3Ob98/99d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Jaroslav S*****, und 2. Erika S*****, beide vertreten durch Dr. Wolfgang Tautschnig, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei B*****, vertreten durch Dr. Gerald Herzog und andere Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Pfandrechtslöschung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 21. Jänner 1999, GZ 4 R 282/98t-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 7. Oktober 1998, GZ 24 Cg 200/97m-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit S 23.512,50 (darin enthalten S 3.918,75 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Gesellschaftsvertrag vom 28. 12. 1993 wurde die F***** Vertriebsgesellschaft mbH (in der Folge: Vertriebsgesellschaft) mit dem Sitz in K***** gegründet. Selbständig vertretungsbefugte Gesellschafter waren laut Firmenbucheintragung (zum Stichtag 28. 11. 1995) seit 16. 2. 1994 der Erstkläger und seit 27. 9. 1994 Horst S*****, Gesellschafter der Erstkläger und die Zweitklägerin mit Stammeinlagen von je S 125.000 und die F***** Co Gesellschaft mbH (in der Folge Firma F*****) mit einer Stammeinlage von S 250.000; die Stammeinlagen wurden zur Gänze geleistet. Sinn der Vertriebsgesellschaft war, die von der Firma F***** erzeugten Fertighäuser im Raum Wien/Niederösterreich zu vertreiben.

Zum Grundankauf und zur Finanzierung eines Musterhauses räumte die beklagte Bank der Vertriebsgesellschaft (in Gründung) im Februar 1994 einen Einmalkredit bis zum Höchstbetrag von S 5 Mio auf das Konto 126-127871 ein. Weiters wurde für die Vertriebsgesellschaft das Girokonto Nr 126-127898 eröffnet, und zwar zunächst ohne Rahmen. Auf beiden Konten waren der Erstkläger, Genoveva F*****, Walter F***** und Horst S***** jeder allein verfügungsberechtigt.

Da sich die finanzielle Entwicklung nicht wie gedacht gestaltete, war das Girokonto letztlich mit S 600.000 im Minus. Im Oktober 1995 trafen die Vertriebsgesellschaft und die beklagte Bank die Vereinbarung über die Einräumung eines Kontokorrentkredits bis zum Höchstbetrag von S 1,500.000 gültig bis 31. 10. 1996; hierin war das bereits bestehende Obligo einbezogen. Zur Sicherstellung der der beklagten Partei im Rahmen dieses Kontokorrentkredits gegen die Vertriebsgesellschaft erwachsenen und noch erwachsenden Kreditforderungen übernahmen die Kläger die Haftung als Bürge und Zahler. Zur weiteren Sicherstellung verpflichteten sie sich, der beklagten Partei eine jederzeit intabulationsfähige Pfandurkunde ob der je zur Hälfte ihnen gehörenden Liegenschaft EZ 732 KG ***** in Verbindung mit einem Rangordnungsbeschluss zu übergeben. Die beklagte Partei ist berechtigt, zu jedem ihr genehmen Zeitpunkt die Verbücherung der bei ihr hinterlegten Pfandurkunde vorzunehmen. Einvernehmlich wurde festgehalten, dass diese grundbücherliche Sicherheit nur für diesen Kontokorrentkredit als Sicherstellung dient. Der Kredit ist jederzeit beiderseits fristlos kündbar.

Am 18. 10. 1995 unterfertigten die Kläger die betreffende Pfandurkunde, nach deren Textierung das Pfandrecht zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche aus Haupt- und Nebenverbindlichkeiten jeder Art bis zum Höchstbetrag von S 1,800.000 begründet wird, die der beklagten Partei gegen die Vertriebsgesellschaft erwachsen sind und in Hinkunft erwachsen werden.

