Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Robert K*****, wider die beklagte Partei R***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen Unterlassung (Streitwert 60.000 S), infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 9. November 1999, GZ 36 R 310/99b-13, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts St. Pölten vom 27. Juni 1999, GZ 3 C 428/99z-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Die Beklagte ist schuldig, es zu unterlassen, dem Kläger Werbesendungen zu übermitteln, die nicht eindeutig als solche erkennbar sind, sondern den Eindruck einer Grußbotschaft eines persönlichen Bekannten des Klägers erwecken, insbesondere wenn der Anschein einer Urlaubspostkarte eines solchen Bekannten dadurch hervorgehoben wird, dass Format, graphische Gestaltung, Frankierung und Stampiglie einer Urlaubspostkarte nachgeahmt werden und die Textierung eines eigenhändig geschriebenen Urlaubsgrußes den Kläger nach Art einer persönlichen Mitteilung anspricht, wie etwa
'Hallihallo,
ich sitz grad in der 5th Avenue und denk an Dich. Hier in New York ist es super, und in find's total schade, dass Du nicht da bist. Wenigstens hab ich diese Karte gefunden mit den 2 tollsten Dingen in NY (vorne drauf!).
See you! Love!
Dein Black Jack.
PS. Schreib mir und Grüsse an alle...'
oder inhaltsgleiche Texte, bei denen der Anschein einer persönlichen Botschaft dadurch verstärkt wird, dass der Kläger vertraulich angesprochen wird, mit 'Hallihallo' und/oder 'Ich denk an Dich' und/oder 'Schade, dass Du nicht da bist' und/oder 'See you' und/oder 'Love' und/oder 'Schreib mir' und/oder 'Grüße an alle'.
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 10.957,68 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 1.341,28 S USt und 2.910 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit 25.416,16 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 2.249,36 S USt und 11.920 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger erhielt eine an ihn persönlich adressierte Werbesendung der Beklagten, die als Ansichtskarte gestaltet war. Auf der Vorderseite waren ein Teil des Kopfes und der ausgestreckte rechte Arm einer der Freiheitsstatue in New York ähnlichen Skulptur zu sehen, die in der rechten Hand eine mit "BLACK JACK" beschriftete Limonadenflasche hielt. Die Rückseite war in blauer Schreibschrift mit folgendem Text versehen:
"16th Feb. 99
Hallihallo,
ich sitz grad in der 5th Avenue und denk an Dich. Hier in New York ist es super, und in find's total schade, dass Du nicht da bist. Wenigstens hab ich diese Karte gefunden mit den 2 tollsten Dingen in NY (vorne drauf!).
See you! Love!
Dein Black Jack.
PS. Schreib mir und Grüsse an alle."
Quer zum Text fand sich der Vermerk "P.O. Box 620, 1041 Vienna". Rechts über der Anschrift war "Postgebühr bar bezahlt" aufgedruckt; darüber war eine das Sternenbanner zeigende Marke "USA 50" mit einem amerikanischen Poststempel und dem Aufdruck "AIR MAIL PAR AVION" abgebildet.
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, dem Kläger Werbesendungen zu übermitteln, die nicht eindeutig als solche erkennbar sind, sondern den Eindruck einer Grußbotschaft eines persönlichen Bekannten des Klägers erwecken, insbesondere wenn der Anschein einer Urlaubspostkarte eines solchen Bekannten dadurch hervorgehoben wird, dass Format, graphische Gestaltung, Frankierung und Stampiglie einer Urlaubspostkarte nachgeahmt werden und die Textierung eines eigenhändig geschriebenen Urlaubsgrußes den Kläger nach Art einer persönlichen Mitteilung anspricht, wie etwa
"Hallihallo,
ich sitz grad in der 5th Avenue und denk an Dich. Hier in New York ist es super, und in find's total schade, dass Du nicht da bist. Wenigstens hab ich diese Karte gefunden mit den 2 tollsten Dingen in NY (vorne drauf!).
See you! Love!
Dein Black Jack.
PS. Schreib mir und Grüsse an alle..."
oder inhaltsgleiche Texte, bei denen der Anschein einer persönlichen Botschaft dadurch verstärkt wird, dass der Kläger vertraulich angesprochen wird, mit "Hallihallo" und/oder "Ich denk an Dich" und/oder "Schade, dass Du nicht da bist" und/oder "See you" und/oder "Love" und/oder "Schreib mir" und/oder "Grüße an alle".
