Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** Corporation, *****, vertreten durch Dr. Siegfried Kommar, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien
1. J***** (KG), 2. Mag. Josef S*****, beide vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung und Rechnungslegung (Streitwert im Provisorialverfahren 900.000 S), infolge Revisionsrekurses aller Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 15. November 1999, GZ 6
R 167/99t-21, mit dem die einstweilige Verfügung des Landesgerichts Salzburg vom 20. August 1999, GZ 6 Cg 120/99x-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Der Revisionsrekurs der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 24.700,50 S bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 4.116,75 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
2. Dem Revisionsrekurs der Beklagten wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist Inhaberin zahlreicher Marken, die für die Warenklasse 32 (Bier) registriert und (auch) für Österreich geschützt sind: AT 24735 "Budbräu"; IR 50933 "Budweiser Budbräu"; IR 159859 "Budvar"; IR 38203 "Budweiser"; IR 297675 "Budvar"; IR 342157 "Budweiser Budvar"; IR 342158 "Budweiser Budvar"; IR 361566 "Bud"; IR 614536 "Budweiser Budvar"; IR 614537 "Budweiser Budbräu". Für die Warenklassen 31 und 32 ist die Marke IR 674530 "Budweiser Budvar" für die Klägerin geschützt.
Sämtliche Marken genießen gegenüber der für die A***** Incorporated, *****, (idF: A*****) für die Klasse 32 registrierten Marke AT 168618 "American Bud" Priorität.
Die Klägerin bietet durch ihre Vertriebspartner - K***** B***** in W***** und B***** GmbH in Wö***** - auf dem gesamten österreichischen Markt verschiedene Biersorten an. In den letzten Jahren setzte die Klägerin in Österreich jeweils mehr als 40.000 hl Bier mit der Markenbezeichnung "Budweiser" und "Budweiser Budvar" ab.
Die Erstbeklagte betreibt einen Getränkegroßhandel und -import; zwischen ihr und A***** besteht eine Vertriebsvereinbarung. Die Erstbeklagte vertreibt (ua) Bier mit der Bezeichnung "American Bud", das von A***** hergestellt wird. Das Bier wird in 33-Zentiliter-Flaschen vertrieben und schmeckt typisch amerikanisch. Bei der Vorstellung des Biers für den österreichischen Markt wurde besonders darauf hingewiesen, dass nun auch die Österreicher das "Budweiser", das meistverkaufte Bier der Welt, unter dem Markennamen "American Bud" genießen könnten; wenn auch auf der Flasche "American Bud" stehe, so sei doch Original American "Budweiser" drinnen.
In der an der oberen Moldau gelegenen Stadt Budweis, (tschechisch Ceske Budejovice), wird seit 1265 Bier gebraut. Die Klägerin und ihre Rechtsvorgängerin haben seit mehr als 100 Jahren Bier exportiert. 1911 schlossen die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die A***** Brewing Association eine Vereinbarung, wonach A***** berechtigt sein sollte, beim Vertrieb ihrer Bierprodukte die Marke "Budweiser" in den Vereinigten Staaten von Nordamerika und in den übrigen außereuropäischen Ländern zu verwenden, jedoch ohne den Zusatz "Original".
