5Nd522/99 – OGH Entscheidung

Die Ordination ist Voraussetzung der vom Kläger angestrebten gerichtlichen Rechtsdurchsetzung und daher das zum Urteil führende Verfahren als Ganzes bis zur Entscheidung der Zuständigkeitsfrage in Schwebe.

Ob dem Ordinationsantrag des Klägers Folge zu geben ist oder nicht, hängt - auch wenn die Entscheidung letztlich in Form eines Beschlusses ergehen wird - vom Urteil ab, ob der eingeklagte Anspruch aus einem Verbrauchervertrag im Sinn des Art 13 Nummer 3 EuGVÜ resultiert.

Dazu bedarf es, wie erwähnt, auch der Beantwortung der Vorfragen, ob sich nicht aus Art 5 Nummer 1 oder aus Art 5 Nummer 3 EuGVÜ die örtliche Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts für den vom Kläger verfolgten Anspruch ergibt, weil nur beim Fehlen dieser Gerichtsstände die Voraussetzungen einer Ordination nach § 28 Abs 1 JN erfüllt sind.

Die Auslegung aller dieser Bestimmungen ist vertragsautonom vorzunehmen (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 5 und 45 zu Art 5 sowie Rz 11 zu Art 13) und in Zweifelsfällen dem EuGH zu überlassen.

Der OGH sieht sich daher gemäß Art 3 Abs 1 des Luxemburger Auslegungsprotokolls vom 3. 6. 1971 verpflichtet, den EuGH mit den eingangs gestellten Auslegungsfragen zu befassen.

II.

§ 5j KSchG lautet:

"Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, haben dem Verbraucher diesen Preis zu leisten; er kann auch gerichtlich gefordert werden."

Die Bestimmung wurde anlässlich der Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie (Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl Nr L 144 vom 4. 6. 1997, 19) durch das Fernabsatz-Gesetz in das KSchG eingefügt (Art IV Fernabsatz-Gesetz).

Sie ist am 1. 10. 1999 in Kraft getreten (§ 41a Abs 6 KSchG idF des Art I Z 8 Fernabsatz-Gesetz).

In der Regierungsvorlage zum Fernabsatz-Gesetz (1998 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats XX. Gesetzgebungsperiode, 30 f) wurde die Neuregelung wie folgt erläutert (auf die Wiedergabe der damit im Wesentlichen übereinstimmenden Vorbemerkungen auf Seite 8 der Beilagen kann verzichtet werden):

"Seit einiger Zeit häufen sich Beschwerden von Verbrauchern, die in persönlich an sie adressierten Zusendungen von angeblichen "Gewinnen" verschiedenster Art verständigt werden. Erst später stellt sich dann heraus, dass entweder lediglich eine Teilnahme an einem Gewinnspiel ermöglicht oder ein geringwertiger bzw sogar völlig wertloser "Gewinn" tatsächlich geleistet wird. Diese Formen des Wettbewerbs mittels "Gewinnspielen" können eine unsachliche Beeinflussung des Kaufverhaltens beim Verbraucher bewirken. Sie werden von den Verbrauchern zumeist als lästig und ungehörig empfunden, und sie lösen oft unberechtigte Erwartungen und Hoffnungen aus, auf die die Konsumenten zu Unrecht bauen. In den meisten Fällen verstoßen die betreffenden Unternehmer mit ihren - unterschiedlich geschickt gestalteten - Zusendungen gegen Bestimmungen des UWG 1984. Dennoch ist der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte als Verbandsklageberechtigter bislang nicht gelungen, solche Praktiken abzustellen. In einigen Fällen haben Verbraucher (bzw Verbraucherschutzverbände) versucht, den versprochenen Gewinn gerichtlich einzufordern; die Gerichte haben diese Klagen freilich unter Hinweis auf die Bestimmungen der §§ 1271 ff ABGB abgewiesen. Der Oberste Gerichtshof hat allerdings bereits in einer Entscheidung den Ersatz des Vertrauensschadens, den ein Verbraucher durch derartige unlautere Wettbewerbsmethoden (als "Opfer unlauteren Wettbewerbs") erlitten hat, zugesprochen (OGH 24. 2. 1998 MR 1998, 77 = RdW 1998, 399 = EvBl 1998/124 = ÖBl 1998, 193 = WBl 1998/176 = ecolex 1998, 497).