Am 5. 11. 1995 teilte der Erstkläger als Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft der beklagten Partei schriftlich mit, dass mit sofortiger Wirkung die Zeichnungsberechtigung von Genoveva F*****, Walter F***** und Horst S***** betreffend die Konten 126-127898 und 126-127871 aufzuheben sei; mit sofortiger Wirkung sei die Zweitklägerin allein zeichnungsberechtigt; Abbuchungen, die bisher mittels Datenträger erfolgt seien, seien bis auf Widerruf nicht mehr durchzuführen. Grund für dieses Schreiben waren Unstimmigkeiten mit der Firma F***** wegen der Buchung diverser Beträge; diese Unstimmigkeiten hatte der Erstkläger auch Mag. P***** von der mit der Angelegenheit befassten Zweigstelle der beklagten Partei in F***** mitgeteilt.

Das Girokonto wies am 27. 11. 1995 ein Guthaben von S 835.205,78 auf. Um etwa 8.00 Uhr kam der Erstkläger in die Zweigstelle der beklagten Partei und tauschte die Bürgschaftserklärungen aus; ein kleinerer Privatkredit, der ursprünglich mitaufschien, wurde einverständlich aus der Textierung herausgenommen. Dann begab er sich in eine andere Zweigstelle der beklagten Partei in V***** und veranlasste, dass vom Girokonto ein Betrag von S 400.000 auf ein Firmenkonto der Vertriebsgesellschaft bei der CA überwiesen wird, auf dem er allein zeichnungsberechtigt war. Er tat dies aus "Angst, dass jemand nervös wird"; zuvor hatte er für 11. 12. 1995 eine Gesellschafterversammlung ausgeschrieben.

Daraufhin gab er das an die beklagte Partei, Zweigstelle F*****, gerichtete Schreiben vom 27. 11. 1995 zur Post, mit dem er den Kontokorrentkredit fristlos, d.h. mit sofortiger Wirkung, kündigte. Dieses Schreiben langte am 28. 11. 1995 jedenfalls bis 11.00 Uhr in der Zweigstelle der beklagten Partei in F***** ein.

Bereits vorher, zwischen 8.00 Uhr und 8.15 Uhr des 28. 11. 1995, übergaben Genoveva F***** und Horst S***** in der Zweigstelle F***** der beklagten Partei Mag. P***** ein mit 27. 11. 1995 datiertes, von Horst S***** als Geschäftsführer unterfertigtes Schreiben der Vertriebsgesellschaft, wonach die Änderung der Zeichnungsberechtigung für das Konto 126-127898 laut Fax vom 5. 11. 1995 aufgehoben wird und ab sofort Genoveva F*****, Walter F***** und Horst S***** wieder zeichnungsberechtigt sind. Weiters unterfertigte Horst S***** einen Überweisungsauftrag über S 1,451.761 betreffend offene Rechnungen.

Mag. P***** war im Hinblick auf dieses von Horst S***** als Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft unterfertigte Schreiben vom 27. 11. 1995 nicht klar, wer vertretungsbefugt ist. Er erhielt Rücksprache mit dem Rechtsreferat der beklagten Partei und übermittelte den aktuellen Firmenbuchauszug. Dr. W***** von der Rechtsabteilung sagte ihm, die Überweisung könne veranlasst werden, aus Vorsichtsgründen mögen jedoch nur S 800.000 überwiesen werden, damit das Konto im Plus bleibe. Zu dieser Zeit war die vom Erstkläger in der Zweigstelle V***** veranlasste Überweisung von S 400.000 für Mag. P***** am Bildschirm noch nicht manifestiert.

In der Zweigstelle F***** werden Überweisungen nicht selbst gebucht; die Belege werden am Abend gesammelt in die Zentrale nach Klagenfurt geschickt, wo am nächsten Tag gebucht wird.