A***** hat am 11. 4. 1990 beim Österreichischen Patentamt beantragt, die Marke IR 361566 "Bud" wegen Nichtbenützung für unwirksam zu erklären. Das Verfahren ist noch anhängig.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs, den Beklagten zu verbieten, im Gebiet der Republik Österreich im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Bud" oder verwechselbar ähnliche Bezeichnungen in bezug auf oder im Zusammenhang mit Bier oder gleichartigen Waren, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestellung, der Entgegennahme von Bestellungen, dem Anbieten, Bewerben, Inverkehrbringen, Verkauf oder Vertrieb von Bier oder gleichartigen Waren, kennzeichenmäßig zu verwenden, sofern es sich nicht um Erzeugnisse der Klägerin handelt. Den Beklagten soll zur ungeteilten Hand auch aufgetragen werden, jede dem Unterlassungsgebot widerstreitende Bezeichnung zu beseitigen, soweit ihnen die Verfügung darüber oder ein diese ermöglichender Einfluss auf den unmittelbar Verfügungsberechtigten zusteht. "Budweiser" und "Bud" erfreuten sich in den beteiligten österreichischen Verkehrskreisen als Bezeichnungen für Bier böhmischer Herkunft großen Ansehens. Die Bezeichnung "American Bud" lasse darauf schließen, dass das unter dieser Marke vertriebene Bier dem Unternehmen der Klägerin zuzuordnen sei. "Bud" sei als Herkunftsbezeichnung allgemein anerkannt und durch bilaterale Abkommen zwischen Österreich und Tschechien geschützt. Österreich habe sich völkerrechtlich verpflichtet, allen Vertragsverletzungen entgegenzutreten. Die Beklagten handelten auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Durch die Verwendung der Marke "American Bud" würden mit Budweiser Bier verknüpfte Gütevorstellungen auf amerikanisches Bier übertragen. Dadurch werde der Ruf des Unternehmens der Klägerin in unlauterer Weise ausgebeutet.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. A***** habe die Löschung der Marken "Bud" und "Budbräu" beantragt, weil die Klägerin die Marke "Bud" nie verwendet und vor 1990/91 über kein markenfähiges Unternehmen verfügt habe. A***** habe die Bezeichnung "American Bud" gewählt, um klarzustellen, dass sich dieses Bier grundlegend von einem europäischen Bier unterscheide. Zwischen den Bezeichnungen "American Bud" und "Budweiser Budvar" bestehe keine Verwechslungsgefahr. "Bud" sei nie als Abkürzung für oder als alternativer Hinweis auf Ceske Budejovice oder Budweis verwendet worden. Kein inländischer Verbraucher werde annehmen, dass mit "Bud" auf das Erzeugnis "Budweiser" und dessen Herkunftsort hingewiesen werde. In englischsprachigen Ländern sei "Bud" ein häufig gebrauchter Vorname. Der Gebrauch der Marke "American Bud" verstoße nicht gegen das österreichisch-tschechische Abkommen. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne des Art 7 Abs 2 des Vertrags, weil "Bud" kein Herkunftshinweis sei. "Bud" sei zu Unrecht in den Vertrag aufgenommen worden. Sein Schutz verstoße gegen das Gemeinschaftsrecht. Der Schutz geographischer Angaben sei ausschließlich nach der Verordnung Nr. 2081/92 zu beurteilen; "Bud" sei nach dieser Verordnung nicht geschützt. Österreich wäre verpflichtet gewesen, sich nach seinem Beitritt zur EU um eine Änderung des österreichisch-tschechischen Abkommens zu bemühen. Da dies unterlassen worden sei, könne sich Österreich den Beklagten gegenüber nicht auf das Abkommen berufen. Der Schutz von "Bud" verstoße gegen Art 28 EG, weil "Bud" weder eine Ursprungsbezeichnung noch eine geographische Angabe sei. "Bud" dürfe nur nach Maßgabe des Art 22 Abs 3 TRIPS-Abkommen geschützt werden; dieser Schutz setze die Eignung voraus, über den geographischen Ursprung der Ware irrezuführen. Die Aufmachung des unter "American Bud" vertriebenen Biers schließe jede Irreführung über den Herstellungsort aus. Eine Rufübertragung sei nicht zu befürchten, weil "American Bud" als völlig neues Produkt mit gänzlich neuen Geschmackseigenschaften präsentiert werde. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass A***** - ohne räumliche Begrenzung - die Bezeichnung "Budweiser" für ihr Bier benutzen dürfe, sofern dies nur nicht im Zusammenhang mit "Original" erfolge. Dem EuGH sei die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob eine geographische Angabe und Ursprungsbezeichnung noch geschützt sei, wenn sie nicht nach Art 17 der Verordnung Nr. 2081/92 angemeldet wurde, ob die Weitergeltung des österreichisch-tschechischen Abkommens mit der Verordnung Nr. 2081/92 vereinbar sei und ob es mit Art 307 EG vereinbar sei, dass ein Mitgliedstaat Altverträge in Wirksamkeit belasse, die gegen die Verordnung Nr. 2081/92 verstießen.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung und machte ihren Vollzug von einer Sicherheitsleistung von 5,000.000 S abhängig. Auch wenn "Bud" nicht als Abkürzung für die geographische Ortsbezeichnung verwendet werde, so lasse die Verwendung von "Bud" im Zusammenhang mit Bier doch automatisch an "Budweiser" denken. Der Zusatz "American" sei nicht geeignet, den Irrtum auszuschließen, dass es sich dabei um ein Erzeugnis der Klägerin handle. Die Beklagten förderten diesen Irrtum bewusst. Bei der Markteinführung des "American Bud" sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass es sich um "das Budweiser", das meistverkaufte Bier, handle. Geschmacksunterschiede änderten nichts am Wettbewerbsverhältnis zwischen den von den Streitteilen vertriebenen Biersorten. Die Beklagten verstießen gegen § 2 UWG, aber auch gegen § 1 UWG, weil der Ruf des Budweiser Bieres bewusst für die Erzeugnisse von A***** ausgenützt werde.
Die Klägerin hat die Sicherheit innerhalb der Frist des § 396 EO erlegt.
Das Rekursgericht bestätigte die einstweilige Verfügung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Ausgangspunkt der rechtlichen Überlegungen sei das österreichisch-tschechische Abkommen. Die dadurch geschützten Bezeichnungen hätten ihren Schutz durch die Verordnung Nr. 2081/92 nicht verloren. Aus der Verordnung lasse sich nicht ableiten, dass nicht gemeldete geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen, die aufgrund anderer Rechtsgrundlagen geschützt sind, keinen Schutz mehr genießen sollen. Diese Auffassung stehe sowohl mit der Rechtsprechung des BGH als auch mit der des EuGH im Einklang. Art 28 und 30 EG stünden dem österreichisch-tschechischen Abkommen nicht entgegen. Im Abkommen sei ausdrücklich festgehalten, dass die geschützten Bezeichnungen keine Gattungsbezeichnungen sind; dass "Bud" erst danach zu einer Gattungsbezeichnung geworden wäre, hätten die Beklagten nicht behauptet. Die Frage, ob Art 28 und 30 EG überhaupt anzuwenden sind, müsse nicht abschließend geklärt werden. Auch das TRIPS-Abkommen könne den Standpunkt der Beklagten nicht stützen. Die Gerichte hätten die Berechtigung zur Verwendung einer Marke im Unterlassungsstreit selbstständig zu prüfen. Das österreichisch-tschechische Abkommen sei unmittelbar anzuwenden. Es habe Schutzgesetzcharakter. Das Gericht sei nicht berechtigt zu prüfen, ob geschützte Bezeichnungen geographische Herkunftsangaben sind. Der Schutz geographischer Herkunftsangaben aufgrund von Staatsverträgen bestehe unabhängig davon, ob nach inländischer Verkehrsauffassung eine geographische Herkunftsangabe vorliegt. Mit dem Verstoß gegen das Abkommen handelten die Beklagten sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG.
Das Erstgericht habe die Sicherheitsleistung nicht zu hoch festgesetzt. Angesichts des weitreichenden Beseitigungsgebots drohe den Beklagten ein nicht unbeträchtlicher Schaden, sollte sich das Begehren der Klägerin als unberechtigt erweisen. Durch das Verkaufsverbot entgingen den Beklagten Umsatz und Gewinn. Art und Weise der Markteinführung zeigten, dass eine nicht unbeträchtliche Marktpräsenz beabsichtigt gewesen sei und auch erzielbar gewesen wäre. Insgesamt ergebe sich, dass die einstweilige Verfügung tief in die Interessen der Beklagten eingreife.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zum Schutz einer Bezeichnung nach dem österreichisch-tschechischen Abkommen besteht; er ist aber nicht berechtigt. Der Revisionsrekurs der Klägerin ist unzulässig.
