollte es im Fall der Unternehmensveräußerung zu einem vollen Eintritt des Unternehmenserwerbers in das Mietverhältnis über die Geschäftsräume kommen, also eine vollständige Vertragsübernahme stattfinden, wodurch die gesamte Vertragsposition mit allen Vereinbarungen und Sonderrechten auf den Unternehmenserwerber übergeht. Als Ausgleich für den erzwungenen Mietrechtswechsel räumte der Gesetzgeber dem Vermieter das Recht zur Mietzinserhöhung ein, ein Grund dafür, daß der Oberste Gerichtshof gegen die Regelung keinerlei verfassungsrechtliche Bedenken hegte (vgl Würth , Der neue § 12a Abs 1 MRG und sein Verhältnis zu Abs 3, WoBl 1995, 73 [74]; JBl 1986, 314 = MietSlg 37.277/47).

§ 12 Abs 3 MRG in der Urfassung lautete: "Veräußert der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen und führt der Erwerber das erworbene Unternehmen im Mietgegenstand weiter, so gehen die Hauptmietrechte am Mietgegenstand und die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses auf den Erwerber des Unternehmens über ....".

Die Rechtsprechung verstand unter "Veräußerung des Unternehmens" unter weitgehender Billigung der Lehre nur eine endgültige Übertragung der Rechte am Unternehmen, also auch die Einbringung in eine Gesellschaft, nicht jedoch eine Gesamtrechtsnachfolge (MietSlg 36.280, 37.280, 40.278, 40.291; RdW 1988, 450; WoBl 1989/58 mit Anmerkung Würth ; WoBl 1992/45; WoBl 1992/63 mit Anmerkung Würth ; Fenyves in Korinek/Krejci HdBzMRG 269 [370]; Eiselsberg , Miete und Unternehmensveräußerung – Überlegungen zu § 12 Abs 3 MRG, GesRZ 1985, 18 [20]; Ofner , Der Veräußerungstatbestand des § 12 Abs 3 MRG im Spiegel der Rechtsprechung, WoBl 1989, 8 f und 37 f [37]; Würth in Rummel Rz 8 f zu § 12 MRG; Pfanzelt , Mietrechtsübergang 31 ff). Gesellschaftsrechtliche Veränderungen oder der Wechsel von Gesellschaftern einer GmbH infolge Veräußerung von Geschäftsanteilen an dieser wurden nicht dem Tatbestand des § 12 Abs 3 MRG unterstellt (WoBl 1992/63; kritisch Reich Rohrwig/Thiery , Unternehmensübertragung, Gesellschafterwechsel und Mietzinserhöhung, ecolex 1991, 599 ff und 687 ff).

Zunehmend wurde in der Literatur die restriktive Handhabung des § 12 Abs 3 MRG durch die Rechtsprechung kritisiert (vgl Ostheim , Unternehmensveräußerung und Mietzinserhöhung, JBl 1993, 77 f).

Da im Ergebnis nur die Veräußerung durch Unternehmenserwerb im Wege der Einzelrechtsnachfolge zur Mietzinsanhebung nach § 12 Abs 3 MRG führte, während gesellschaftsrechtliche Vorgänge, die denselben wirtschaftlichen Zweck erreichten, nicht betroffen waren, war der Gesetzgeber aufgerufen, die dergestalt entstandenen, groben Ungerechtigkeiten durch eine entsprechende Ausweitung des § 12 Abs 3 MRG zu beseitigen, die die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten ebenso erfasse, wie die langjährige Verpachtung des Unternehmens (vgl Würth zu WoBl 1992/61).

Ein Entwurf zu einem Bundeswohnrechtsgesetz enthielt in seinem § 40 zu dieser Problematik drei Tatbestandsgruppen, die eine Anhebung des Mietzinses nach sich ziehen sollten und zwar 1. die Veräußerung des Unternehmens, 2. die Veräußerung der Mehrheit der Anteile an der unternehmenstragenden Gesellschaft und 3. die Verpachtung des Unternehmens (vgl dazu Schauer , § 12 Abs 3 MRG und § 40 MinE zum BWRG - Ein Vergleich zwischen der lex lata und der lex ferenda, WoBl 1993, 94, der ua eine Definition des Begriffs der Veräußerung des Unternehmens und eine Regelung hinsichtlich der Gesamtrechtsnachfolge vermisste).

Im AB zum 3. WÄG (1268 Blg) heißt es zu § 12a und § 46a: "Ausgangspunkt der Neuregelung ist die Willenserklärung der Regierungsparteien im Arbeitsübereinkommen vom Dezember 1990, eine Gleichstellung von Geschäftsraummieten natürlicher Personen mit Geschäftsraummieten von juristischen Personen und Gesellschaften des Handelsrechtes hinsichtlich der Unternehmensveräußerung im weitesten Sinn zu erreichen. Dies geschieht, indem gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, die eine Unternehmensveräußerung im engeren Sinn ersetzt und damit eine Mietzinserhöhung durch den Vermieter bisher ausgeschlossen haben, nunmehr durch eine generelle Regelung, daß entscheidende Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten, wie etwa eine Veräußerung der Mehrheitsanteile an einer Gesellschaft, der Veräußerung eines Unternehmens durch einen natürliche Person gleichgestellt werden".

Unmittelbar nach Inkrafttreten des durch das 3. WÄG neu eingeführten § 12a MRG warfen die Autoren Ostheim (Unternehmensveräußerung und Mietzinserhöhung, WoBl 1993, 200 ff) und Schauer (GesRZ 1994, 12 ff; ders zuletzt auch WoBl 1999, 39) die Frage auf, ob nicht der in § 12a Abs 3 MRG erforderliche Machtwechsel in der Gesellschaft (entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in der Gesellschaft) eine Einschränkung des in § 12a Abs 1 MRG enthaltenen Veräußerungsbegriffes dahin erfordere, daß nicht jede Unternehmensveräußerung zur Mietzinsanhebung berechtige, sondern nur eine solche, die mit einer entscheidenden Änderung der Einflußmöglichkeiten verbunden sei. Für eine Mitberücksichtigung dieses Gesichtspunkts in Zweifelsfällen spreche, daß der Gesetzgeber bei der Gesamtregelung offenbar von der regelmäßig zutreffenden Erwägung ausgegangen sei, daß mit jeder Unternehmensveräußerung eine solche entscheidende Änderung der Einflußmöglichkeiten verbunden sei. Anders hätte er die Regelung des § 12a Abs 3 MRG nicht in der erklärten Absicht getroffen, "eine Gleichstellung von Geschäftsraummieten natürlicher Personen mit Geschäftsraummieten von juristischen Personen und Personengesellschaften des Handelsrechtes hinsichtlich der Unternehmensveräußerung im weiteren Sinn zu erreichen" ( Ostheim aaO 205). Schauer wiederum (GesRZ 1994, 18) vertrat die Auffassung, daß die wesentliche Neuerung des § 12a Abs 3 MRG darin liege, daß die Verknüpfung zwischen dem Recht auf Mietzinserhöhung und dem Zuordnungswechsel am Unternehmen aufgehoben sei und daß das Erhöhungsrecht nun mit der entscheidenden Änderung der wirtschaftlichen und rechtlichen Einflußmöglichkeit in Verbindung gebracht werde. Zwar komme es im Fall des § 12a Abs 3 MRG mangels Zuordnungswechsels zu keiner Änderung in der Person des Vertragspartners, doch bewerte der Gesetzgeber auch in diesem Fall das schutzwürdige Interesse des Mieters an der Vertragstreue in Bezug auf den Mietzins nicht höher als jenes des Erwerbers bei der Unternehmensübertragung durch sachenrechtlichen Zuordnungswechsel. Für die Zwecke des Erhöhungsrechts werde die entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeit der Unternehmensübertragung im technischen Sinn gleichgehalten. Man könne das in § 12a Abs 3 MRG enthaltene Gebot, "hinter die Gesellschaft zu blicken", als gesetzgeberischen Aufruf zu einer "wirtschaftlichen Betrachtungsweise" verstehen. Im wesentlichen argumentiert Schauer (GesRZ 1994, 30) aber damit, daß eine restriktive Auslegung des in § 12a Abs 1 MRG enthaltenen Veräußerungsbegriffs, also ein Abstellen nur auf einen sachenrechtlichen Zuordnungswechsel, ohne daß es dabei zu Änderungen der Einflußmöglichkeiten komme, einen Wertungswiderspruch mit sich bringe. Anknüpfend an ein Veräußerungsbeispiel, das mit gleichem Ergebnis auch durch gesellschaftsrechtliche Vorgänge erzielt werden kann, ergäben sich nach Schauer gegensätzliche Rechtsfolgen. Allerdings sieht Schauer , daß der Veräußerungstatbestand des § 12a Abs 1 MRG unverändert im Gesetz belassen wurde. Er meint, daß dieser Umstand nur die Entstehung gespaltener Mietverhältnisse verhindern sollte. Ansonsten erweise sich das Verhältnis des § 12a Abs 1 zu § 12a Abs 3 MRG als unstimmig, weil das einschränkende Tatbestandsmerkmal der Änderung der Einflußmöglichkeiten fehle. Er plädiert daher dafür, darauf abzustellen, daß der "wirtschaftliche Vertragspartnerwechsel" der entscheidende Wertungsgesichtspunkt des Mietzinserhöhungsrechts sei. Werde also eine Veräußerung vorgenommen, ohne daß es zu einer Änderung der wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten komme, so komme es zwar zum Vertragsübergang gemäß Abs 1 (anders Ostheim aaO, 205), dem Vermieter stehe aber kein Erhöhungsrecht zu.

