Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ilse W*****, vertreten durch Dr. Peter Wiesauer und Mag. Johannes Mühllechner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die verpflichtete Partei C*****, wegen Aufhebung bücherlicher Rechte (§ 350 EO), über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Linz als Rekursgericht vom 11. November 1999, GZ 11 R 300/99k-7, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Linz vom 26. Juli 1999, GZ 25 E 3224/99h-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die betreibende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses selbst zu tragen.
Begründung:
Die verpflichtete Partei ist auf Grund des vollstreckbaren Urteils des Landesgerichts Linz vom 20. 3. 1998 schuldig, alle erforderlichen Erklärungen abzugeben und Urkunden zu unterfertigen und "sodurch" ihre Einwilligung in die grundbücherliche lastenfreie Abschreibung eines (durch Bezugnahme auf einen Teilungsplan näher beschriebenen) Trennstücks im Ausmaß von 122 m2 eines Grundstücks vom Gutsbestand einer ihr gehörigen Liegenschaft, dessen Zuschreibung zu einer der betreibenden Partei gehörigen Liegenschaft und zur Vereinigung mit einem bestimmten Grundstück zu erteilen.
Auf Grund dieses Exekutionstitels beantragte die betreibende Partei die Bewilligung der Exekution durch lastenfreie Abschreibung des angeführten Trennstücks und Zuschreibung zur bezeichneten Liegenschaft der Betreibenden sowie Vereinigung mit dem im Exekutionstitel bezeichneten Grundstück. Sie legte mit dem Exekutionsantrag als Beilagen den mit der Vollstreckbarkeitsbestätigung versehenen Exekutionstitel samt Teilungsplan, eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung, eine Negativbestätigung der Grundverkehrsbehörde und ihren Staatsbürgerschaftsnachweis vor.
Das Erstgericht wies den Exekutionsantrag mit der Begründung ab, der Exekutionstitel sei zwar durchaus nach § 350 EO zu vollstrecken, der Exekutionsbewilligung stünden jedoch mehrere Hindernisse entgegen. Es fehle eine Bestätigung nach § 9 Abs 5 der OöBauO und die Bescheinigung des Vermessungsamtes gemäß § 39 VermG. Diesbezüglich sei ein Verbesserungsauftrag zufolge §§ 94 Abs 1 Z 4 iVm 95 GBG unzulässig. Es könne offen bleiben, ob ein Verbesserungsauftrag nach § 54 Abs 3 EO in Betracht komme, denn die begehrte lastenfreie Abschreibung sei nach dem Grundbuchsstand nicht möglich. Ob der im Eigentum der verpflichteten Partei stehenden Liegenschaft, von der das Trennstück abgeschrieben werden solle, sei ein Pfandrecht für einen Höchstbetrag von S 3,120.000 für eine Bank einverleibt. Die lastenfreie Abschreibung eines Teils von diesem Grundstück sei daher nicht möglich, sie könne nur unter (nicht beantragter) Mitübertragung des Pfandrechts erfolgen.