Die Karte der Beklagten könne nicht sofort als Werbesendung identifiziert werden. Auch der Kläger habe geglaubt, von einem Bekannten einen Urlaubsgruß erhalten zu haben. Er habe überlegen müssen, wer als Absender in Frage komme. Dazu habe er Handschrift und textliche Gestaltung mit seinen privaten Erinnerungen vergleichen müssen. Während dieser notwendigen Prüfungsvorgänge hätten Emotionen auf ihn eingewirkt. Erst durch genauere Untersuchungen habe sich herausgestellt, dass es sich wahrscheinlich um eine Werbesendung handelte. Dem Kläger sei dadurch erst bewusst geworden, dass er durch einen raffinierten Psychotrick gezwungen worden war, Zeit, Mühe und Emotionen für eine Werbesendung aufzuwenden, die er weggeworfen hätte, wäre sie sofort als Werbesendung erkennbar gewesen. Durch derartige Werbeaktionen drohe eine Verwilderung der Werbung. Ein Interesse der Beklagten an Werbemaßnahmen dieser Art sei nicht erkennbar. Die Werbung der Beklagten habe ein enormes Echo hervorgerufen; es sei anzunehmen, dass sie in Zukunft mit ähnlichen Methoden in fremde Privatsphären eindringen werde. Der Aufkleber "Werbung unerwünscht" biete keinen ausreichenden Schutz, weil der Postbote solche Sendungen nicht als Werbung identifizieren könne.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist auch berechtigt.
Der Kläger will aus der dem Verbraucher zuerkannten Klagelegitimation für Schadenersatzansprüche wegen wettbewerbswidriger Handlungen ableiten, dass der Verbraucher auch die Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen verlangen könne. Er meint aber gleichzeitig, dass es auf die direkte Klagelegitimation eines Verbrauchers nach dem UWG nicht ankomme. Überlegungen, inwieweit die Werbeaktion der Beklagten gegen § 1 UWG verstoße, seien nur insoweit maßgebend, als durch eine im Sinne des § 1 UWG sittenwidrige Werbung auch in unzulässiger Weise in die Persönlichkeitsrechte des davon Betroffenen eingegriffen werde.
Dem Kläger ist zuzustimmen, dass die Sittenwidrigkeit einer Werbung ein Indiz für eine unzulässige Beeinträchtigung der Persönlichkeitsrechte des davon Betroffenen sein kann; zuzustimmen ist ihm auch, dass die Frage der Klagelegitimation des Verbrauchers für Unterlassungsansprüche nach dem UWG im vorliegenden Fall nicht entscheidend ist. Sie kann offenbleiben, weil der Kläger seinen Anspruch in erster Linie auf die Verletzung seines in § 16 ABGB normierten Persönlichkeitsrechts stützt, aus der - weil das Persönlichkeitsrecht ein absolutes Recht ist - ein Unterlassungsanspruch folgt (MR 1992, 250 [Korn] = ÖBl 1992, 278 - "Riedel"-Gläser; SZ 67/173 = ÖBl 1995, 180 - Telefonterror, jeweils mwN).
§ 16 ABGB, wonach jeder Mensch angeborene, schon durch die Vernunft einleuchtende Rechte hat und daher als eine Person zu betrachten ist, wird heute allgemein nicht als bloßer Programmsatz, sondern als Zentralnorm unserer Rechtsordnung angesehen; sie anerkennt die Persönlichkeit als Grundwert (Aicher in Rummel, ABGB**2 § 16 Rz 3 mwN). Aus ihr wird - ebenso wie aus anderen durch die Rechtsordnung geschützten Grundwerten (Art 8 EMRK; § 1 DSG; § 77 UrhG ua) - das jedermann angeborene Persönlichkeitsrecht auf Achtung seines Privatbereichs und seiner Geheimsphäre abgeleitet. Entscheidend für den jeweiligen Schutz ist eine Güter- und Interessenabwägung (SZ 67/173 = ÖBl 1995, 180 - Telefonterror mwN).
Die österreichische Rechtsprechung anerkennt damit - anders als die deutsche Lehre und Rechtsprechung - nicht ein allgemeines Persönlichkeitsrecht, sondern einzelne Persönlichkeitsrechte, wie sie nach deutscher Auffassung als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geschützt sind (s Canaris, Grundprobleme des privatrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, JBl 1991, 205). So schützt das Persönlichkeitsrecht nach deutscher Auffassung auch davor, belästigt zu werden (Hager in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch13 § 823 Rz C 232ff; Mühl in Kohlhammer-Kommentar § 823 Rz 85; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts13 II/2 § 80 II 7 b); nach der österreichischen Rechtsprechung folgt aus der aus § 16 ABGB abgeleiteten Achtung des Privatbereichs (auch) der Schutz vor Belästigungen (SZ 67/173 = ÖBl 1995, 180 - Telefonterror).