Dieselbe Meinung vertritt Reich Rohrwig (Mietzinserhöhung bei Geschäftsraummiete, 46 f), der damit argumentiert, im Sinn des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes sei es geboten, daß in wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleich zu beurteilende Sachlagen in gleicher Weise geregelt und erfaßt würden. Allerdings dürften sich die Haftungsverhältnisse durch einen derartigen Einbringungsvorgang nicht zum Nachteil des Vermieters verändern, wenn man ihm das Recht zur Mietzinserhöhung nehme.

Auch Grünwald (Unternehmensveräußerung und "entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten", JBl 1995, 273) folgt dieser Ansicht. Das in § 12a Abs 3 MRG enthaltene Tatbestandsmerkmal der entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten sei der grundlegende Wertungsgesichtspunkt des neuen Mietzinserhöhungsrechts schlechthin. Es komme darauf an, wer wirtschaftlicher Nutznießer des günstigen Mietrechts sei. Nur dann, wenn bei einer Gesellschaft mehr als die Hälfte der gesellschaftsrechtlich mit Einflußmöglichkeiten und Gewinnanssprüchen ausgestatteten Anteile einer anderen Person zugeordnet werden könnten, solle daher dem Vermieter ein Anspruch auf Mietzinsanpassung zustehen. Der im § 12a Abs 3 MRG vorgefundene zentrale Wertungsgesichtspunkt des neuen Mietzinserhöhungsrechts sei im übrigen infolge der Anordnung des § 46a Abs 1 MRG schon für Veräußerungen seit dem 1. 10. 1993 beachtlich.

Auch Kerres/Freytag (Die mietrechtlichen Folgen von Unternehmensgründungen nach § 12a MRG, ÖJZ 1995, 533 f) folgenden zitierten Autoren darin, daß § 12a Abs 1 MRG nur dann zur Mietzinsanhebung führe, wenn die Veräußerung mit einer Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten auf das Unternehmen im Sinn des § 12a Abs 3 MRG verbunden sei.

Paul Doralt (Mietzinserhöhung nach § 12a MRG bei Änderung des Unternehmens Rechtsträgers aber unveränderten wirtschaftlichen und rechtlichen Einflußmöglichkeiten? WoBl 1997, 215 f; Fortführung des Unternehmens durch Erbengemeinschaft - Erhöhung des Mietzinses? RdW 1999, 10; ders auch: Zur Auslegung des Begriffs der entscheidenden Änderung der rechtlichen oder wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten [§ 12a Abs 3 MRG] durch die jüngste Judikatur des OGH, WoBl 1998, 197) plädiert für eine teleologische Interpretation des betreffenden Gesetzes durch Verständnis der Veräußerung des § 12a Abs 1 im wirtschaftlichen Sinn. Die Bestimmung des § 12a MRG setze die Unternehmensveräußerung mit der Veräußerung der Anteilsrechte an einer unternehmenstragenden Gesellschaft gleich und erfasse darüber hinaus in Abs 3 letzter Satz alle Umgehungstatbestände. Gerade diese Neueinführung eines Umgehungstatbestandes mache eine Neuinterpretation des bisher formalen Veräußerungsbegriffs notwendig. Es sei ein neuer allgemeiner Auffangtatbestand geschaffen worden, der nicht nur die Erfassung weiterer Tatbestände ermögliche, sondern auch eine einschränkende Auslegung des Veräußerungstatbestandes dort, wo es die im allgemeinen Auffangtatbestand normierte wirtschaftliche Betrachtungsweise gebiete. Es sei deshalb ein neues Verständnis des Veräußerungsbegriffs notwendig geworden. Unter Bezug auf Bydlinski (Methodenlehre, 577, 579) argumentiert Paul Doralt dafür, daß der alte Rechtsbegriff der Veräußerung durch die Neuregelung des Abs 3 einen Funktionswandel erfahren habe. Weiters sei es zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs erforderlich, Umgründungen, die gesellschaftsrechtlich und steuerrechtlich erleichert und begünstigt werden, mietrechtlich nicht zu erschweren. Paul Doralt hält die Textierung des § 12a MRG für eine Fehlleistung des Gesetzgebers, dem das Problem nicht bewußt gewesen sei. Auch das Argument, der dem Vermieter aufgezwungene Vertragseintritt rechtfertige das Erhöhungsrecht, läßt Paul Doralt nicht gelten. Er meint einerseits, ein erhöhter Mietzins könne kaum ein Ausgleich für mangelnde Bonität des neuen Mieters sein und andererseits, daß der Gesetzgeber ohnedies den Zusammenhang zwischen der Anerkennung des Unternehmenserwerbers als neuen Mieter und einer zulässigen Mietzinserhöhung durch Einführung des Tatbestands des Abs 3 des § 12a MRG beseitigt habe. In diesem Fall erhalte der Vermieter ohne Mieterwechsel den erhöhten Hauptmietzins. Die Belastung des Vermieters durch die aufgezwungene Vertragsübernahme sei unbedeutend, sie sei nur eine Nebenwirkung, die den Vermieter kaum belaste und daher nicht als seine Gegenleistung für die Mietzinsanhebung angesehen werden könne. Selbst wenn man zum Ergebnis gelange, bei Fehlen einer Mietzinsanhebungsmöglichkeit komme es neuerlich zu einem gespalteten Mietverhältnis (in diesem Sinn Ostheim in WoBl 1993, 206), könne man dies in Kauf nehmen, weil der Gesetzgeber ohnedies nicht alle Möglichkeiten der Entstehung gespaltener Mietverhältnisse beseitigt habe (§ 1 Abs 4 MRG lasse weiterhin gespaltene Mietverhältnisse entstehen). Auch werde der Vermieter, der ohnedies in anderen Fällen die Benützung des Bestandobjekts durch dritte Personen dulden müsse (etwa bei Untermiete), dadurch nicht beschwert.

Für eine einschränkende Auslegung des § 12a Abs 1 durch Abs 3 hat sich jüngst noch Prader (§ 12a MRG im Lichte der RAO Novelle 1999, RdW 2000, 11) unter Hinweis auf Art V Z 5 des BGBl 1999/71 (Rechtsanwalts BerufsrechtsänderungsG 1999) ausgesprochen, weil dort gesetzlich normiert wurde, daß bei der Gründung einer Rechtsanwaltspartnerschaft mit beschränkter Haftung eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten iSd § 12a Abs 3 MRG zu verneinen sei.

Würth tritt allerdings diesen Lehrmeinungen entschieden entgegen (Der neue § 12a Abs 1 MRG und sein Verhältnis zu Abs 3, WoBl 1995, 73 [76]; 96; Anm zu WoBl 1997/16; Anm zu WoBl 1998/62). Zunächst sprächen der Gesetzestext und die Systematik der in Frage stehenden Bestimmung eindeutig dafür, daß zwei voneinander losgelöste Sachverhalte den Vermieter zur Anhebung berechtigen, nämlich in Abs 1 der Fall der Vertragsübernahme, also der Eintritt einer anderen Person in die Mieterposition und nach Abs 3 die bisher nicht erfaßten "gesellschaftsrechtlichen Veränderungen" ohne Eintritt eines Mieterwechsels. Keinerlei Anhaltspunkt ergäben sich aus dem Gesetzestext dahin, daß mit Hilfe des Abs 3 der Abs 1 des § 12a MRG auszulegen oder einzuschränken sei. Aber auch die Geschichte der in Frage stehenden Regelung zeige, daß der Gesetzgeber in Kenntnis des von der Rechtsprechung zu § 12 Abs 3 aF MRG entwickelten Begriffs der Unternehmensveräußerung diesem, weil davon andere Sachverhalte nicht erfaßbar gewesen seien, eine weitere Bestimmung hinzugefügt habe, nämlich die des § 12a Abs 3 MRG. Auch dem Ausschußbericht lasse sich entnehmen, daß der Gesetzgeber beabsichtigt habe, zwei Sachverhalte gleichzustellen, nämlich die der Unternehmensveräußerung und die des Machtwechsels innerhalb der Gesellschaft. Keinesfalls habe durch die Neuregelung des § 12a Abs 3 MRG eine Einschränkung bisher durch Mietzinserhöhung sanktionierter Vorgänge stattfinden sollen.

Die Regelung des § 12a Abs 3 MRG müsse, da sie als solche entstanden sei, als Mißbrauchsregelung verstanden werden und dürfe keineswegs dazu verwendet werden, die Hauptnorm des Abs 1 zu beschränken. Übersehen werde auch, daß die Mietzinsanhebung nach Abs 1 als Ausgleich für den dem Vermieter aufgezwungenen Mieterwechsel normiert worden sei. Ein Mieterwechsel und eine veränderte Haftung träten aber auch bei Einbringung eines Unternehmens in eine Kapitalgesellschaft ein, gleichzeitig werde die Haftung verändert. Das von Vertretern der Gegenmeinung verwendete Argument, nach dem Gesetzeszweck sei der "wirtschaftliche Vertragspartnerwechsel" entscheidender Wertungsgesichtspunkt des Mietzinserhöhungsrechts, finde keine Grundlage in der anzuwendenden Bestimmung, auch sei eine teleologische Auslegung überhaupt nur bei Versagen anderer Auslegungskriterien am Platz.