Das Rekursgericht bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Zwar könne auf Grund des vorliegenden Exekutionstitels durchaus Exekution nach § 350 EO geführt werden, weil eine durch den Exekutionstitel festgelegte Erklärung, in die Eigentumsübertragung an einem Liegenschaftsanteil einzuwilligen, nicht bloß die Abgabe einer Willenserklärung im Sinn des § 367 EO darstelle, bei der eine Exekutionsführung weder zulässig noch erforderlich wäre. Wenn dies auch im § 350 EO nicht ausdrücklich gesagt werde, seien auch dann, wenn nach dieser Bestimmung eine Eintragung im Grundbuch begehrt werde, die Vorschriften des Grundbuchsgesetzes zu beachten. Demnach seien die auch sonst der Verbücherung eines Rechtes entgegenstehenden Hindernisse (§ 94 GBG) auch bei einer Exekution nach § 350 EO zu beachten. Das aus der Grundbuchsabschrift ersichtliche Pfandrecht laste auch auf dem abzuschreibenden Trennstück. Die Abschreibung einzelner Bestandteile eines Grundstücks ohne Mitübertragung von Lasten sei aber nur dann möglich, wenn der Buchberechtigte seine qualifizierte Zustimmung zur lastenfreien Abschreibung erteilt habe (§ 3 Abs 1 LiegTeilG iVm § 32 Abs 1 lit b GBG). Eine derartige Zustimmungserklärung ("Freilassungserklärung") des Buchberechtigten sei von der betreibenden Partei nicht vorgelegt worden. Diese stehe vielmehr auch in ihrem Rechtsmittel auf dem Standpunkt, schon auf Grund des vorgelegten Exekutionstitels sei die lastenfreie Abschreibung vorzunehmen, ohne dass es einer Freilassungserklärung der Pfandgläubigerin bedürfte. Diese Auffassung sei nicht zutreffend. Im Exekutionstitel sei lediglich über das Rechtsverhältnis zwischen der betreibenden und der verpflichteten Partei abgesprochen und die verpflichtete Partei schuldig erkannt worden, in die lastenfreie Abschreibung einzuwilligen. Es könne keine Rede davon sein, dass durch dieses Urteil auch die erforderliche Zustimmungserklärung der Pfandgläubigerin ersetzt worden wäre, die im Übrigen in jenem Prozess gar nicht Partei gewesen sei und kein rechtliches Gehör genossen habe. Überdies habe sich das Titelgericht in seinem Urteil überhaupt nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich nun das Pfandrecht materiell auch noch auf das abzuschreibende Trennstück beziehe oder nicht. Die Rekursausführungen der betreibenden Partei, dass sich das einverleibte Pfandrecht nicht auf das abzuschreibende Trennstück beziehe, könnten weder auf der Grundlage des Exekutionstitels noch sonst überprüft werden, sie seien vielmehr im Hinblick auf § 94 Abs 1 Z 1 GBG unbeachtlich. Die Betreibende behaupte in ihrem Rechtsmittel erstmalig, sie sei bereits außerbücherliche Eigentümerin des Trennstücks gewesen, bevor das Pfandrecht der Bank auf der Liegenschaft der verpflichteten Partei einverleibt worden sei. Abgesehen davon, dass sich dieser Umstand weder aus dem Spruch noch aus der Begründung des Exekutionstitels entnehmen lasse, könne es immerhin sein, dass die Bank das Pfandrecht im Vertrauen auf den Grundbuchsstand gutgläubig hinsichtlich der gesamten Liegenschaft, sohin auch hinsichtlich des Trennstücks, erworben habe. Zumindest aus dem für das Exekutionsgericht allein maßgeblichen Grundbuchsstand könne nicht abgeleitet werden, dass sich das Pfandrecht nicht auf das Trennstück beziehe.
Das Erstgericht habe daher zu Recht die Exekution durch lastenfreie Abschreibung abgelehnt, zumal dem ein bücherliches Recht eines Dritten entgegenstehe. Die Frage, ob es der betreibenden Partei einen Verbesserungsauftrag zur Vorlage einer Freilassungserklärung erteilen hätte müssen, sei zu verneinen. Seit der EO-Novelle 1995 sehe § 54 Abs 3 EO vor, dass der Exekutionsantrag zur Verbesserung zurückgestellt werden müsse, wenn darin das gesetzlich vorgeschriebene Vorbringen fehle oder nicht alle vorgeschriebenen Urkunden angeschlossen seien. Damit böten auch inhaltliche Mängel des Exekutionsantrags nunmehr Anlass für einen Verbesserungsauftrag. Der Oberste Gerichtshof habe allerdings bereits in seiner Entscheidung 3 Ob 2009/96d ausgesprochen, dass auch nach der Einfügung des § 54 Abs 3 EO durch die EO-Novelle 1995 an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, wonach im Exekutionsverfahren ein Verbesserungsauftrag dann nicht erteilt werden dürfe, wenn sich der Rang des Befriedigungsrechts des betreibenden Gläubigers gemäß § 29 Abs 1 GBG nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Exekutionsantrags bei Gericht richte. Diese Entscheidung habe den Fall einer zwangsweisen Pfandrechtsbegründung betroffen. Der Oberste Gerichtshof habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dasselbe müsse bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung für alle Arten der Exekution auf unbewegliches Vermögen gelten.