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Auch ein intellektuell durchschnittlich begabter Mensch habe die Karte als Werbemaßnahme erkennen können. Jeder Durchschnittskonsument wisse, dass die Freiheitsstatue keine "BLACK JACK"-Getränkeflasche in der Hand halte. Es sei nicht gesetzwidrig, durch Werbung Überlegungen und Emotionen hervorzurufen und Erinnerungen wach werden zu lassen. Der österreichische Werberat habe die Werbemaßnahme geprüft und keinen Grund zum Einschreiten gefunden. Es sei legitim, dass die Wirtschaft einen möglichst breiten Personenkreis auf ihre Produkte aufmerksam machen wolle; eine ganze Branche lebe davon, innovative Werbemethoden zu schaffen. Die überwiegende Zahl der Konsumenten habe die Werbemaßnahme positiv aufgenommen. Der Kläger habe eine konkrete Wiederholungsgefahr weder behauptet noch bescheinigt. Ihm fehle ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Die Klage sei mutwillig. Der Kläger sei kein Mitbewerber und daher nicht nach § 14 UWG aktiv legitimiert.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Karte sei bereits bei oberflächlicher Betrachtung als Werbesendung zu erkennen. Ein gegen das Zustellen von Werbesendungen durch die Post gerichteter Unterlassungsanspruch bestehe nicht. Der Kläger habe nicht behauptet, die Zustellung von Werbematerial durch die Post abgelehnt zu haben. Er habe auch weder behauptet noch bescheinigt, dass die Beklagte gegen § 268 GewO oder gegen das Datenschutzgesetz verstoßen hätte. Besondere Mühen oder Kosten seien dem Kläger durch die Entgegennahme der Sendung nicht entstanden. Sein Persönlichkeitsrecht auf Achtung seines Privatbereichs und seiner Geheimsphäre sei nicht verletzt worden. Er sei auch nicht übermäßig belästigt worden. Zu einer Klage nach dem UWG sei der Kläger nicht legitimiert.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 52.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Der Kläger sei nicht nach § 14 UWG aktiv legitimiert. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Zu prüfen bleibe eine allfällige Beeinträchtigung des Klägers auf Achtung seines Privat- und Familienlebens im Sinn des § 16 ABGB. Nicht jede Beeinträchtigung der Person sei bereits rechtswidrig. Die bisher als rechtswidrig angesehenen Belästigungen seien wesentlich schwerwiegender als die beanstandete Werbemaßnahme. Der BGH habe zwar grundsätzlich auch die Verletzung eines Persönlichkeitsrechts durch den Empfang unerwünschter Werbung bejaht; das österreichische Recht anerkenne aber im Unterschied zum deutschen kein "allgemeines Persönlichkeitsrecht" als subjektives Recht. Im Übrigen sei wohl mit jeder Werbemaßnahme eine gewisse Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des davon Betroffenen verbunden; dies sei aber noch nicht rechtswidrig. Nach der österreichischen Rechtsprechung sei mit Briefwerbung grundsätzlich keine unzumutbare Belästigung des Empfängers verbunden. Sein Interesse, durch Werbung nicht belästigt zu werden, trete hinter dem allgemeinen Interesse der werbenden Wirtschaft zurück, Werbebotschaften möglichst flächendeckend zu verbreiten. Dass die Werbesendung der Beklagten nicht auf den ersten Blick als Werbung erkennbar war, führe noch nicht zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung und Belästigung. Eine konkrete Beeinträchtigung seines Privat- und Familienlebens habe der Kläger nicht behauptet. Die Belästigung des Klägers durch die Werbesendung der Beklagten habe daher das unter Berücksichtigung des Interesses der Wirtschaft an Werbung zumutbare Ausmaß (gerade) noch nicht überschritten.
Als belästigend können vor allem auch Werbemaßnahmen empfunden
werden. Die Rechtsprechung hatte sich damit bereits wiederholt zu
befassen, allerdings in Verfahren, in denen Wettbewerbsrecht
anzuwenden und die Maßnahme nach § 1 UWG zu beurteilen war. So wurde
in der Entscheidung SZ 56/156 = EvBl 1984/14 = MRA 1984 H 1, 7 = ÖBl
1984, 13 = RdW 1984, 76 = GRURInt 1984, 311 - Telefonwerbung die
(unerbetene) "Telefonwerbung" als unerwünschtes Eindringen in die
Privatsphäre der Umworbenen und damit als Verstoß gegen § 1 UWG
gewertet (s auch ecolex 1995, 113 = MR 1995, 30 = ÖBl 1995, 12 = RdW
1995, 61 = WBl 1995, 81 - Computerkurse). Nach der Entscheidung JBl
1998, 324 = MR 1998, 31 = ÖBl 1998, 341 = WBl 1998/64 -
Telefaxwerbung II gilt dies auch für Telefaxwerbung, wenn der
Anschlussinhaber die Werbesendung weder gewünscht hat, noch der
Werbende nach den Umständen ein solches Einverständnis voraussetzen
konnte. Gegenstand der Entscheidung ecolex 1996, 78 = ÖBl 1996, 275 -
Gesundes Schlafen = MR 1996, 165 [Kosesnik-Wehrle/Langer] -
Telegrammwerbung = WBl 1996, 411 - Gewinnankündigung war die Werbung
mittels Telegramm. Auch diese Werbeform wurde als unzumutbare Belästigung gewertet.