Auch Dirnbacher (Anm zu WoBl 1998/62) vertritt die Ansicht, daß die Regelung des Abs 3 ein weiteres Anhebungsrecht gebracht habe, das bei richtigem Verständnis der Neuregelung am Veräußerungsbegriff des § 12a Abs 1 MRG nichts geändert habe. Er hält weiters den die Gegenmeinung vertretenden Autoren Unstimmigkeiten mit anderen Mietzinsanhebungsmöglichkeiten wie der der Übertragung des Unternehmens an fiktive Erben (§ 12a Abs 4 MRG) oder der Verpachtung, die ebenfalls zu einer Anhebungsmöglichkeit führt, entgegen. Klare Absicht des Gesetzgebers sei eine Erweiterung des Grundtatbestandes der Unternehmensveräußerung gewesen, nicht aber dessen Einschränkung.

Tades/Stabentheiner (Das 3. Wohnrechts- änderungsgesetz - Bemerkungen zu seinem miet- und wohnungseigentumsrechtlichen Teilen, Sonderheft 1A der ÖJZ 1994), die der Gesetzwerdung als Legisten des BMJ nahestanden, stellen klar, daß § 12a MRG drei Tatbestände für eine Mietzinsanhebung normiere, nämlich die Unternehmensveräußerung in Abs 1 und 2, den Machtwechsel in der juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechtes in Abs 3 und die Unternehmensverpachtung in Abs 5. § 12a Abs 1 MRG entspreche inhaltlich im wesentlichen den Norminhalten der beiden ersten Sätze des § 12 Abs 3 MRG aF (aaO 13).

Die Divergenz, die zu der hier entscheidungswesentlichen Frage in der Lehre besteht, setzte sich auch in der Rechtsprechung fort (vgl die zuletzt von Schauer in "Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung des OGH zu § 12a MRG", WoBl 1999, 39, erarbeitete Darstellung).

Am 27. 1. 1994 sprach der Oberste Gerichtshof zu 2 Ob 502/93 (= JBl 1994, 556 = ecolex 1994, 387 = ÖBA 1995, 994 = SZ 67/16) im Fall der Einbringung einer KG in eine AG im Sinn des § 8a KWG (zur Rechtslage nach § 12 Abs 3 MRG) aus: Nach § 12 Abs 3 MRG habe die Erhöhung des Hauptmietzinses eine Veräußerung des Unternehmens durch den Mieter einer Geschäftsräumlichkeit zur Voraussetzung. Nach ständiger Rechtsprechung seien alle Arten von Gesamtrechtsnachfolge, die auch hier vorliege, von § 12 Abs 3 MRG nicht betroffen. Diese Rechtsprechung werde von der Lehre zum Teil abgelehnt und die Anwendbarkeit des § 12 Abs 3 MRG davon abhängig gemacht, ob eine wirtschaftliche Verwertung und damit eine Ausnützung des Mietrechts zu Lasten des Vermieters vorliege. Der Auseinandersetzung mit dieser Lehre bedürfe es aber nicht. Werde eine in Form einer KG geführte Bank aufgrund des § 8a KWG in eine neu gegründete AG eingebracht und träten dabei weder in der Eigentümerstruktur noch im Management Änderungen ein, dann könne von einer wirtschaftlichen Verwertung bzw Ausnützung des Mietrechts zu Lasten des Vermieters keine Rede sein. Jedenfalls liege keine Veräußerung eines Unternehmens im Sinn des § 12 Abs 3 MRG vor.

Nowotny (Geschäftsraummiete und Gesamtrechtsnachfolge, RdW 1994, 166) interpretiert diese Entscheidung dahin, daß nach der neuen Rechtslage grundsätzlich auch im Fall einer Gesamtrechtsnachfolge eine Veräußerung im Sinn des § 12a Abs 1 MRG vorliegen könne, doch mit dem Blickwinkel auf die Wertungen des Abs 3 eine teleologische Reduktion des Veräußerungstatbestandes insofern angebracht sei, als eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in der Gesellschaft zu fordern sei. Der in der Entscheidung deutlich hervorgehobene Wertungsgesichtspunkt der Gefahr der wirtschaftlichen Verwertung bzw Ausnützung des Mietrechts zu Lasten des Vermieters spreche deutlich für die jüngst auch von Schauer eingehend begründete Interpretation des § 12a Abs 1 MRG.

Dieser Entscheidung folgte am 25. 10. 1994 die Entscheidung 1 Ob 591/93 (= WoBl 1995/41, 93). Nachdem der Oberste Gerichtshof noch im ersten Rechtsgang (18. 9. 1991, 1 Ob 685/90) der gefestigten Rechtsprechung zu § 12 Abs 3 aF MRG gefolgt war und den Tatbestand der Einbringung eines Unternehmens im Weg der Einzelrechtsnachfolge in eine Gesellschaft gemäß Art III StruktVG als Sacheinlage in eine inländische Kapitalgesellschaft ausschließlich gegen Gewährung von neuen Gesellschaftsanteilen als Fall des § 12 Abs 3 MRG gewertet hatte, führte er im zweiten Rechtsgang aus: Der Begriff "Veräußerung" in § 12 Abs 3 MRG (der dort anzuwenden war) sei weder im Text des MRG definiert noch in den Materialien dazu erläutert gewesen. Bisher sei überwiegend die Auffassung vertreten worden, § 12 Abs 3 MRG komme bei allen Formen der Einzelrechtsnachfolge, so auch bei Einbringung als Sacheinlage in eine GesmbH zur Anwendung, nicht aber bei Überlassung auf Zeit, wie zB durch Verpachtung oder Fruchtgenuß und auch nicht bei jeder Form der Gesamtrechtsnachfolge. Diese Auffassung sei auf Kritik in der Lehre gestoßen ( Reich Rohrwig/Thiery Unternehmensübertragung, Gesellschafterwechsel und Mietzinserhöhung, exolex 1991, 599 [604]; Schauer in WoBl 1993, 94). Es sei gefordert worden, die Anwendung des § 12 Abs 3 MRG davon abhängig zu machen, ob eine wirtschaftliche Verwertung und damit eine Ausnützung des Mietrechts zu Lasten des Vermieters vorliege. Der 2. Senat des Obersten Gerichtshofes sei in seiner Entscheidung 2 Ob 502/93 (= JBl 1994, 556 = ecolex 1994, 387) von der bisherigen Auffassung abgegangen. Die Beantwortung der Frage, ob eine Einbringung einer Bank KG nach § 8a KWG in eine AG eine Gesamtrechtsnachfolge darstelle, sei aus der Erwägung offen gelassen worden, daß durch die Einbringung weder in der Eigentümerstruktur noch im Management Änderungen eingetreten seien und somit von einer wirtschaftlichen Verwertung des Mietrechts zu Lasten des Vermieters keine Rede sein könne. Mit dem 3. WÄG sei § 12 MRG in § 12a MRG novelliert worden. Durch § 12a Abs 1 MRG sei in Ansehung des Veräußerungsbegriffs keine Rechtsänderung, sondern nur eine Klarstellung gegenüber dem Urtext im Sinn der herrschenden Lehre und Rechtsprechung erfolgt. Mit der Neuregelung des § 12a Abs 3 MRG werde eine entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in einer Gesellschaft verlangt, eine bloß rechtliche Änderung, mit der keine wirtschaftliche einhergehe, führe nicht zur Mietzinsanhebung. Damit trage der Gesetzgeber offensichtlich dem wirtschaftlichen Bedürfnis der Praxis - gerade bei juristischen Personen und Gesellschaften - Rechnung, nicht jede nur juristische Änderung zum Anlaß einer Mietzinserhöhung zu nehmen. Der Gesetzgeber erteile damit der Auffassung, daß nur an einen formalen Übertragungsakt anzuknüpfen sei, eine Absage. Er verlange als Voraussetzung für die Mietzinsänderung auch eine entscheidende Änderung der wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten. Auch die Lehre erachte nach dieser legistischen Klarstellung nun eine Mietzinserhöhung als nicht gerechtfertigt, wenn in der Eigentümerstruktur und im Management keine Änderungen einträten, wenn keine einschneidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse damit verbunden sei ( Schauer aaO; Reich Rohrwig , Neuregelung der Geschäftsraumhauptmiete, ecolex 1994, 169; Nowotny aaO).

Das habe auch für die Einzelrechtsnachfolge zu gelten. Nur ein solcher Tatbestand erfülle nunmehr die Voraussetzungen einer "Veräußerung" des Unternehmens.

Im Anlaßfall bejahte der Oberste Gerichtshof zwar rechtlich eine Veräußerung, nicht aber wirtschaftlich, weil die Gesellschafter (drei Familienmitglieder) dieselben geblieben seien. Damit liege mangels "Veräußerung" kein Fall des § 12a Abs 3 MRG vor.

