Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** AG, ***** vertreten durch Dr. Karl Bollmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. V***** AG, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien,
2. Ö***** AG, ***** vertreten durch Hügel, Dallmann Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 1,300.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 10. Dezember 1999, GZ 1 R 163/99v-21, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Zulassungsbeschwerde der Klägerin übersieht, dass im Rekurs nicht gerügte und durch das Rekursgericht verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz an den Obersten Gerichtshof nicht herangetragen werden können. Mängel des rekursgerichtlichen Verfahrens sind nicht zu erkennen. Das Erstgericht hatte in seiner Beweiswürdigung ausgeführt, die Feststellung, wonach die Beklagte Vereinbarungen in Richtung auf Gesamtvorhaben nicht einmal schlüssig getroffen habe und konsortiale Lösungen stets nur im Einzelfall auf Wunsch der jeweiligen Vertragspartner zustande gekommen seien, gründeten sich auf die vorgelegten eidesstättigen Erklärungen in Verbindung mit den übereinstimmenden Angaben der vernommenen Auskunftspersonen. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (SZ 66/164) war dem Rekursgericht eine Überprüfung der Beweiswürdigung zu diesen Fragen im Sicherungsverfahren verwehrt. Das von der Klägerin anlässlich ihres Rekurses vorgelegte Schreiben vom 3. 9. 1996 diente nicht der Darlegung von Rechtsmittelgründen, sondern vielmehr der Bescheinigung der von der Klägerin behaupteten (und vom Erstgericht nicht als bescheinigt angesehenen) Vereinbarungen zwischen den Beklagten. Das Rekursgericht hat dieses Schreiben somit zu Recht als dem Neuerungsverbot unterliegend unbeachtet gelassen.
Einen Verstoß gegen die Begründungspflicht wegen Fehlens einer Beweiswürdigung hat die Klägerin im Rekurs nicht geltendgemacht; sie kann daher dem Rekursgericht nicht vorwerfen, diesen Mangel nicht wahrgenommen zu haben. Vom völligen Fehlen einer Begründung der erstgerichtlichen Entscheidung kann keine Rede sein, sodass der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO nicht vorliegt (Kodek in Rechberger ZPO2 § 477 Rz 12 mwN).
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs kann ein Verstoß gegen das Kartellgesetz gleichzeitig auch einen Verstoß gegen § 1 UWG bilden, und zwar dann, wenn sich der Unternehmer schuldhaft über eine Vorschrift des Kartellgesetzes hinwegsetzt, um im Wettbewerb einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen (WBl 1993, 264 - Ursprungszeugnisse, ÖBl 1994, 66 - Linzer Straßenbahnen, ÖBl 1998, 36 - Filmverleihgesellschaft; ÖBl 1998, 256 - Servicegutscheine, Fitz/Gamerith Wettbewerbs- recht2, 94). Unter Berücksichtigung des von den Vorinstanzen als bescheinigt angenommenen Sachverhalts hat das Rekursgericht einen Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen verneint. Seine Auffassung ist nicht zu beanstanden, zumal im Sicherungsverfahren bescheinigt ist, dass die Beklagten keine (auch nicht eine stillschweigende) Übereinkunft getroffen hatten, die als Vereinbarungskartell hätte gewertet werden können.
Ob die Bestimmungen des Pensionskassengesetzes (insbesondere dessen §§ 15 und 41) der Übernahme von Pensionskassengeschäften durch ein Konsortium zweier Pensionskassen in Form von Parallelverträgen entgegenstehen, ist dem Pensionskassengesetz nicht eindeutig zu entnehmen. Nach dem hierin übereinstimmenden Vorbringen aller Verfahrensbeteiligten hatten die Beklagten schon bisher in einer Reihe von Fällen Konsortien - teilweise miteinander, teils mit anderen Pensionskassen - gebildet, wobei die beteiligten Pensionskassen parallele Verträge abgeschlossen und bestimmte Quoten des Gesamtvolumens übernommen hatten. Diese Verträge sind dem Bundesministerium für Finanzen als Aufsichtsbehörde bekannt, wobei unbestritten blieb, dass die Aufsichtsbehörde sie bisher nicht beanstandet hat. Die Pensionskassen unterliegen der Aufsicht des Bundesministers für Finanzen (§ 33 Abs 1 PKG), der die Einhaltung der Bestimmungen des Pensionskassengesetzes zu überwachen hat. Dabei hat er auf das volkswirtschaftliche Interesse an der Funktionsfähigkeit der Pensionskassen und die Interessen der Anwartschafts- und Leistungsberechtigten Bedacht zu nehmen (§ 33 Abs 2 PKG). Entspricht ein Pensionskassenvertrag nicht den Vorschriften des Gesetzes, hat der Bundesminister für Finanzen gemäß § 15 Abs 4 PKG die Pensionskasse mit der Verbesserung ihres Vertrages zu beauftragen. Eine Nichterledigung dieses Auftrags führt zur Nichtigkeit des Pensionskassenvertrages. Überdies führt die Verletzung von Bestimmungen des Pensionskassengesetzes zu einem Einschreiten der Aufsichtsbehörde auch nach § 33 Abs 6 PKG. Angesichts der bereits mehrfach gewählten und durchgeführten Konsortiallösung bei Abschluss von Pensionskassengeschäften und deren Nichtbeanstandung durch den Bundesminister für Finanzen konnten die Beklagten mit gutem Grund die Auffassung vertreten, die mit der OÖ Landesregierung sowie in früheren Fällen vereinbarte Konsortiallösung stehe mit den Bestimmungen des Pensionskassengesetzes in Einklang. Schon aus dieser Überlegung scheidet die Sittenwidrigkeit eines allfälligen Gesetzesverstoßes mangels subjektiver Vorwerfbarkeit aus (stRspr ÖBl 1991, 124 - Orientteppich - Totalabverkauf; ÖBl 1994, 17 - Contact; ÖBl 1996, 118 - Gleitschirmschule; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 33 Rz 94; Fitz/Gamerith Wettbewerbsrecht2 81).
Insoweit hängt somit die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage (§ 528 Abs 1 ZPO) ab.
Gemäß § 31 Abs 6 O.Ö. Vergabegesetz kommt das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter mit der Verständigung des Bieters von der Annahme seines Angebots zustande. Weicht der Auftrag vom Angebot ab, entsteht das Auftragsverhältnis mit der schriftlichen Erklärung des Bieters, den Auftrag anzunehmen. Das Vergabeverfahren endet nach § 31 Abs 7 jedenfalls mit dem Zustandekommen des Leistungsvertrags.
Die Klägerin bestritt zwar im Verfahren, dass das den Beklagten am 14. 7. 1998 zugegangene Schreiben der Auftraggeberin oder die schriftliche Annahmeerklärung der Beklagten vom 16. 7. 1998 als Zuschlagserteilung zu beurteilen seien, brachte schließlich aber vor, der Pensionskassenvertrag sei am 23. 9. 1998 zustandegekommen. Das auf Unterlassung des konkreten Vertragsabschlusses mit der OÖ Landesregierung gerichtete Begehren erweist sich daher schon aus diesem Grund als zur Sicherung ungeeignet, weil das Vertragsverhältnis, dessen Abschluss die Beklagte mit einstweiliger Verfügung hindern wollte, bereits zustandegekommen ist, die
angestrebte Sicherungsverfügung somit zu spät kommt... (vgl WBl 1997, 217 - Abwasserverband).
In diesem Umfang fehlt der Klägerin demnach die Beschwer.
Das Rechtsmittel war daher zur Gänze zurückzuweisen.
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