Der Begutachtungsentwurf hat vorgeschlagen, diese Zusendungen und die häufigsten Formen von unlauteren Gewinnspielen verwaltungsstrafrechtlich (im Rahmen eines § 28a UWG 1984) zu ahnden. Die im Begutachtungsverfahren eingelangten Stellungnahmen haben aber gezeigt, dass diesen Missbräuchen mit den Mitteln des Verwaltungsstrafrechts nicht effektiv begegnet werden kann. Einerseits steht zu befürchten, dass die betreffenden Unternehmer die über sie verhängten Verwaltungsstrafen ohne größere wirtschaftliche Einbußen zahlen können, zumal sie solche "Kosten" schon in ihre Preisgestaltung einbeziehen und letztlich wieder auf die Verbraucher abwälzen. Andererseits eröffnet die aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderliche Abgrenzung der Verwaltungsstraftatbestände die Möglichkeit, das gesetzliche Verbot durch eine entsprechende Gestaltung der Zusendung zu umgehen. Letztlich wäre also mit einer solchen Lösung nicht viel gewonnen.

Statt dessen empfiehlt es sich, die zivilrechtlichen Schranken der Einklagung solcher Zusagen zu beseitigen. Die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, bestimmten Forderungen die Klagbarkeit zu verweigern, sollen nicht dazu missbraucht werden, sich im geschäftlichen Verkehr gegenüber Verbrauchern sittenwidrig zu verhalten und gegebene Zusagen nicht einzuhalten. Vor allem kommt der Gedanke, dass Wett- und Spielschulden grundsätzlich unklagbar sein sollen, weil die Rechtsordnung kein Interesse daran hat, Verträge, bei denen "oft Leichtsinn und Unbesonnenheit am Werke sind, unter den gleichen rechtlichen Schutz zu stellen wie andere Verträge" (vgl Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 69 zu §§ 1267 bis 1274), in den hier maßgeblichen Fällen von "Gewinnzusagen" von Unternehmern gegenüber persönlich adressierten Verbrauchern nicht zum Tragen.

§ 5j KSchG umfasst Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen eines Unternehmers an einen bestimmten Verbraucher (der in aller Regel "persönlich" angesprochen wird). Die Zusendung muss durch ihre Gestaltung weiters den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe. Das kann nun beispielsweise in der Form erfolgen, dass dem Verbraucher ein bestimmter Bargeldpreis in Aussicht gestellt wird; aber auch die Ankündigung eines "Hauptpreises" (der freilich - wie sich erst in der Folge zeigt - später ausgespielt werden soll oder unter Umständen überhaupt nicht geleistet wird) wird darunter fallen (siehe die in § 28a UWG 1984 des Begutachtungsentwurfs vorgesehenen Fälle). Wesentlich ist immer, dass der Unternehmer beim Verbraucher den Eindruck des Gewinns hervorruft. Dabei wird ein objektiver Maßstab anzulegen sein. Maßfigur ist auch hier der verständige Verbraucher. Zusendungen, die schon von vornherein keine Zweifel offen lassen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst in einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss, fallen nicht unter die Regelung. Zusendungen, bei denen dagegen erst im "Kleingedruckten", an unauffälliger Stelle oder gar erst auf Nachfrage die Dinge klargestellt werden und bei denen selbst Fachleute in die Irre geführt werden, sollen dagegen klagbar sein. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der bedungene Preis "wirklich entrichtet oder hinterlegt worden ist" (§ 1271 ABGB). Die im Allgemeinen für die Wette oder ein Spiel geltenden Regelungen sollen - wie erwähnt - dort nicht gelten, wo ein Unternehmer auf unzulässige Weise und zum Nachteil der Konkurrenten und der Verbraucher diese Regelungen für sich ausnützen will."

Der Justizausschuss des Nationalrates fügte dem in seinem Bericht (2026 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats XX. Gesetzgebungsperiode) hinzu, dass die Regelung des § 5j KSchG "in Hinkunft 'Gewinnzusagen' von Unternehmern, die in der Folge nicht eingehalten werden, klagbar macht".

Im gegenständlichen Fall geht es nicht um einen gültig versprochenen Preis, dem lediglich die gerichtliche Einforderbarkeit fehlt, sondern um die Haftung des Unternehmers (der Beklagten) für die vom Gesetzgeber missbilligte Erzeugung eines bestimmten Rechtsscheins.