In den Entscheidungen 5 Ob 12/96 und 5 Ob 2041/96z (WoBl 1997/5 [zust Vonkilch ] = RdW 1996, 312 = ecolex 1997, 261 und WoBl 1997/18 = RdW 1996, 358) wurde daraufhin die Rückwirkung des § 12a Abs 3 MRG auf Sachverhalte, die sich abschließend vor Inkrafttreten des 3. WÄG ereignet hätten, abgelehnt und darauf verwiesen, dass nach der zu § 12 Abs 3 MRG ergangenen Rechtsprechung die Einbringung eines Unternehmens als Sacheinlage in eine Gesellschaft als Unternehmensveräußerung zu werten sei, die dem Vermieter die Möglichkeit einer Mietzinsanhebung eröffne. Auf eine Änderung der Eigentümerstuktur des Unternehmens bzw der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten im Sinn des § 12a Abs 3 MRG nF komme es schon deshalb nicht an, weil diese Bestimmung noch nicht anzuwenden sei.

In 7 Ob 2255/96 (= ecolex 1998, 219) folgte der 7. Senat, allerdings ohne sich mit den zwischenzeitig ergangenen Entscheidungen des Senates 5 (WoBl 1997/5 [zustimmend Vonkilch ] = RdW 1996, 312 = ecolex 1997, 261 und WoBl 1997/18 = RdW 1996, 358) auseinander zu setzen, der Rechtsansicht des 1. Senates und machte eine Mietzinsanhebung nach der Rechtslage zu § 12 Abs 3 MRG aF davon abhängig, ob mit einer Unternehmensveräußerung auch eine wesentliche Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten eingetreten sei.

In den folgenden Entscheidungen lehnte der 5. Senat die in 1 Ob 591/93 vertretene Meinung ab. Am Grundtatbestand der Unternehmensveräußerung habe sich durch das Inkrafttreten des 3. WÄG nichts geändert, sodass zur Auslegung dieses Begriffes auf die Judikatur zu § 12 Abs 3 aF MRG zurückgegriffen werden könne (5 Ob 2383/96v). Auf eine Änderung der Eigentümerstruktur des Unternehmens bzw der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten komme es nicht an (5 Ob 2041/96 = RdW 1996, 358). In 5 Ob 2343/96m = WoBl 1997/16, 90 (mit zustimmender Anmerkung Würth ) wurde ausgeführt: Die Bestimmung des § 12a Abs 3 MRG knüpfe die in § 12a Abs 2 MRG genannten Rechtsfolgen, die primär nur mit einer Unternehmensveräußerung im Sinn des § 12a Abs 1 MRG verbunden seien, auch an die entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts. § 12a Abs 3 MRG sei eine Erweiterung des in § 12a Abs 1 MRG, der seiner Vorläuferbestimmung - § 12 Abs 3 MRG aF - entspreche, normierten Grundtatbestandes: Mietrechtsübergang und Recht des Vermieters auf Mietzinsanhebung im Falle einer Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens zur Fortführung durch den Erwerber. Diese Erweiterung des Grundtatbestandes sei vorgenommen worden, um rechtlichen Umgehungskonstruktionen (Veräußerung von Gesellschaftsanteilen statt Unternehmensveräußerung) zu begegnen, wie sich auch aus der in § 12a Abs 3 letzter Satz MRG angeordneten Beweislastumkehr ergebe. Nach der zu § 12 Abs 3 aF MRG ergangenen Rechtsprechung sei nämlich im bloßen Gesellschafterwechsel keine Unternehmensveräußerung gesehen worden, sondern sogar ausgesprochen worden, dass niemand verpflichtet sei, eine für einen anderen günstige Vorgangsweise zu wählen. Im Gegensatz dazu solle es durch die Neuregelung nunmehr dem Mieter nicht mehr freistehen, eine für ihn günstigere Rechtsform für die wirtschaftlich beabsichtigte Unternehmensveräußerung zu wählen. Aus der Gesetzessystematik des § 12a MRG, die durch die dargestellte Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung bestätigt werde, folge, dass die Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts nur dann die Rechtsfolgen einer Unternehmensveräußerung und demgemäß auch die des Mietzinsanhebungsrechtes nach sich ziehe, wenn der Hauptmieter im Mietgegenstand ein veräußerbares Unternehmen betreibe. Sei dies nicht der Fall, sei die Verwirklichung des in § 12a Abs 1 MRG geregelten Tatbestands ausgeschlossen und damit auch die des § 12a Abs 3 MRG, der bloß die Umgehung des § 12a Abs 1 MRG verhindern solle. Im Weiteren wurde der von einem Teil der Lehre und vor allem vom Senat 1 in der zitierten Entscheidung gewählten teleologischen Reduktion des Grundtatbestandes auf die in § 12a Abs 3 MRG normierten Voraussetzungen eine Absage erteilt. Die dem zugrunde liegende Wertung habe letztlich im Gesetz keinen Niederschlag gefunden, weshalb dem Rechtsanwender nicht zustehe, mit Hilfe von Analogie oder teleologischer Reduktion solche Wertungen durchzusetzen.

Mit der Entscheidung 1 Ob 2388/96z (= WoBl 1998/62, 99) hielt der 1. Senat des Obersten Gerichtshofes unter Zitierung der gegenteiligen Entscheidungen des 5. Senates und der Kritik Würths an der von ihm vertretenen Auffassung fest (noch zur Rechtslage nach § 12 Abs 3 MRG aF). Der Veräußerungstatbestand des § 12 Abs 3 MRG aF sei nicht mehr bloß formal, sondern in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu verstehen. Werde das Unternehmen - wirtschaftlich gesehen - von denselben "Rechtsträgern" weitergeführt, dann seien diese Rechtsträger und damit auch das (bloß in seiner rechtlichen Struktur geänderte) Unternehmen nach wie vor schutzwürdig. Es wäre ein Wertungswiderspruch, wollte man einen Sachverhalt, bei dem es zu keiner Veräußerung im wirtschaftlichen Sinn komme, gleich behandeln wie eine "echte" Veräußerung, also jenem Mieter, der sein Unternehmen lediglich umstrukturiere aber weiterführe, den Schutz ebenso entziehen wie demjenigen, der sein Unternehmen verkaufe. Der Gesetzgeber selbst wünsche gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen seit vielen Jahren aus volkswirtschaftlichen Gründen und erleichtere solche Vorgänge sowohl in gesellschafts wie auch in steuerrechtlicher Hinsicht. Was der Gesetzgeber aber im Bereich des Gesellschafts- und Steuerrechts begünstige, das sollte im Rahmen einer widerspruchsfreien Rechtsordnung nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund mietrechtlich erschwert werden. Die historischen Vorstellungen des Gesetzgebers hätten jedenfalls hinter den Zweck und die Wertungen, auf denen das Gesetz beruhe, zurückzutreten, sei der Rechtsanwender doch nicht selten genötigt, gerade um die Wertung des Gesetzgebers zu respektieren, über dessen unzutreffende tatsächliche Vorstellungen hinwegzugehen. Es komme also entscheidend für die Rechtsfolgen der Veräußerung darauf an, ob in der Gesellschaft durch die Umstrukturierung ein "Machtwechsel" stattfinde. Mit dem 3. WÄG habe der Gesetzgeber eine legistische Klarstellung vorgenommen, womit dem wirtschaftlichen Bedürfnis der Praxis Rechnung getragen sei, nicht jede bloß rechtliche Änderung der Unternehmensstruktur zum Anlaß einer Mietzinserhöhung zu nehmen. Der Gesetzgeber habe der Auffassung, die nur an einen formalen Übertragungsakt anknüpfte, eine Absage erteilt und als Voraussetzung für die Mietzinsänderung auch eine entscheidende Änderung der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten verlangt.

In der Entscheidung 4 Ob 2357/96p (= JBl 1997, 402 = ecolex 1998, 220) wurde zunächst ausgesprochen, dass tragender Grundsatz des Mietzinsanhebungsrechtes sei, der Gefahr zu begegnen, dass das Mietrecht zu Lasten des Vermieters wirtschaftlich verwertet und ausgenützt werde, was stets voraussetze, dass die Person des bisherigen Mieters mit demjenigen, der das Unternehmen in den gemieteten Räumen nun auf seine Rechnung betreibe, nicht identisch sei, sodass der ursprüngliche Mieter kein existentielles, schützenswertes eigenes Unternehmerinteresse an der Beibehaltung des niedrigen Mietzinses mehr haben könne. 1 Ob 591/93 folgend wurde sodann ausgeführt, dass durch die Novellierung durch das 3. WÄG der Begriff der "Veräußerung" nur klargestellt, nicht aber geändert worden sei. § 12a Abs 3 MRG stelle die entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts der Veräußerung des Unternehmens gleich. Eine Änderung allein in den rechtlichen oder allein in den wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten genüge nicht. Maßgeblich sei, ob es in der Gesellschaft oder juristischen Person zu einem "Machtwechsel" komme. Mit den mit Gesamtrechtsnachfolge verbundenen gesellschaftsrechtlichen Vorgängen wie Verschmelzung und Spaltung würden die rechtlichen Einflussmöglichkeiten geändert. Ob damit auch eine entscheidende Änderung der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten im Sinne des § 12a Abs 3 MRG verbunden sei, hänge von den jeweiligen Umständen ab. Eine Gesamtrechtsnachfolge führe weder generell zu einer Mietzinsanhebung noch schließe sie eine solche generell aus. Der Gesetzgeber stelle allein darauf ab, ob sich die wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten auf den Mieter entscheidend geändert hätten, sodass der bisher unangemessen niedrige Mietzins wenigstens mehrheitlich zu Gunsten anderer Personen verwertet würde. Im Folgenden wurde klargestellt, dass die dort zu beurteilende Ausgliederung der Arbeitsmarktverwaltung ein Akt der Gesetzgebung gewesen sei, weshalb sich die Rechtsnachfolge nach dem Bund auf Gesetz und nicht auf Rechtsgeschäft gegründet habe. Es liege daher keine Unternehmensveräußerung im Sinn des § 12a Abs 1 MRG vor. Im Weiteren wurde die Anwendbarkeit des § 12a Abs 3 MRG deshalb verneint, weil sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten nicht entscheidend geändert hätten.