Die Exekution nach § 350 EO (Einräumung oder Aufhebung bücherlicher Rechte) werde zwar unter dem Abschnitt "Exekution zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen" (§§ 346 bis 369 EO) geregelt. Da jedoch auch bei einer Exekution nach § 350 EO genauso wie bei einer Exekution auf unbewegliches Vermögen bücherliche Rechte an Liegenschaften begründet würden, deren Rang sich zufolge § 29 Abs 1 GBG nach dem Zeitpunkt des Einlangens des Exekutionsantrags bei Gericht richte, müsse diese Rechtsprechung zum Verbot von Verbesserungsaufträgen auch hier gelten. Freilich habe der Oberste Gerichtshof in einer späteren Entscheidung (NZ 1998, 175) im Fall einer Exekution nach § 350 EO es dahingestellt gelassen, ob zur Vorlage von Urkunden ein Verbesserungsauftrag nach § 54 Abs 3 EO idF der EO-Novelle 1995 zu erteilen gewesen wäre.
Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs seien seit der Wertgrenzen-Novelle 1989 die Vorschriften des § 78 EO und § 528 Abs 2 Z 2 ZPO teleologisch dahin zu reduzieren, dass sie auf Grund ihres nunmehr überschießend gewordenen Wortlauts auf Exekutionsführungen nach § 350 EO nicht mehr anzuwenden seien. Die dadurch entstandene Lücke sei durch analoge Anwendung des § 126 Abs 2 GBG und damit des § 14 AußStrG zu schließen (SZ 66/87; SZ 70/205; RIS-Justiz RS0022851). Im vorliegenden Fall sei daher der Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof nicht etwa deswegen jedenfalls ausgeschlossen, weil die Entscheidung des Erstgerichts bestätigt worden sei.
Analog § 126 Abs 2 GBG iVm § 14 Abs 1 AußStrG sei der Revisionsrekurs zuzulassen, weil zu der hier entscheidungswesentlichen Frage, ob bei einer Exekution nach § 350 EO ein Verbesserungsauftrag gemäß § 54 Abs 3 EO zu erteilen sei, Rechtsprechung fehle.
Der von der betreibenden Partei gegen die zweitinstanzliche Entscheidung erhobene Revisionsrekurs ist im Sinne der zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts nicht schon wegen der vollen Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung gemäß § 78 EO, § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig, sondern aus den von der Vorinstanz genannten Gründen zwar zulässig, aber nicht berechtigt.
Über die zutreffende Begründung der rekursgerichtlichen Entscheidung, auf deren Richtigkeit gemäß § 78 EO iVm §§ 528a, 510 Abs 3 ZPO hingewiesen wird, hinaus ist der Revisionsrekurswerberin zu erwidern, dass ein Verbesserungsauftrag im Sinn des § 54 Abs 3 EO hier schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil es schon ihrem Exekutionsantrag an der Behauptung mangelte, die Pfandgläubigerin habe der lastenfreien Abschreibung des den Gegenstand der Exekution bildenden Trennstücks zugestimmt. Bei diesem (fehlenden) Inhalt des Exekutionsantrags handelt es sich nicht um das insbesondere im § 54 Abs 1 EO festgelegte gesetzliche Vorbringen. Nur ein solches aber könnte allenfalls im Wege der Verbesserung gemäß § 54 Abs 3 EO behoben werden.
Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei bleibt demnach schon aus diesem Grund erfolglos, weshalb - wie schon in der Entscheidung NZ 1998, 175 - dahingestellt bleiben kann, ob im Verfahren nach § 350 EO Verbesserungsaufträge im Sinne der Ausführungen Hoyers (ecolex 1996, 902) ohne Verletzung des Rangprinzips des Grundbuchsrechts möglich oder tunlich sind. Diese Ansicht hat der erkennende Senat im Übrigen in der ebenfalls heute zu 3 Ob 319/99d ergangenen Entscheidung abgelehnt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO.
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