1. Zum Revisionsrekurs der Beklagten
Das Schwergewicht der Rechtsmittelausführungen liegt auf den auf Art 28, 30 EG gegründeten gemeinschaftsrechtlichen Bedenken der Beklagten. Bevor auf diese Bedenken eingegangen wird, ist zu klären, ob das Gemeinschaftsrecht im vorliegenden Fall relevant ist.
Die Beklagten importieren mit "American Bud" ein amerikanisches Bier und damit eine Ware aus einem Drittland. Im Verhältnis eines Mitgliedstaats zu dritten Ländern finden die Art 28, 30 EG keine Anwendung; Waren aus Drittländern sind aber den Waren aus Mitgliedsländern gleichgestellt, wenn sie sich im freien Verkehr eines Mitgliedstaats befinden (Müller-Graff in Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag5 Art 30 Rz 285 f mwN).
Die Beklagten verweisen darauf, dass Bier unter der Marke "American Bud" auch in anderen Mitgliedstaaten, und zwar vor allem in Großbritannien, zulässiger Weise vertrieben wird. Da es durchaus im Bereich des Möglichen liege, dass in Großbritannien in Verkehr gebrachtes Bier nach Österreich geliefert werde, sei das Verbot der Maßnahmen gleicher Wirkung (Art 28 EG) im vorliegenden Fall anzuwenden.
Richtig ist, dass nach der Dassonville-Formel "jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern" grundsätzlich eine Maßnahme gleicher Wirkung ist (EuGH Slg 1974, 837 - Dassonville). Art 28 EG ist demnach bereits dann anwendbar, wenn feststeht, dass die Maßnahme Einfuhren zu verhindern vermag, die ohne diese Maßnahme stattfinden könnten (Müller-Graff aaO Art 30 Rz 65 mwN).
Das gegen die Beklagten ergangene Unterlassungsgebot verhindert (auch) Einfuhren aus Mitgliedstaaten, in denen Bier unter der Marke "American Bud" vertrieben werden darf. Da derartige potentielle Auswirkungen auf den innergemeinschaftlichen Handel genügen (ua EuGH Slg 1992 I-5529 - Turron), ist das Unterlassungsgebot eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art 28 EG, deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht nach Art 30 EG zu prüfen ist. Nach Art 30 EG stehen die Bestimmungen der Art 28 und 29 EG Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen (ua) des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Verbote dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.
Den Beklagten ist der Vertrieb von Bier unter der Bezeichnung "American Bud" verboten worden, weil "Bud" nach dem Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Tschechoslowakischen Sozialistischen Republik über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und sonstigen auf die Herkunft hinweisenden Bezeichnungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Erzeugnisse (BGBl 1981/75) und nach dem Übereinkommen zur Durchführung dieses Vertrags (BGBl 1981/76) geschützt ist. Das Übereinkommen ist in der Kundmachung BGBl III 1997/123 genannt, in der die bilateralen Verträge angeführt sind, die zum 1. 1. 1993, dem Tag der Staatennachfolge der Tschechischen Republik in das betreffende Gebiet der ehemaligen Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik, im Verhältnis zwischen der Republik Österreich und der Tschechischen Republik in Kraft standen und seither von den zuständigen Behörden im Rahmen der Rechtsordnungen beider Länder angewendet werden.