Die hier entscheidungswesentliche Frage des Verhältnisses des § 12a Abs 1 und § 12a Abs 3 MRG zueinander war mangels Verwirklichung jedes der beiden Tatbestände nicht entscheidungserheblich.

Auch in der Entscheidung 7 Ob 169/97x = WoBl 1998/61 = immolex 1998/42 kam es nicht auf die Auslegung des Begriffs der "Unternehmensveräußerung" an, sondern ausschließlich darauf, ob gesellschaftsvertragliche Änderungen innerhalb einer OHG § 12a Abs 3 MRG zu unterstellen seien. Aus der Entscheidung 4 Ob 2357/96p wurde lediglich zitiert, dass durch § 12a Abs 3 MRG nunmehr die entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts der Veräußerung des Unternehmens gleichgestellt sei.

In 7 Ob 374/97s (= immolex 1998/124) sprach der 7. Senat anläßlich der Ausgliederung der Post und Errichtung der Post und Telekom Austria AG (§§ 1, 10 PTSG) aus, dass dadurch ein Mieterwechsel stattgefunden habe, der stets § 12a Abs 1 MRG zu unterstellen sei. § 12a Abs 1 MRG setze aber eine Unternehmensveräußerung und die Rechtsnachfolge des Erwerbers auf Grund eines auf endgültige Eigentumsübertragung gerichteten Rechtsgeschäftes voraus. Die Ausgliederung der Post sei aber ein Akt der Gesetzgebung gewesen. Der Mangel der Verwirklichung des in § 12a Abs 1 MRG geregelten Tatbestandes schließe damit auch § 12a Abs 3 MRG, welche Bestimmung bloß die Umgehung des § 12a Abs 1 MRG verhindern solle, aus (5 Ob 2343/96m).

In der zuletzt zu dieser Frage ergangenen Entscheidung 5 Ob 111/98d = ecolex 1999/45, die noch zur Rechtslage nach § 12 Abs 3 aF MRG erging, hielt der 5. Senat an seiner bisherigen Meinung fest, dass eine Unternehmensveräußerung, die zum Eintritt eines anderen Rechtssubjekts in die Mieterposition führe, den Anhebungstatbestand des § 12 Abs 3 aF MRG auch dann verwirkliche, wenn neuer Mieter eine Gesellschaft werde, an der der ursprüngliche Mieter in rechtlich und wirtschaftlich bedeutender Funktion beteiligt sei. Die an rein grammatikalisch systematischen Gesichtspunkten orientierte Auslegung der einschlägigen Gesetzesbestimmungen (§ 12 Abs 3 aF MRG, § 12a Abs 1 MRG und § 12a Abs 3 MRG idF des 3. WÄG) ließen zwar auch ein anderes Ergebnis zu, doch lege gerade die Mehrdeutigkeit der Regelung die Beachtung des subjektiven gesetzgeberischen Willens nahe. Dieser Wille gehe, folge man der einzig konkreten Äußerung des Gesetzgebers zum angesprochenen Problem im AB zu Art II Z 12 und Z 38 (§ 12a und § 46a MRG), dahin, dass durch die Erfassung gesellschaftsrechtlicher Gestaltungen, die eine Unternehmensveräußerung im engeren Sinn ersetzen und damit eine Mietzinserhöhung durch den Vermieter bisher ausgeschlossen haben, nunmehr durch eine generelle Regelung, dass entscheidende Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, wie etwa die Veräußerung der Mehrheit der Anteile an einer Gesellschaft, solche Vorgänge der Veräußerung eines Unternehmens durch eine natürliche Person gleichgestellt würden. Dementsprechend habe der Gesetzgeber in Kenntnis der Judikatur zu § 12 Abs 3 aF MRG die Mietzinsanhebungsmöglichkeiten des Vermieters bei einer Veräußerung des im Mietobjekt betriebenen Unternehmens und einem ihm dadurch aufgezwungenen Wechsel der Person des Mieters erweitern und nicht einschränken wollen. Er habe, was in dieselbe Richtung weise, in § 12a Abs 5 MRG und § 46a Abs 3 MRG sogar die Verpachtung des Unternehmens als Mietzinsanhebungstatbestand anerkannt, obwohl damit keine Änderungen der Zuordnung der Mietrechte einhergehe.

In der zu § 12a Abs 5 MRG ergangenen Entscheidung 3 Ob 35/97m (EvBl 1999/39 = JBl 1999, 333) wurde das Recht des Vermieters auf Anhebung des Mietzines für die Pachtzeit bejaht, unabhängig davon, ob sich die wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten geändert haben (Pachtvertrag zwischen Schwestergesellschaften). Der durch das 3. WÄG eingeführte § 12a MRG übernehme nicht nur in Abs 1, 2 und 8 die Vorschriften des gleichzeitig aufgehobenen § 12 Abs 3 und 4 MRG mit gewissen Modifikationen, sondern erweitere diesen Grundtatbestand des Mietrechtsübergangs auf Grund einer Unternehmensveräußerung durch die Gleichstellung entscheidender Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten in einer juristischen Person oder Personengesellschaft des Handelsrechts. Erstmals werde das Recht des Vermieters zur Mietzinsanhebung im Fall der Unternehmensverpachtung normiert. Dabei handle es sich um einen weiteren Fall der Mietzinserhöhung, dessen Voraussetzungen selbständig zu beurteilen seien. Unstrittig liege ein Pachtvertrag zwischen zwei selbständigen Rechtssubjekten vor. Für eine teleologische Reduktion der Bestimmung des § 12a Abs 5 MRG bestehe kein Anlaß, weil auch hier der Hauptmieter sein Unternehmen einem Dritten zum Gebrauch und zur Fruchtziehung überlassen habe. Eine Auseinandersetzung mit der in Rechtsprechung und Lehre zum Fall der Unternehmensveräußerung bestehenden Auffassungsunterschiede unterblieb daher in dieser Entscheidung (vgl dazu kritisch Iro , Unternehmensverpachtung im Konzern, RdW 1999, 1, der in der Entscheidung eine Stellungnahme für die Auffassung des 5. Senates erblickt und auch für den Fall der Unternehmensverpachtung als Voraussetzung für die Mietzinserhöhung eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkeiten fordert).

In der zuletzt zu § 12 Abs 3 MRG idF vor dem 3. WÄG ergangenen Entscheidung des 8. Senates 8 Ob 228/98g (= WoBl 2000/33) wurde die Beantwortung der hier entscheidenden Frage des Verhältnisses des § 12a Abs 1 und Abs 3 MRG idF des 3. WÄG offengelassen.

Zur Beseitigung der dargestellten Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in der Frage des normativen Gehalts der Bestimmung des § 12a Abs 1 und Abs 3 MRG erkennt der Oberste Gerichtshof gemäß § 8 Abs 1 Z 2 OGHG wie folgt:

Judikatur und Lehre stimmen im Wesentlichen darin überein, dass der Gesetzgeber des 3. WÄG den in § 12a Abs 1 MRG verwendeten Begriff der "Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens" mit der Rechtsfolgenregelung des Vertragseintritts des Unternehmenserwerbers in das Hauptmietverhältnis dem § 12 Abs 3 aF MRG entnommen hat. Die sprachlichen Abweichungen vom Urtext haben insoweit zu keiner Rechtsänderung geführt, sondern dienten lediglich der Klarstellung im Sinn der herrschenden Lehre und Rechtsprechung (ecolex 1995, 256 mwN; WoBl 1999, 51/28; JBl 1998, 325). Mit Veräußerung des Unternehmens ist demnach die rechtsgeschäftliche Übereignung oder wenigstens ein bis zur Betriebsaufnahme durch den Erwerber perfektioniertes Veräußerungsgeschäft gemeint, das die definitive sachenrechtliche Zuordnung an ein anderes Rechtssubjekt bezweckt (vgl SZ 61/163; SZ 64/127; WoBl 1999, 51/28 mwN ua; jüngst 5 Ob 2267/96k; WoBl 1999, 51/28; WoBl 1999, 203/94). Angesichts des erklärten Ziels des Gesetzgebers, durch den Eintritt des Unternehmenserwerbers in das Mietverhältnis das Entstehen gespaltener Mietverhältnisse zu verhindern (WoBl 1989, 45/12; WoBl 1989, 118/58; SZ 69/222; Ostheim , Unternehmensveräußerung und Mietzinserhöhung, JBl 1993, 77 [81] mwN), ist dieses Festhalten an der Vorstellung einer Übertragung des Unternehmens und der Mieterstellung auf ein anderes Rechtssubjekt auch verständlich. Eine Auslegung, die nicht anerkennt, dass der Wesensgehalt des in § 12 Abs 3 aF MRG bzw § 12a Abs 1 nF MRG verwendeten Veräußerungsbegriffs im Wechsel der rechtlichen Zugehörigkeit des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens liegt, würde die Entstehung neuer gespaltener Mietverhältnisse provozieren, weil bei der Unterscheidung zwischen wirtschaftlichem und rechtlichem Eigentum am Unternehmen unklar bliebe, ob der an die Unternehmensveräußerung geknüpfte Mieterwechsel eintritt. Genau das aber wollte der Gesetzgeber des 3. WÄG vermeiden. Er hat nämlich durch den in § 46a Abs 5 MRG geschaffenen Anreiz zur Sanierung gespaltener Mietverhältnisse unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, dass ihm die schon mit der Regelung des § 12 Abs 3 aF MRG verfolgte "sachgerechte Lösung" dieses Problems - also die Vermeidung und Zurückdrängung der umstrittenen Rechtsentwicklung (siehe dazu die RV zum MRG 1981, abgedruckt bei Würth/Zingher , Das neue Mietrechtsgesetz, 44) nach wie vor ein Anliegen ist.