Da dem OGH im Ordinationsverfahren eine materielle Beurteilung des eingeklagten Anspruchs nicht zusteht, ist zu unterstellen, dass die Beklagte für den Rechtsschein, beim Kläger den Eindruck erweckt zu haben, er erhalte ATS 49.700,--, wenn er in einem bestimmten Mindestumfang Waren bestellt, in der Weise haftet, dass sie dem Kläger den bloß scheinbar versprochenen Preis leisten muss.

Formell ist dieser Anspruch in § 5j KSchG, der eine irreführende "Mitteilung" des Unternehmers genügen lässt (also keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung fordert), um dem Verbraucher einen gerichtlich einklagbaren Anspruch auf Leistung des Preises zu verschaffen, gedeckt.

Zur rechtsdogmatischen Einordnung dieses Anspruchs ist den Gesetzesmaterialien nur so viel zu entnehmen, dass im Interesse des Verbraucherschutzes ein bestimmtes Verhalten von Unternehmern unterbunden werden soll, indem Zuwiderhandlungen zivilrechtlich sanktioniert werden.

Dem Verbraucher wird ein Erfüllungsanspruch gewährt, als hätte ihm der Unternehmer den in Aussicht gestellten Preis in rechtsgeschäftlich verbindlicher Weise zugesagt; für die Einräumung eines gesetzlichen Anspruchs wird eine rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen Unternehmer und Verbraucher fingiert.

Damit stellt sich zunächst die Frage, ob § 5j KSchG einen vertraglichen Anspruch normiert (wofür ein einseitiges Rechtsgeschäft mit verpflichtender Kraft genügen würde: Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Rz 38 zu Art 5 EuGVÜ).

Im österreichischen Recht ließe sich allenfalls eine Parallele zur gesetzlichen Garantiehaftung des falsus procurator nach Art 8 Nr 11 der 4. Einführungsverordnung zum HGB ziehen (vgl Schuhmacher in Straube2, Rz 13 zu Art 8 Nr 11 EVHGB), doch ist eine Antwort auf die Frage - wie erwähnt - allein aus der Auslegung des EuGVÜ zu gewinnen.

Der Kläger meint, der Anspruch hänge mit der Verletzung vorvertraglicher Pflichten bei der Anbahnung eines Fernabsatz-Geschäftes durch den Unternehmer zusammen und sei demnach im Sinn der europäischen Zivilrechtslehre vertraglicher Natur (vgl Czernich/ Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 5 zu Art 5), obwohl § 5j KSchG das Tatbestandser- fordernis der Vertragsanbahnung nicht ausdrücklich anführt.

Ein vertraglicher Anspruch wäre noch darauf hin zu prüfen, ob ein Fall des Art 5 Nummer 1 EuGVÜ oder eine Verbrauchersache im Sinn des Art 13 Nummer 3 EuGVÜ vorliegt, wobei Letzteres nicht gänzlich von der Hand zu weisen ist, weil der Gesetzgeber des § 5j KSchG - auch wenn er diesen Zusammenhang im Gesetzestext nicht eindeutig zum Ausdruck brachte - offenbar die Werbung mit Gewinnzusagen im Versandhandel vor Augen hatte, die den angeschriebenen Verbraucher zum Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von beweglichen Sachen motivieren soll.

Letztlich wäre denkbar, den in § 5j KSchG normierten Anspruch des Verbrauchers auf Leistung des bloß scheinbar versprochenen Preises als Schadenersatzanspruch aus einer unerlaubten Handlung im Sinn des Art 5 Nummer 3 EuGVÜ zu qualifizieren, der unabhängig vom Eintritt eines Schadens mit dem Erfüllungsinteresse pauschaliert ist.

Die Zweifel, ob sich ein solches Verständnis mit dem in Art 5 Nummer 3 EuGVÜ verwendeten Begriff des "schädigenden Ereignisses" vereinbaren lässt, kann wegen der ihm ausschließlich zugeordneten Auslegungskompetenz nur der EuGH ausräumen.

III.

Die Aussetzung des Ordinationsverfahrens bis zum Einlangen der Entscheidung des EuGH stützt sich auf § 90a Abs 1 GOG.