Art 1 des Vertrags BGBl 1981/75 verpflichtet jeden der Vertragsstaaten, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um in wirksamer Weise die Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und sonstigen auf die Herkunft hinweisenden Bezeichnungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Erzeugnisse, die (ua) im Übereinkommen nach Art 6 näher bezeichnet sind, gegen unlauteren Wettbewerb im geschäftlichen Verkehr zu schützen. Nach Art 2 des Vertrags werden unter Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und sonstigen auf die Herkunft hinweisenden Bezeichnungen alle Hinweise verstanden, die sich unmittelbar oder mittelbar auf die Herkunft eines Erzeugnisses beziehen. Ein solcher Hinweis besteht im Allgemeinen aus einer geographischen Bezeichnung. Er kann aber auch aus anderen Angaben bestehen, wenn innerhalb beteiligter Verkehrskreise des Herkunftslandes darin im Zusammenhang mit dem so bezeichneten Erzeugnis ein Hinweis auf das Erzeugungsland erblickt wird (Art 2 des Vertrags BGBl 1981/75). Art 5 des Vertrags zählt die Gruppen tschechoslowakischer Erzeugnisse auf, deren Bezeichnungen geschützt werden; Art 6 verweist auf ein abzuschließendes Übereinkommen, in dem die Bezeichnungen für die einzelnen Erzeugnisse angeführt werden, die nach Art 2 und 5 geschützt und daher keine Gattungsbezeichnungen sind. Art 7 Abs 1 bestimmt, dass die Verwendung einer geschützten Bezeichnung nach Wettbewerbsrecht oder nach sonst für die Unterdrückung unzulässiger Bezeichnungen in Betracht kommenden Regelungen verfolgt wird; Art 7 Abs 2 macht den Schutz abgeänderter Bezeichnungen oder den Schutz bei Verwendung der geschützten Bezeichnungen für andere Waren davon abhängig, dass Verwechslungsgefahr besteht. Das aufgrund des Art 6 geschlossene Übereinkommen BGBl 1981/76 nennt in der Anlage B (Abschnitt B) unter den Bezeichnungen für Bier für die Tschechoslowakische Sozialistische Republik (ua) "Bud".
Diese Bezeichnung ist gemäß Art 7 Abs 1 des Vertrags BGBl 1981/75 unabhängig davon geschützt, ob Verwechslungs- oder Irreführungsgefahr besteht, da das Abkommen den Schutz einer im Übereinkommen angeführten Bezeichnung - anders als den Schutz einer abgeänderten Bezeichnung (Art 7 Abs 2 leg cit) - nicht davon abhängig macht, dass Verwechslungsgefahr besteht (s Schweizer BGH GRURInt 1999, 1072 - BUD zur insoweit inhaltsgleichen Regelung des bilateralen Abkommens zwischen der Schweiz und Tschechien über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen). Welche Anforderungen an eine allfällige Irreführungseignung zu stellen wären, ist daher für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung.
Österreich hat den Vertrag und das Übereinkommen 1981 und damit vor seinem Beitritt zur EU abgeschlossen. Nach Art 307 EG werden die Rechte und Pflichten aus Übereinkünften, die vor dem 1. 1. 1958 oder, im Falle später beigetretener Staaten, vor dem Zeitpunkt ihres Beitritts zwischen einem oder mehreren Mitgliedstaaten einerseits und einem oder mehreren dritten Ländern andererseits geschlossen wurden, durch den Vertrag nicht berührt. Schon aus dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses folgt daher, dass die Rechte und Pflichten Österreichs aus den bilateralen Vereinbarungen mit der Tschechoslowakischen Sozialistischen Republik auch nach dem Beitritt Österreichs zur EU aufrecht geblieben sind und Österreich mit dem Abschluss der Vereinbarungen - naturgemäß - keine gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen verletzt hat. Die Kundmachung BGBl III 1997/123 stammt zwar aus der Zeit nach dem Beitritt Österreichs zur EU; sie hat aber rein deklarative Bedeutung.