Damit ist es nicht zu vereinbaren, die von einem Teil der Lehre und Judikatur aus § 12a Abs 3 MRG herausgelesene Einschränkung des Rechts zur Mietzinsanhebung auf Fälle einer sich nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich manifestierenden Auswechslung des Unternehmensträgers mit einem Funktionswandel des Veräußerungsbegriffs begründen zu wollen. Die in § 12a Abs 1 Satz 1 MRG beibehaltene Verknüpfung der Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens mit dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis also die Anordnung des gesetzlichen Vertragseintritts bei Übertragung des Unternehmens auf ein vom Mieter verschiedenes Rechtssubjekt - ist nach Wortsinn und Teleologie des Gesetzes so eindeutig, dass sie gemäß § 6 ABGB keiner korrigierenden Auslegung zugänglich ist. Fraglich kann nur sein, ob die zweite mit der Unternehmensveräußerung iSd § 12a Abs 1 Satz 1 MRG und dem daraus resultierenden Mieterwechsel verbundene Rechtsfolge, nämlich das in § 12 Abs 2 MRG geregelte Recht des Vermieters zur Mietzinsanhebung, auf den "wirtschaftlichen Vertragspartnerwechsel" einzuschränken ist (so auch Schauer , Geschäftsraummiete und Unternehmensübertragung, GesRZ 1994, 12 [29 f]; Würth , Der neue § 12a Abs 1 MRG und sein Verhältnis zu Abs 3, WoBl 1995, 73 [76]).

Die wörtliche Interpretation, der gerade im Bereich des Mietrechts besonderes Gewicht beigemessen werden muss, weil sich den gesetzlichen Regelungen wegen des oftmaligen Zwangs zum Kompromiss kaum einheitliche Wertungsprinzipien entnehmen lassen (WoBl 1992, 79/63; WoBl 1997, 151/47; immolex 1997, 46/28; SZ 70/12; EWR I/46a/33; JBl 1999, 332), spricht dagegen. Dass die Regelung des § 12a Abs 2 MRG nicht für alle Fälle des in Abs 1 leg cit angeordneten Vertragseintritts im Gefolge einer Veräußerung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens gelten sollte, ist mit keinem Wort erwähnt. Die nahtlos an § 12a Abs 1 MRG anschließende, ohne jede Einschränkung vorgesehene Möglichkeit der Mietzinsanhebung, wenn "der bisherige Hauptmietzins niedriger ist als der angemessene Hauptmietzins nach § 16 Abs 1", könnte daher nur über eine teleologische Reduktion auf Unternehmensveräußerungen eingeengt werden, bei denen der rechtliche Zuordnungswechsel auch zu einer wirtschaftlichen Auswechslung des Mieters geführt hat.

Die teleologische Reduktion ist das Gegenstück zur Analogie ( Koziol/Welser , Grundriss des bürgerlichen Rechts 10 , 28), hat also spiegelbildlich ihren Regeln zu folgen. Es geht darum, der ratio legis gegen einen überschießend weiten Gesetzeswortlaut Durchbruch zu verschaffen. Die "verdeckte", nicht gewollte Lücke, die es dabei nachzuweisen gilt, besteht im Fehlen einer nach der ratio notwendigen Ausnahme ( Bydlinski in Rummel 2 , Rz 7 zu § 7 ABGB mwN). Diese Lücke muss evident sein (vgl Posch in Schwimann 2 , Rz 20 zu § 7 ABGB mwN). Es bedarf des eindeutigen, mit Absichtserklärungen des Gesetzgebers oder mit der Notwendigkeit einer Lückenfüllung zur Vermeidung unsachlicher, dem Gesetzgeber nicht unterstellbarer Differenzierungen zu führenden Nachweises, dass für den zur Beurteilung anstehenden Fall, wäre er bedacht worden, eine Ausnahmeregelung getroffen worden wäre.

Die Äußerungen des Gesetzgebers, die Rückschlüsse auf die hypothetische Formulierung eines vollständigen, auch Fälle wie den gegenständlichen in Rechnung stellenden § 12a Abs 2 MRG zulassen (wozu auch beredtes Schweigen des Gesetzgebers gehören kann: vgl GesRZ 1996, 180 ua), sprechen eher gegen die Annahme, es sei auf eine Ausnahmeregelung vergessen, also das Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters ungewollt zu weit gefasst worden.

Im zeitlichen Geltungsbereich des § 12 Abs 3 aF MRG war es Gemeingut von Judikatur und Lehre, dass das Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters ein Ausgleich für den ihm aufgedrängten Mieterwechsel sein sollte (SZ 57/191; MietSlg 38.298; MietSlg 41.230; 8 Ob 570/92 = tw veröffentlicht in WoBl 1993, 170/113; 1 Ob 600/84 = EWR I/12/46; Fenyves , Haupt- und Untermiete, "Abtretung des Mietrechts", Wohnungstausch und Mietrecht im Todesfall [§§ 2, 11 14 MRG], in Korinek/Krejci , HB zum MRG, 269 [323 f]; Würth/Zingher , Miet und Wohnrecht 19 , Rz 15 zu § 12 MRG). Diese "Entschädigung" war auch der Grund, warum der Oberste Gerichtshof keine Bedenken gegen die Verfassungskonformität des § 12 Abs 3 aF MRG unter den Gesichtspunkten der Eigentumsgarantie und des Gleichheitssatzes hatte (SZ 57/191; MietSlg 37/47). Dass der Gesetzgeber des 3. WÄG beabsichtigt hätte, diese sinnhafte und in der Rechtspraxis bewährte Verknüpfung des Mietzinsanhebungsrechts mit der dem Vermieter aufgezwungenen Änderung des Mietvertrages zu lösen, ist nicht zu erkennen. In den einschlägigen Erläuterungen des Ministerialentwurfs für ein Bundeswohnrechtsgesetz (JMZ 7123/64 I 7/93) heißt es sogar ausdrücklich, dass das Recht des Vermieters auf Anhebung des Hauptmietzinses "wie bisher" die Veräußerung des Unternehmens durch den bisherigen Hauptmieter voraussetzt und dass die Absätze 1 und 2 des § 40 die in den hier maßgeblichen Aussagen wörtlich mit den Gesetz gewordenen ersten beiden Absätzen des § 12a MRG übereinstimmen "grundsätzlich den Regelungsgehalt des bisherigen § 12 Abs 3 MRG" fortschreiben. Auch wenn derartige Erläuterungen zu einem nicht Gesetz gewordenen Entwurf nur Hinweise auf die dem Gesetzgeber in einem bestimmten Stadium der Gesetzwerdung vorgetragenen Argumente liefern können (SZ 70/74), bleibt für die Erforschung des gesetzgeberischen Willens doch die Tatsache verwertbar, dass der Gesetzgeber in den legistischen Vorarbeiten das Bekenntnis für ein in Judikatur und Lehre bereits gefestigtes Verständnis über die Voraussetzungen und Gründe des Mietzinsanhebungsrechts vorfand, ohne sich auch nur mit einem Wort davon zu distanzieren.