Etwa drei bis vier Stunden nach Erteilung des Überweisungsauftrags durch Genoveva F***** und Horst S*****, als der betreffende Beleg noch vorhanden war und noch keine Buchung erfolgt war, kam Mag. P***** das vom Erstkläger unterfertigte Schreiben der Vertriebsgesellschaft über die Aufkündigung des Kontokorrentverhältnisses zu. Es wäre ihm also bankintern möglich gewesen, die Überweisung zu stoppen; er sah jedoch hiezu keine Veranlassung, weil der Überweisungsauftrag vorher erteilt worden war, das Konto seines Erachtens ein Guthaben aufwies und sich alles im Kreditrahmen bewegte.

Mag. P***** machte Genoveva F***** von diesem Schreiben Mitteilung, ebenso davon, dass Dr. W***** die Freigabe von S 800.000 bewilligt habe. Genoveva F***** und Horst S***** änderten daraufhin die Überweisungsbeträge auf S 800.000 und übergaben Mag. P***** das von Horst S***** unterzeichnete Schreiben der Vertriebsgesellschaft vom 28. 11. 1995, wonach die Kündigung des Kontokorrentkredits gemäß (vom Erstkläger unterfertigten) Schreiben vom 27. 11. 1995 mit sofortiger Wirkung widerrufen wird.

Mit Schreiben vom 28. 11. 1995 teilte die beklagte Partei der Vertriebsgesellschaft sowie dem Erstkläger und Horst S***** folgendes mit:

"Unserem Institut liegen zur Kontonummer 126-127898 und Kreditvertrag über S 1,500.000 widersprüchliche Erklärungen vor.

Mit Schreiben vom 27. 11. 1995 (eingelangt bei uns am 28. 11. 1995) teilen Sie uns mit, dass der gegenständliche Kontokorrentkredit mit sofortiger Wirkung gekündigt werden soll. Ebenfalls am 28. 11. 1995 verständigten Sie uns vom Widerruf dieser Erklärung. Da wir diese Erklärungen am selben Tag erhalten haben, halten wir die vereinbarte Kreditlinie vorerst evident.

Auf Grund der vorliegenden widersprüchlichen Erklärungen ersuchen wir Sie, ein von beiden Geschäftsführern unterfertigtes Schreiben zu übermitteln, in dem die Vorgangsweise hinsichtlich dieses Kredites eindeutig festgelegt wird.

Bis zu diesem Zeitpunkt werden wir Dispositionen auf diesem Konto nur auf Guthabenbasis zulassen.

Wir halten ausdrücklich fest, dass die zu diesem Kredit vereinbarten Sicherheiten, insbesondere die Bürge- und Zahlerhaftung des Herrn Jaroslav S***** und der Frau Erika S***** und jederzeit intabulationsfähige Pfandurkunde sowie Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung bei Aufrechterhaltung der Kreditlinie jedenfalls aufrecht bleiben."

Die beklagte Partei führte die Überweisungen von S 400.000 (Buchung vom 28. 11. 1995) und S 800.000 (Buchung vom 29. 11. 1995) durch; dies hatte zur Folge, dass das Girokonto am 29. 11. 1995 einen Minusstand von S 370.649,77 hatte. Mag. P***** stellte dies erst ein oder zwei Tage nach den Buchungen fest.

Mit Beschluss des Landesgerichtes Wr. Neustadt vom 22. 1. 1996 wurde über das Vermögen der Vertriebsgesellschaft der Konkurs eröffnet.

Die beklagte Partei nahm mit Schreiben vom 22. 2. 1996 die Bürgen- und Zahlerhaftung der Kläger in Anspruch und forderte von ihnen S

504.890.

Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Villach vom 23. 10. 1996 wurde die Einverleibung des eingangs zitierten Pfandrechts bewilligt.

Mit Schreiben vom 3. 2. 1997 teilte die beklagte Partei den Klägern mit, dass im Rahmen der unverändert aufrecht bleibenden Haftung der Kredit mit S 594.818,61 ausgenützt erscheine.

Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Vertriebsgesellschaft klagte die Firma F***** unter anderem wegen der Überweisung des Betrages von S 800.000. Nach dem in diesem Verfahren vor dem Landesgericht Wr. Neustadt eingeholten Sachverständigengutachten trat die Überschuldung der Vertriebsgesellschaft spätestens am 30. 9. 1995 ein, durch die Einräumung des Kontokorrentrahmens - wenn auch unter Aufbringung eigenkapitalersetzender Gesellschaftersicherheiten - gelang es der Gesellschaft, den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden; diese trat erst mit Fälligstellung der Forderung durch den Hauptgesellschafter per 15. 12. 1995 ein. Die Firma F***** verpflichtete sich mit Vergleich vom 19. 6. 1997, vom ursprünglich eingeklagten Betrag von S 2,241.414,48 dem Masseverwalter S 1,131.414,48 zu zahlen.

Die Kläger begehren das Urteil, die beklagte Partei sei schuldig, in die Einverleibung der Löschung des auf ihrer Liegenschaft für den Höchstbetrag von S 1,800.000 eingetragenen Pfandrechts, einzuwilligen. Zur Begründung dieses Klagebegehrens brachten sie vor, die beklagte Partei habe nachträglich, nachdem sie nicht zu ihrem eigenen Schaden am 29. 11. 1995 vom vermeintlich besicherten Konto der Vertriebstochter S 800.000 auf ein bei ihr geführtes Konto der Muttergesellschaft übertragen habe, sicherheitshalber die Pfandurkunden gegen sie (Kläger) in Ansehung deren Bürgenhaftung intabuliert. Sie sei zur Pfandfreistellung nicht bereit. Der eingeklagte Anspruch begründe sich auf folgende Sach- und Rechtslage:

Mit der Kündigung vom 27. 11. 1995, die am 28. 11. 1995 früh der Beklagten zugegangen sei, sei das Kreditverhältnis fristlos beendet worden. Zu diesem Zeitpunkt habe das Konto einen Guthabensstand von S 435.000 aufgewiesen. Die beklagte Partei habe diese Kündigung zur Kenntnis genommen. Sie habe der Vertriebsgesellschaft mitgeteilt, dass vor Mitteilung beider Geschäftsführer, mit der die Vorgangsweise hinsichtlich dieses Kredites eindeutig festgelegt werde, Dispositionen auf diesem Konto nur auf Guthabensbasis zugelassen würden. Entgegen ihren eigenen Zweifeln, die nach ihrer (der Kläger) Ansicht ohnedies nur vorgeschoben seien, weil die Rückgängigmachung des Kreditwiderrufs und auch des Entzugs der Zeichnungsberechtigung gegen Horst S***** mit Schädigungsvorsatz gegen sie gewillkürt erscheinen müssten, wofür die beklagte Partei zumindest die Mitverantwortung trage, habe die beklage Partei trotzdem nachträglich am 29. 11. 1995 auftragswidrig S 800.000 auf ein anderes Konto bei ihr zu Gunsten der Firma F***** übertragen und dadurch die Kläger geschädigt. Diese Schädigung verpflichte sie ihnen gegenüber jedenfalls zum Schadenersatz. Außerdem sei mit Einlangen des Kreditkündigungsschreibens des Erstklägers vom 27. 11. 1995 bei der beklagten Partei am 28. 11. 1995 das Kreditverhältnis jedenfalls weggefallen, damit aber auch kraft Akzessorietät das Bürgschaftsverhältnis. Der vorgebliche Widerruf der Kündigung könne höchstens ein neues Kreditverhältnis schaffen, für das aber die Bürgschaftsbestellung nicht mehr gegolten habe.