Die Beklagten machen geltend, dass ihnen ein Schutz von "Bud" durch die bilateralen Vereinbarungen zwischen Österreich und der Tschechischen Republik aus mehreren Gründen nicht entgegengehalten werden könne. Keines ihrer Argumente überzeugt:
Die Auffassung, die Republik Österreich könne sich ihnen gegenüber wegen behaupteter Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nicht auf ihre Vereinbarungen mit der Tschechischen Republik berufen, ist für das vorliegende Verfahren schon deshalb unerheblich, weil Gegenstand des Verfahrens nicht ein Anspruch des Staates, sondern der gegen eine Personengesellschaft und deren Gesellschafter gerichtete Unterlassungsanspruch einer juristischen Person des Privatrechts ist; in einem solchen Fall ist auch eine Berufung auf nicht umgesetzte Richtlinienbestimmungen ausgeschlossen (zur Unanwendbarkeit nicht umgesetzter Richtlinienbestimmungen auf Privatrechtsverhältnisse ecolex 1999, 134 [Schanda] = ÖBl 1999, 124 = RdW 1999, 78 - Tabasco VI mwN).
Österreich soll nach Meinung der Beklagten nicht verpflichtet sein, die Bezeichnung "Bud" zu schützen, weil "Bud" keine Herkunftsangabe sei und daher gar nicht hätte geschützt werden dürfen. Dieser Einwand läuft auf eine inhaltliche Prüfung des Staatsvertrags hinaus, die dem Gericht verwehrt ist. Im Übrigen beschränken sich die bilateralen Vereinbarungen zwischen Österreich und der Tschechischen Republik nicht auf unmittelbare Herkunftsangaben, sondern erfassen auch sonstige auf die Herkunft hinweisende Bezeichnungen, die sich unmittelbar oder mittelbar auf die Herkunft eines Erzeugnisses beziehen. Ob eine Bezeichnung in diesem Sinn als Herkunftsangabe aufzufassen ist, entscheidet die Verkehrsauffassung im Herkunftsland (Art 2 des Vertrags BGBl 1981/75). Dass "Bud" in der Tschechischen Republik in Verbindung mit Bier nicht als Hinweis auf den Unternehmenssitz der Klägerin verstanden werde, haben die Beklagten nicht bescheinigt. Die von ihnen vorgelegten Gutachten nehmen im Übrigen nicht darauf Bedacht, dass es nicht um den Bedeutungsinhalt von "Bud" ganz allgemein, sondern um den im Zusammenhang mit Bier geht.
Nach Auffassung der Beklagten soll Österreich aber auch davon unabhängig weder verpflichtet noch berechtigt sein, die Bezeichnung zu schützen. Zur Begründung verweisen sie darauf, dass Österreich eine fristgerechte Anmeldung nach Art 17 der Verordnung Nr. 2081/92 unterlassen habe und die Bezeichnung "Bud" nach Gemeinschaftsrecht nicht schutzfähig sei. Die Verordnung (EWG) Nr. 2081/92 regelt den Schutz der Ursprungsbezeichnungen und geographischen Angaben bestimmter Agrarerzeugnisse und Lebensmittel. Ihr Geltungsbereich ist begrenzt auf Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, bei denen ein Zusammenhang zwischen den Eigenschaften der Produkte und ihrer geographischen Herkunft besteht. Nach Art 5 Abs 4 der Verordnung ist der Antrag auf Eintragung einer Bezeichnung an den Mitgliedstaat zu richten, in dessen Hoheitsgebiet sich das geographische Gebiet befindet; in Österreich ist der Antrag gemäß § 68 MSchG idF der Markenrechts-Nov 1999 beim Patentamt einzubringen.