Noch deutlichere Indizien für die Absicht des Gesetzgebers, den in der Judikatur zu § 12 Abs 3 aF MRG etablierten Rechtszustand unverändert zu lassen, sind im Ausschussbericht zu Art II Z 12 und Z 38 des 3. WÄG (die §§ 12a und 46a MRG betreffend) zu finden. Demnach sollte das Ziel einer Gleichstellung von Geschäftsräummieten natürlicher Personen mit Geschäftsraummieten von juristischen Personen und Gesellschaften des Handelsrechts hinsichtlich der Unternehmensveräußerung dadurch erreicht werden, dass gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, die eine Mietzinserhöhung durch den Vermieter "bisher ausgeschlossen haben", unter der Voraussetzung einer entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Mieter Gesellschaft ebenfalls die Anhebung des Mietzinses rechtfertigen (Näheres bei Würth in WoBl 1995, 75 f). Dass dies durch eine "generelle Regelung" geschehen sollte, ist bei Beachtung der Zusammenhänge nicht als "Aufruf zu einer (generell) wirtschaftlichen Betrachtungsweise" verstehen, wie dies deren Befürworter (nach Schauer in GesRZ 1994, 19 und 30) verlangen. Diese Generalisierung bezieht sich nämlich nach dem Satzbau auf den in § 12a Abs 3 MRG geregelten, das Problem von Änderungen in der Mieter Gesellschaft behandelnden Anhebungstatbestand und sollte offenbar nur zum Ausdruck bringen, dass der Kritik der Lehre an der ungenügenden Erfassung relevanter gesellschaftsrechtlicher Änderungen in § 40 des Ministerialentwurfs für ein Bundeswohnrechtsgesetz ( Schauer , § 12 Abs 3 MRG und § 40 MinE zum BWRG - ein Vergleich zwischen der lex lata und der lex ferenda, WoBl 1993, 94 [96 f]) Rechnung getragen wurde. Derselbe Satz macht überdies klar, dass entscheidende Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten, wie etwa eine Veräußerung der Mehrheit der Anteile an einer Gesellschaft, der (in § 12a Abs 1 MRG behandelten) Veräußerung eines Unternehmens durch eine natürliche Person gleichgestellt werden sollte und nicht etwa umgekehrt. Mit Würth (WoBl 1994, 74 ff) ist daher davon auszugehen, dass die Gesetzesmaterialien zum 3. WÄG die Absicht des Gesetzgebers zu erkennen geben, die bereits in § 12 Abs 3 MRG vorgesehenen Möglichkeiten der Mietzinsanhebung bestehen zu lassen und sie auf bisher nicht berücksichtigte Fälle einer wirtschaftlichen Unternehmensveräußerung durch Ausnützung gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten auszudehnen. § 12a Abs 3 MRG war als Auffangtatbestand und nicht als prinzipielles Bekenntnis zur (alleinigen) Maßgeblichkeit des wirtschaftlichen Vertragspartnerwechsels konzipiert.

Diese Argumente mit Bedenken abschwächen zu wollen, wie sie üblicher Weise gegen die historische Auslegung vorgebracht werden (siehe etwa Paul Doralt , Mietzinserhöhung nach § 12a MRG bei Änderung des Unternehmens Rechtsträgers, aber unveränderten wirtschaftlichen und rechtlichen Einflussmöglichkeiten, WoBl 1997, 215 [219]), reicht nicht aus. Für die Beantwortung der Frage, ob die in § 12a Abs 2 MRG fehlende Ausnahmeregelung als eine die teleologische Reduktion rechtfertigende planwidrige Gesetzeslücke angesehen werden kann, und allein darum geht es im gegenständlichen Fall, ist nämlich die Absicht des Gesetzgebers der maßgebliche Ausgangspunkt (vgl Bydlinski aaO, Rz 2 zu § 7 ABGB). Das schließt eine Korrektur des Gesetzgebers an Hand der Wertungen, wie sie sich in der Rechtsordnung manifestieren, also durch teleologisch systematische Überlegungen, nicht aus. Für eine derartige Vorgangsweise bedürfte es aber schon gravierender Wertungswidersprüche, die sich bei Anwendung des Gesetzes nach Wortsinn und erklärter Absicht des Gesetzgebers ergeben würden. Die sind nicht zu erkennen.

Das gewichtigste Argument der Befürworter eines Abgehens vom formalistischen Veräußerungsbegriff des § 12a Abs 1a MRG (das wie oben dargelegt wurde nur auf eine teleologische Reduktion der in § 12a Abs 2 MRG vorgesehenen Möglichkeit der Mietzinsanhebung auf Fälle eines wirtschaftlichen Vertragspartnerwechsels hinauslaufen kann) besteht darin, dass die Einheit der Rechtsordnung eine solche Auslegung des § 12a MRG gebietet. Was steuerlich begünstigt wird (etwa die Einbringung von Unternehmen in eine GmbH als Sacheinlage nach § 6a Abs 4 GmbHG), soll im Rahmen einer widerspruchsfreien Rechtsordnung nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund mietrechtlich erschwert werden ( Paul Doralt in WoBl 1997, 218 f; ihm folgend WoBl 1998, 99/62). In diesem Zusammenhang wurden sogar verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Gleichbehandlung einer bloß formalen Unternehmensveräußerung mit einer solchen (auch) im wirtschaftlichen Sinn geäußert ( Reich Rohrwig , Mietzinserhöhung bei Geschäftsraummiete, 47). Bei Annäherung an diese Problematik stellt sich jedoch sogleich die Frage, was es rechtfertigen könnte, ausgerechnet Vermietern Lasten allgemeinnütziger wirtschaftlicher Strukturmaßnahmen aufzubürgen, indem man ihre Mietzinsanhebungsmöglichkeiten einschränkt. Die mit den Regelungen des § 12 Abs 3 aF MRG und des § 12a MRG angestrebte Verrechtlichung des Ladenschutzes sollte nicht einer weiteren Instrumentalisierung des Mietrechts für wirtschaftspolitische Zwecke Vorschub leisten, sondern den als unbefriedigend erkannten Rechtszustand beseitigen, dass dem Vermieter bei der Weitergabe des Bestandobjekts im Zuge einer Unternehmensveräußerung die Kündigungsmöglichkeit nach § 19 Abs 2 Z 10 MG (jetzt § 30 Abs 3 Z 4 MRG) vorenthalten wird und davon noch ein anderer finanziell profitiert. Dazu war es einerseits notwendig, einen gesetzlichen Vertragseintritt des Erwerbers des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens zu normieren, andererseits sollte dem Vermieter wie bereits eingangs ausgeführt diese Einschränkung seiner Privatautonomie durch die Möglichkeit der Mietzinsanhebung abgegolten werden. Dieser Zusammenhang zwischen Eingriff in die Vertragsfreiheit auf der einen und Recht zur Mietzinsanhebung auf der anderen Seite offenbart sich auch darin, dass § 12a MRG (früher § 12 Abs 3 MRG) nur im Vollanwendungsbereich des MRG gilt (§ 1 Abs 4 MRG). Nur hier - im besonderen Spannungsfeld zwischen privatautonomer Rechtsgestaltung und Mieterschutz - bestand Regelungsbedarf, und zwar im aufgezeigten Sinn. Wäre das Anliegen, gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen zu fördern, ein die gesamte Rechtsordnung - vom Steuerrecht bis zum Mietrecht durchziehender Wert, dann bliebe unerfindlich, warum die diskutierte Regelung des § 12a MRG nicht für alle Geschäftsraummieten getroffen wurde. Tatsächlich ging es um die Lösung des speziell im Vollanwendungsbereich des MRG aufgetauchten Problems, wie im Bereich der Geschäftsraumieten ein gerechter Ausgleich zwischen Privatautonomie und Mieter- bzw Ladenschutz hergestellt werden kann. Die Beschwörung der Einheit der Rechtsordnung ist daher kein taugliches Argument für eine Korrektur der in historischer Gesetzesauslegung gewonnenen Überzeugung, dass § 12a Abs 2 MRG die Mietzinsanhebung bereits dann ermöglicht, wenn das im Mietgegenstand betriebene Unternehmen samt Mietrechten auf ein vom bisherigen Mieter verschiedenes Rechtssubjekt übergeht. Unter dem Gesichtspunkt, dass das Mietzinsanhebungsrecht des Vermieters den hinzunehmenden Mieterwechsel, also den mit der Regelung des § 12a Abs 1 MRG verbundenen Eingriff in seine Privatautonomie ausgleicht, fügt sich diese Regelung ohne Wertungswiderspruch in die Rechtsordnung.

Gegen die Annahme einer vom Gesetzgeber bewußt hergestellten und in der Folge beibehaltenen Verknüpfung des Mietzinsanhebungsrechts mit einer Unternehmensveräußerung im traditionellen Sinn einer Übertragung des Unternehmens samt Mietrechten auf ein vom bisherigen Mieter und Unternehmensträger verschiedenes Rechtssubjekt spricht auch nicht, dass eine solche "Entschädigung" der vom Vermieter hinzunehmenden Einschränkung seiner Privatautonomie nicht völlig adäquat ist. Selbst wenn es unzureichend und mit der Erhöhung von Darlehenszinsen bei abnehmender Kreditwürdigkeit des Schuldners nicht vergleichbar sein mag, die dem Vermieter durch einen aufgezwungenen Mieterwechsel unter Umständen drohende Verringerung der Haftungsbasis für den Mietzins dadurch ausgleichen zu wollen, dass ihm das Recht zugestanden wird, vom neuen Mieter einen höheren Mietzins zu verlangen (so Paul Doralt in WoBl 1997, 200), lässt sich nämlich für die umstrittene Rechtskonstruktion ins Treffen führen, dass es üblich und systemgerecht ist, die Abgeltung eines Rechtsverlustes aus dem Vermögen des Begünstigten vorzunehmen. Der in § 12a Abs 1 und Abs 2 MRG hergestellte Wechselbezug zwischen Vertragseintritt und Mietzinserhöhung fügt sich in dieses Schema. Dass dies auch der Gesetzgeber so gesehen hat, ihm also kein Flüchtigkeitsfehler unterlaufen ist, sondern eine prinzipielle Wertvortsellung verwirklicht wurde, ergibt sich aus der im Wesentlichen gleich gelagerten Entschädigungsregelung beim erzwungenen Wohnungstausch (§ 13 MRG).