Die am 29. 11. 1995 vorgenommene Anweisung von S 800.000 sei im Verhältnis zwischen Anweisendem und Anweisungsempfänger eine anfechtbare Rechtshandlung, an der die beklagte Partei bewusst zum Nachteil der Vertriebsgesellschaft und ihrer Bürgen mitgewirkt habe. Dieses Verhalten sei gegenüber den pfandhaftenden Bürgen rechtswidrig. Der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Vertriebsgesellschaft habe diese Anweisung erfolgreich angefochten; der Anweisungsempfänger habe sich mit gerichtlichem Vergleich verpflichtet, diese S 800.000 zu Gunsten der Masse zurückzubezahlen. Damit sei diese Zahlung im Valutaverhältnis unwirksam erklärt.

Die bewusst nachteilige Mitwirkung der beklagten Bank an dieser erfolgreich angefochtenen und gegenüber den Konkursgläubigern für unwirksam erklärten Zahlung mache auch im Bürgschaftsverhältnis die Ausführung der Anweisung durch den Angewiesenen, die beklagte Partei, gegenüber den klagenden Bürgen unwirksam. Die Zahlung vom 29. 11. 1995 sei im Sinn der durch die Masse erfolgreich getätigten Anfechtung dem Anweisungsempfänger tatsächlich nicht wirksam zugute gekommen. Der Zufluss des den zuletzt bei der beklagten Partei gebuchten Guthabensstand von S 429.350,23 übersteigenden Betrages von S 370.649,67 im Anfechtungsweg in die Konkursmasse bedeute im Ergebnis eine Bereicherung der Konkursmasse gegenüber der angewiesenen, nunmehr beklagten Bank. Die beklagte Partei habe es unterlassen, für diesen Betrag eine Masseforderung aus Bereicherung anzumelden, wiewohl die Unwirksamkeit der Erfüllungshandlung des Angewiesenen gegenüber dem Anweisungsempfänger die ganze Anweisung unwirksam mache. Die beklagte Partei habe im Konkurs in diesem Umfang nur eine Konkursforderung angemeldet. Im Verhältnis zu ihnen wäre die Bank nach Gesetz und Vertrag verpflichtet gewesen, ihre Ansprüche nach besten Kräften zu verfolgen. Wegen unterlassener Anmeldung einer Masseforderung stehe daher dem von der beklagten Partei nach wie vor verfolgten Anspruch der Einwand der schuldhaften Schadenszufügung entgegen, der den aufrecht erhaltenen Anspruch vernichte.

Die beklagte Partei wendete ein, ihr Zweigstellenleiter in F***** habe über Differenzen bzw gröbere Meinungsverschiedenheiten nicht Bescheid gewusst; auch eine buchmäßige Überschuldung der Vertriebsgesellschaft sei ihm nicht bekannt gewesen. Die Abwicklung der Überweisungen von S 400.000 und S 800.000 sei rechtlich unbedenklich gewesen, zumal der Erstkläger mit der Kündigung des Kontokorrentkredites allfällige bereits vorher rechtswirksam erteilte Überweisungsaufträge nicht widerrufen habe. Die ausschließlich zu Gunsten der Masse erfolgte Anfechtung könne ihr (der beklagten Partei) nicht entgegengehalten werden. Aus dem gerichtlichen Vergleich könnten keine konkreten Rechtswirkungen bezüglich einzelner Zahlungen abgeleitet werden. Auch könnten erfolgreich geltend gemachte Anfechtungsansprüche nur eine relative Wirkung im Verhältnis zwischen Masse und Anfechtungsgegner zeitigen, weshalb im Anfechtungsprozess nicht beteiligte Dritte selbst von derartigen zu Gunsten der Masse erwirkten rechtskräftigen Urteilen nicht berührt wären. Die beklagte Partei wäre daher in keiner Weise gezwungen gewesen, eine Masseforderung aus Bereicherung im Konkurs an der Vertriebsgesellschaft anzumelden.