Nicht zu befassen hatte sich die Rechtsprechung bisher mit der Frage, ob die Werbeadressaten auch durch Briefwerbung unzumutbar belästigt werden. Die Entscheidung ecolex 1996, 358 = JBl 1996, 383 = MietSlg 48030/6 = WoBl 1998/73 betrifft zwar die Briefwerbung; sie beurteilt sie jedoch unter dem Blickwinkel einer Verteilung von Werbemitteln trotz Verteilungsverbots. Die Wirksamkeit des Verteilungsverbots wird in dieser Entscheidung bejaht und das Werbeunternehmen für die unerlaubte Verteilung der Werbemittel haftbar gemacht.
Im vorliegenden Fall geht es nicht um einen Verstoß gegen ein Verteilungsverbot, sondern um eine als private Mitteilung getarnte Werbemaßnahme. Die Tarnung einer Werbemaßnahme, allerdings nicht als private, sondern als amtliche Mitteilung, war Gegenstand der Entscheidung ecolex 1997, 442 = MR 1997, 166 = ÖBl 1998, 11 = RdW 1997, 455 - Zuweisungs-Bescheinigung. Sie wurde wegen der damit verbundenen Täuschung des Umworbenen als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG beurteilt.
Getäuscht wird der Umworbene auch dann, wenn eine Werbesendung als private Mitteilung gestaltet ist, deren wahrer Charakter erst nach näherem Betrachten und (teilweisem) Lesen offenbar wird. Der Werbeadressat wird dadurch gezwungen, die Werbebotschaft zur Kenntnis zu nehmen; sie erregt seine Aufmerksamkeit und bleibt ihm auch stärker im Gedächtnis haften als eine sofort als Werbung erkennbare Mitteilung, wie sie oft ungelesen weggeworfen wird.
Eine solche Täuschung ist nicht nur sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG; sie ist per se rechtswidrig und führt wegen der faktischen Notwendigkeit, die Werbung zumindest teilweise zur Kenntnis zu nehmen, auch zu einer mit dem Schutz des Privatbereichs unvereinbaren Belästigung (in diesem Sinn auch Larenz/Canaris aaO; Hager aaO § 823 Rz C 232; s auch BGH BGHZ 60, 297 [299]). Die durch sie bewirkte Täuschung unterscheidet als Privatpost getarnte Werbung von Werbung, die sofort als solche erkennbar ist. Der Suggestivwirkung getarnter Werbung kann der Empfänger nicht einfach dadurch entgehen, dass er sie unbesehen wegwirft (so zur Begründung seiner Auffassung, dass das Anbringen von Werbematerial an der Wohnungstür keine Persönlichkeitsrechte verletze, P. Bydlinski, Zivilrechtliche Zulässigkeitsgrenzen bei der Verteilung von Werbematerial "an der Wohnungstür", ÖJZ 1998, 641 [654]), sondern er wird durch Täuschung gezwungen, sich ihr auszusetzen.
Das verletzt seine Persönlichkeitsrechte und berechtigt ihn, die Unterlassung derartiger Werbemaßnahmen zu verlangen, ohne dass es einer Abwägung der Interessen von Werbenden und Werbeadressaten bedürfte. Für eine Interessenabwägung ist kein Raum, weil ein Interesse des Werbenden an täuschenden Werbemaßnahmen von vornherein zu verneinen ist (zur Verneinung eines schutzwürdigen Interesses an der Verbreitung falscher Behauptungen s SZ 69/116 = RdW 1996, 409 - Webpelz II).
Der Revision war Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Gemäß § 23 Abs 9 RATG sind mit dem vierfachen Einheitssatz für die Berufung auch alle mit der Verhandlung verbundenen Leistungen abgegolten; dem Kläger waren daher die für die Berufungsverhandlung noch gesondert verzeichneten Kosten nicht zuzuerkennen. Die Pauschalgebühr für das Berufungsverfahren beträgt 5.300 S und nicht, wie vom Kläger verzeichnet, 5.830 S.
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