Zu prüfen bleibt, ob nicht § 12a Abs 3 MRG selbst die unmissverständliche normative Aussage enthält, dass das Mietzinserhöhungsrecht des Vermieters - zumindest bei gesellschaftsrechtlichen Implikationen - nur für solche Veräußerungsvorgänge gelten soll, die sowohl in rechtlicher als auch in wirtschaftlicher Hinsicht den Einfluss des bisherigen Mieters auf die Unternehmensführung entscheidend verändern. Demnach enthielte § 12a Abs 3 Satz 1 MRG die zentrale Norm des gesamten Regelungswerks der §§ 12a und 46a MRG oder - wie es Schauer (in GesRZ 1994, 30) ausdrückt den "entscheidenden Wertungsgesichtspunkt". Ein Hinweis dafür sei im letzten Satz des § 12a Abs 3 MRG zu finden, der die Erfassung aller Umgehungsgeschäfte ermöglicht, mit denen der Anhebung des Mietzinses ausgewichen werden soll, weshalb kein Grund mehr bestehe, an der formalistischen Betrachtungsweise der Unternehmensveräußerung fest zu halten ( Doralt in WoBl 1997, 218). Auch damit ist jedoch nicht der Nachweis zu erbringen, der Gesetzgeber habe bloß vergessen bzw die Notwendigkeit nicht erkannt, in § 12a Abs 2 MRG eine Ausnahmeregelung für rein formale Unternehmensveräußerungen einzufügen.

Zunächst einmal spricht die Gesetzestechnik gegen die Annahme, § 12a Abs 3 Satz 1 MRG sei die zentrale Norm der Regelung des Mietzinsanhebungsrechts bei der Veräußerung und Verpachtung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens. Eine generelle Aussage zum Veräußerungsbegriff wäre eher in Abs 1 des § 12a MRG zu vermuten. Auch der Umstand, dass in Abs 3 auf Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten "in" der Mieter Gesellschaft und nicht (wie in Abs 1) generell auf den Träger des Unternehmens Bezug genommen wird, lässt an eine den Tatbestand des Abs 1 bloß ergänzende Regelung denken. Was die der Behandlung von Änderungen in der Mieter Gesellschaft (im selben Absatz) angefügte Erfassung von Umgehungsgeschäften betrifft, so ist darin eher ein Argument für als gegen die Qualifikation des Abs 3 als Auffangtatbestand zu Abs 1 zu sehen. Wird dazu dann noch in Rechnung gestellt, dass dem Vermieter in § 12a Abs 5 MRG nunmehr auch im Fall der Unternehmensverpachtung das Recht der Mietzinsanhebung zugestanden wird (siehe den in 3 Ob 35/97m = EvBl 1999/39 = JBl 1999, 333 entschiedenen Fall), dann bestätigen Wortlaut und Aufgabe des § 12a MRG die schon aus der historischen Interpretation gewonnene Überzeugung, dass die frühere Regelung des § 12 Abs 3 MRG ausgebaut und nicht eingeschränkt werden sollte (vgl Dirnbacher , Anm zu WoBl 1998, 99/62).

Es ist auch nicht plausibel begründbar, warum bei Unternehmensveräußerungen mit gesellschaftsrechtlichen Implikationen der entscheidende Wertungsgesichtspunkt darin bestehen sollte, stets "hinter die Gesellschaft zu blicken" ( Schauer in GesRZ 1994, 19). Dem steht immerhin das gesellschaftsrechtliche Prinzip entgegen, die Sphäre der Gesellschaft von jener ihrer Mitglieder zu trennen. Auch wenn dieses "Trennungsprinzip" nicht lückenlos gilt, weil eine sachgerechte Lösung von Zurechnungs- und Durchgriffsproblemen gelegentlich nur durch eine konträre Normsetzung oder -anwendung erreicht werden kann (vgl Jabornegg , Die Lehre von Durchgriff im Recht der Kapitalgesellschaften, WBl 1989, 1 ff; Koziol/Welser aaO, 60 mwN; Holzhammer/Roth , Gesellschaftsrecht, 11; JBl 1983, 592 ua), bleibt doch daran fest zu halten, dass die Trennung der Regelfall und der Durchgriff die Ausnahme ist. Die systemgerechte Behandlung des Vertragseintritts einer juristischen Person in einen Mietvertrag hat sich daher zunächst einmal daran zu orientieren, dass mit ihrer rechtlichen Selbständigkeit wirklich ernst gemacht wird (vgl Jabornegg aaO, 7). Der Rückgriff auf die Mitglieder der juristischen Person wäre nur damit begründbar, dass eindeutig belegbare Wertungen des Gesetzgebers eine solche Vorgangsweise erfordern. § 12a Abs 3 MRG liefert diesen Beleg nicht, stellt sich diese Bestimmung doch selbst als Ausnahmeregelung vom Trennungsprinzip dar (und zwar als ganz ungewöhnliche, da die Abweichung des Trennungsprinzips zugunsten der Mitglieder einer juristischen Person höchst umstritten ist: vgl Jabornegg aaO, 52 mwN). Liest man sie im größeren Kontext jener Normen, die sich mit den Rechtsfolgen der Veräußerung des vom Mieter im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens befassen, ist ebenfalls keine eindeutige Bestätigung für die These zu finden, die Bindung des Mietzinsanhebungsrechts an entscheidende Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Gesellschaft wäre der gewichtigste aller Wertungsgesichtspunkte im Regelungswerk der §§ 12a und 46a MRG. Es bleiben zumindest Zweifel, ob bei Lösung des vielschichtigen Problems einer Abstimmung von Vermieterautonomie, Gläubiger , Mieter- und Ladenschutz der wirtschaftlichen Bewertung eines Mieterwechsels - etwa bei der hier zu beurteilenden Auswechslung einer natürlichen Person durch eine GmbH - tatsächlich der Vorzug gegenüber dem formal rechtlichen Ansatz gebührt. Bei Veräußerungsvorgängen, die auf einem Akt der Gesetzgebung beruhen, wird diese wirtschaftliche Betrachtungsweise - abweichend vom angeblich generellen Wertungsprinzip, das in Satz 1 des § 12a Abs 3 MRG zum Ausdruck kommen soll - jedenfalls einhellig abgelehnt (vgl WoBl 1999, 51/28; WoBl 1998, 217/135; SZ 71/47; WoBl 1999, 203/94).

Zu bemerken ist schließlich noch, dass das Gebot einer generell wirtschaftlichen Betrachtungsweise des Begriffs der Unternehmensveräußerung dazu führen müsste, die Unterscheidung verschiedener Veräußerungsvarianten – jener des § 12a Abs 1 MRG und jener des § 12a Abs 3 MRG - aufzugeben. Es gäbe nur eine Veräußerung, die den Vermieter zur Mietzinsanhebung berechtigt, und zwar die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums am Unternehmen durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl Doralt in WoBl 1997, 224). Der Gesetzgeber differenziert jedoch nach wie vor zwischen Veräußerungen, die dem § 12a Abs 1 MRG und solchen, die dem § 12a Abs 3 MRG zu unterstellen sind. So sah er sich bemüßigt, klarzustellen, dass die Ausgliederung des Arbeitsmarktservices aus dem Bund weder nach der einen noch nach der anderen Gesetzesstelle einen Anhebungstatbestand verwirklicht (§ 62 Abs 4 ASMG). Ähnlich verfuhr er bei der Novellierung der Rechtsanwaltsordnung im Jahr 1999, als er in Art V Z 5 des Rechtsanwalts Berufsrechts Änderungsgesetzes 1999, BGBl I Nr 71/1999, anordnete, dass bei Einbringung einer Rechtsanwalts Gesellschaft in eine Gesellschaft mbH (innerhalb einer bestimmten Frist) weder ein damit zusammenhängender Übergang von Hauptmietrechten noch eine durch die Veränderung der Rechtsform bewirkte entscheidende Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten das Recht des Vermieters zur Mietzinsanhebung begründet (bei der gegensätzlichen Argumentation von Prader , § 12a im Lichte der RAO Novelle 1999, RdW 2000, 11 ff, blieb unbeachtet, dass § 12a Abs 2 MRG eine Komplementärnorm zu Abs 1 leg cit ist, sodass der gesetzlich angeordnete Ausschluss der Rechtsfolgen des § 12a Abs 2 bzw § 12a Abs 3 MRG sehr wohl beide "Arten" der Unternehmensveräußerung erfasst). Auch das lässt an der aus § 12a Abs 3 MRG herausgelesenen Aufforderung zweifeln, den Begriff der Unternehmensveräußerung unterschiedslos wirtschaftlich zu betrachten.

Als Ergebnis dieser Rechtsausführungen formuliert der erkennende Senat folgenden Rechtssatz:

"Veräußert der Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit das von ihm im Mietgegenstand betriebene Unternehmen an eine juristische Person oder an eine Personengesellschaft des Handelsrechts, so ist der Vermieter nach Maßgabe des § 12a Abs 1 und Abs 2 MRG auch dann zur Anhebung des Hauptmietzinses berechtigt, wenn der bisherige Mieter entscheidende rechtliche und wirtschaftliche Einflussmöglichkeiten in der neuen Mieter Gesellschaft bzw der in den Mietvertrag eingetretenen juristischen Person hat."

Demnach bewirkt auch die Einbringung eines Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft ein Anhebungsrecht des Vermieters, selbst wenn der bisherige Unternehmer 60 % der Gesellschaftsanteile an der neuen Gesellschaft hält.

Zu Recht haben daher die Vorinstanzen das Begehren der Antragstellerin festzustellen, dass die Antragsgegnerin zur Anhebung des Hauptmietzinses nicht berechtigt sei, abgewiesen.

Dem Revisionsrekurs war der Erfolg zu versagen.