Das Erstgericht gab der Klage statt; es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Kreditvertrag, auf den sich die Hypothek beziehe, sei von beiden Seiten jederzeit fristlos kündbar gewesen. Das bedeute, dass jedenfalls mit dem Zeitpunkt, in dem das diesbezügliche Schreiben der beklagten Partei zugegangen sei, das Kreditverhältnis als erloschen anzusehen sei. Dies habe infolge der Akzessorietät von Bürgschaften und Pfandrecht auch für letzteres zu gelten, weil ein Pfandrecht ohne Forderung nicht entstehen und nicht fortbestehen könne. Nach § 494 erster Halbsatz ABGB beziehe sich ein Pfandrecht immer auf eine gültige Forderung; zum Zeitpunkt der Aufkündigung sei infolge des Umstandes, dass das Konto jedenfalls im Plus gewesen sei, keine Forderung denkbar.

Zu diesem Zeitpunkt sei allerdings die Mitteilung vorgelegen, dass (unter anderem) Horst S***** wiederum zeichnungsberechtigt sei, dass die Aufkündigung widerrufen werde und dass zumindest der Betrag von S 800.000 zu überweisen sei, alles von Horst S***** unterfertigt. Es erübrigten sich nun Überlegungen, inwieweit diesbezüglich eine Dispositionsbefugnis vorhanden gewesen sei. Der beklagten Partei hätten nämlich die Divergenzen klar sein müssen. Des weiteren sei die Mitteilung betreffend die geänderte Zeichnungsbefugnis und die Aufkündigung des Kreditverhältnisses vom Erstkläger erfolgt, zwar in seiner Eigenschaft als zeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Kreditnehmerin, aber naturgemäß auch in seiner Eigenschaft als Pfandrechtsbesteller und als Bürge und Zahler. In einem solchen Fall gehe es nicht an, sich auf dem formellen Standpunkt zurückzuziehen, dass eine Erklärung sozusagen die anderen aufhebe und dass formell auch Horst S***** jedenfalls zeichnungsbefugt sei; vielmehr hätte die beklagte Partei im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflichten des Gläubigers gegenüber Bürgen und Pfandrechtsbesteller zumindest das Einvernehmen zwischen den beteiligten Personen herzustellen gehabt.

Dass für die beklagte Partei zum damaligen Zeitpunkt nicht erkennbar gewesen sei, dass durch die Überweisung des Betrages von S 800.000 das Konto ins Minus gerät und dadurch eine Haftung des Bürgen bzw des Pfandrechtsbestellers entstehen kann, sei sicherlich etwas, was dem Risikobereich der beklagten Partei zuzuordnen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der beklagten Partei das Ersturteil und sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige hinsichtlich beider Kläger je S 260.000, die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil eine Rechtsfrage von übergeordneter Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliege.

Das Berufungsgericht bezeichnete die Rechtsansicht des Erstgerichtes als im Wesentlichen zutreffend; es führte weiters aus, die Bestimmung des § 1364 ABGB werde von der jüngeren Rechtsprechung (ÖBA 1988, 719; ÖBA 1992, 78; JBl 1998, 46) über ihren Wortlaut hinaus als Grundlage einer umfassenden, dem Gläubiger auch während der Dauer des Vertragsverhältnisses in Ansehung des Bürgen obliegenden Sorgfaltspflicht verstanden, wobei diese Sorgfaltspflicht auch auf den Wechselbürgen und den Bürgen und Zahler erstreckt worden sei.

Selbst wenn der beklagten Partei beizupflichten sei, dass die Rechtmäßigkeit eines Überweisungsauftrags nach dem Zeitpunkt seines Einlangens zu beurteilen sei, dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass sie eine Kreditbelastung des Kontos letztlich erst zugelassen habe, nachdem vom einzelvertretungsbefugten Erstkläger das jederzeit fristlos kündbare Kreditverhältnis aufgekündigt worden sei. Die Kündigung sei eine einseitige rechtsgestaltende Erklärung, die wie die Kündigung anderer Dauerschuldverhältnisse auch wirksam werde, sobald sie dem Empfänger zugegangen sei und zu ihrer Aufhebung eines contrarius actus und des Einvernehmens des Erklärungsempfängers bedürfe. Eine solche zulässige Kündigung führe jedenfalls zur sofortigen Auflösung des Kreditverhältnisses und zur sofortigen Fälligkeit des Saldos. Auch das Schicksal einer für ein allenfalls unbedecktes Obligo gegebenen Sicherheit sei demnach nach diesem Zeitpunkt zu beurteilen. Nun könne nicht strittig sein, dass im Hinblick auf die aufrechte Vertretungsbefugnis des Horst S***** seinerseits die Setzung eines contrarius actus zulässig gewesen sei. Hier müsse aber bedacht werden, dass dieser Widerruf der Kündigung nicht mehr von Einfluss auf die im obigen Zeitpunkt beendete Sicherungsverbindlichkeit sein, jedenfalls nicht diese zu Lasten der Bürgen wieder aufleben lassen habe können. Außerdem könne nicht übersehen werden, dass dieser Widerruf der Kündigung nur zu Stande gekommen sei, weil Organe der Beklagten die nicht für die Vertriebsgesellschaft vertretungsbefugte Mehrheitsgesellschafterin von der Kreditkündigung durch den Erstkläger in Kenntnis gesetzt hätten und der contrarius actus andererseits aber nur das seinerzeitige Vertragsverhältnis wiederaufleben lassen habe können.

Die Beklagte habe nicht dargetan, dass sie eine nicht wiederrufliche Durchführungszusage zum Überweisungsauftrag des Horst S***** erteilt hätte. Solange der Auftrag nicht zu einer Kontobelastung geführt habe, sei er jedenfalls als widerruflich anzusehen. Dass die Kündigung auch als Widerruf dieses Überweisungsauftrags aufzufassen war, sei zwar von den Klägern nicht expressis verbis vorgebracht worden, finde aber in der Behauptung Deckung, dass die Überweisung nach der Kündigung nicht mehr hätte ausgeführt werden dürfen. Schließlich setze die im Rahmen des bloßen Girovertrags erteilte Weisung zur Vornahme einer im Kontostand nicht gedeckten Auszahlung den aufrechten Bestand des hier bei Durchführung bereits gekündigten Kreditverhältnisses voraus. Die Beklagte hätte daher die Überweisung über den positiven Saldo hinaus nicht durchführen dürfen. Aber auch schon der objektive Umstand, dass die Abbuchung der Anweisung des Erstklägers über S 400.000 am 28. 11. 1995, jene des Horst S***** am 29. 11. 1995 erfolgt sei und letztere nach Einlangen des Kündigungsschreibens noch hätte gestoppt und die Kontobelastung demnach hätte vermieden werden können, lasse die Sorgfaltspflicht der beklagten Partei gegenüber den Klägern als Bürgen verletzt erscheinen.

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil zur hier für die Entscheidung maßgeblichen Frage, ob ein für einen Kontokorrentkredit bestelltes Pfand für einen Debetsaldo haftet, der durch die Durchführung eines am selben Tag wie die fristlose Kündigung des Kontokorrentkredits erteilten Überweisungsauftrags bewirkt wurde, wenn diese Kündigung in der Folge "widerrufen" wurde, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Die Kläger stützen die Pfandlöschungsklage darauf, dass die beklagte Partei als Pfandgläubiger die Pfandfreistellung verweigere, obwohl die gesicherte Forderung tatsächlich nicht aushafte. Für die Beurteilung, für welche Forderungen der beklagten Partei die von den Klägern bestellten Pfänder haften, ist die Vereinbarung im Kreditvertrag maßgeblich, die dies klar auf Forderungen der beklagten Bank aus einem einer GmbH gewährten Kontokorrentkredit beschränkt. Auch die beklagte Partei geht davon aus; sie stützt sich nicht auf den darüberhinaus gehenden, von ihr formulierten Passus im Pfandvertrag.

Entscheidungswesentlich ist somit, ob dieses Kontokorrentkonto auf Grund von zuvor erteilten Überweisungsaufträgen bei Abschluss einen Minussaldo aufwies oder ob sich dieser Minussaldo aus Überweisungen ergibt, für die der Auftrag nach der vertragskonform erfolgten Kündigung des Kontokorrentkredits erteilt wurde.

Die vertragskonforme Kündigung des Kontokorrentkredits mit sofortiger Wirkung erfolgte mit dem vom Erstkläger als Geschäftsführer der Kreditnehmerin unterfertigten Schreiben vom 27. 11. 1995, das bei der beklagten Partei am 28. 11. 1995 "jedenfalls bis 11.00 Uhr" einlangte. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, für welche die in § 862a ABGB statuierte Empfangstheorie gilt (vgl Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 2 zu § 862a); sie wird erst mit dem Zugehen der Erklärung an den Empfänger wirksam (SZ 68/85). Für die Wirksamkeit der Kündigung ist daher der Zeitpunkt des Einlangens bei der beklagten Partei maßgeblich.

Das Kontokorrentkonto wies am 27. 11. 1995 ein Guthaben von S 835.205,78 auf. Danach wurde noch am 27. 11. 1995 vom Erstkläger als Geschäftsführer der Kreditnehmerin ein Überweisungsauftrag von S 400.000 erteilt, jedoch nicht bei der kontoführenden Zweigstelle der beklagten Partei, sondern bei einer anderen Zweigstelle. Dies hatte zur Folge, dass die Erteilung dieses Überweisungsauftrags bei der kontoführenden Zweigstelle der beklagten Partei nicht sogleich, sondern erst mit Verzögerung bemerkt werden konnte. Am 28. 11. 1995 morgens erteilte die Kreditnehmerin, nun von einem anderen Geschäftsführer vertreten, direkt bei der kontoführenden Zweigstelle der beklagten Partei einen Überweisungsauftrag über S 1,451.761. Für die beklagte Partei war zu diesem Zeitpunkt ersichtlich, dass es bei der Kreditnehmerin Differenzen über die Vertretungsbefugnis gab. Dementsprechend erklärte sie sich nur dazu bereit, eine Überweisung in der Höhe des Guthabens durchzuführen, das damals in der kontoführenden Zweigstelle - in Unkenntnis des bereits zuvor in einer anderen Zweigstelle vom Erstkläger erteilten Überweisungsauftrags von S 400.000 - mit S 835.205,78 angenommen wurde. Diesem Verlangen der beklagten Partei kam die Kreditnehmerin nach, zog den Überweisungsauftrag über S 1,451.761 zurück und erteilte nun unter Verwendung eines neuen Überweisungsformulars einen neuen Überweisungsauftrag über S 800.000. Bei dieser Sachlage ist nicht entscheidend, ob die beklagte Partei zur Durchführung des am Morgen des 28. 11. 1995 erteilten Überweisungsauftrags über S 1,451.761 verpflichtet gewesen wäre, weil dieser vom Auftraggeber widerrufen und an seiner Stelle ein neuer Überweisungsauftrag erteilt wurde. In diesem Zeitpunkt war die vom Erstkläger als einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der Kreditnehmerin unterfertigte, vertragskonforme Kündigung des Kontokorrentkredites mit sofortiger Wirkung der beklagten Partei bereits zugekommen und damit wirksam. Der danach von einem anderen, ebenfalls einzelvertretungsbefugten Geschäftsführer der Kreditnehmerin ausgesprochene "Widerruf der Kündigung" kann diese Wirkung nicht außer Kraft setzen; er ist vielmehr als Anbot zum Abschluss eines neuen Kontokorrentvertrags zu den gleichen Bedingungen anzusehen.