Die Verordnung erfasst in erster Linie Agrarerzeugnisse und Lebensmittel aus Mitgliedstaaten; auf Agrarerzeugnisse oder Lebensmittel mit Ursprung in einem Drittland ist die Verordnung nur unter den in Art 12 genannten Voraussetzungen - Fähigkeit des Drittlands zur Leistung von Garantien, Bestehen von Kontrolleinrichtungen und Bereitschaft zur Gegenseitigkeit - anzuwenden. Jeder Staat - ob Mitgliedstaat oder Drittland - kann, wie sich aus Art 5 Abs 4 der Verordnung ergibt, nur den Schutz von Bezeichnungen erlangen, die sich auf geographische Gebiete in seinem Hoheitsgebiet beziehen.
In diesem Sinn bestimmt Art 17 der Verordnung Nr. 2081/92, dass die Mitgliedstaaten der Kommission innerhalb von 6 Monaten nach Inkrafttreten der Verordnung mitteilen, welche Bezeichnungen sie eintragen lassen wollen. Eine Eintragung von "Bud" gemäß Art 17 der Verordnung auf Antrag von Österreich war von vornherein ausgeschlossen, weil die Antragsgebefugnis jedes Mitgliedstaats auf Bezeichnungen von geographischen Gebieten beschränkt ist, die sich in seinem Hoheitsgebiet befinden. Österreich wäre wohl auch außerstande, die Erfüllung der in Art 12 der Verordnung genannten Voraussetzungen für den Schutz von geographischen Angaben sicherzustellen, die sich auf Gebiete in einem Drittland beziehen. Aus der Unterlassung einer Anmeldung der Bezeichnung "Bud" gemäß Art 17 der Verordnung durch Österreich kann daher nicht folgen, dass die Bezeichnung nicht mehr geschützt wäre. Demnach kann auch offen bleiben, ob Bezeichnungen wie "Bud" nach der Verordnung schutzfähig wären. Ihr Schutz richtet sich allein nach den - wie oben ausgeführt, nach wie vor aufrechten - Verträgen BGBl 1981/75 und BGBl 1981/76.
Damit ist auch den Ausführungen der Beklagten zu Art 28, 30 EG die Grundlage entzogen. Sie bauen darauf auf, dass der Schutz der tschechischen Bezeichnungen durch die österreichisch-tschechischen Vereinbarungen nicht unter den Begriff des gewerblichen und kommerziellen Eigentums im Sinne des Art 30 EG falle, weil dieser Schutz wegen Verstoßes gegen die Verordnung Nr. 2081/92 mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei. Besteht diese Unvereinbarkeit schon deshalb nicht, weil Österreich einen Schutz der Bezeichnung nach der Verordnung gar nicht hätte erlangen können, so kann Art 28 EG selbst nach den Ausführungen der Beklagten dem Unterlassungsgebot nicht entgegenstehen.
Für die Entscheidung ist es daher ohne Bedeutung, ob die Verordnung Nr. 2081/92 ein exklusives Schutzsystem geschaffen hat oder ob aufgrund anderer Rechtsgrundlagen geschützte Bezeichnungen nach wie vor geschützt sind. Die zu diesen Fragen vertretenen unterschiedlichen Auffassungen betreffen Bezeichnungen, die Mitgliedstaaten anmelden und registrieren lassen können (Fezer, Markenrecht**2 Vorb § 130 dMarkenG Rz 21a mwN). Im vorliegenden Fall geht es hingegen um eine Bezeichnung, für die kein Mitgliedstaat einen Schutz nach der Verordnung Nr. 2081/92 erreichen kann, weil sie nicht auf ein Gebiet in einem Mitgliedstaat hinweist.
Die im Urteil des EuGH Slg 1992 I-4429 - Turron vertretene und in der Entscheidung Slg 1999 I-1301 - Cambozola wiederholte Auffassung, dass die Art 28, 30 der Anwendung eines zweiseitigen Abkommens nicht entgegenstehen, sofern die Herkunftsbezeichnung nicht zur Gattungsbezeichnung geworden ist, ist für den vorliegenden Fall demnach unabhängig davon gültig, ob der EuGH in der zuerst genannten Entscheidung auf die Verordnung Nr. 2081/92 Bedacht genommen hat. Ob die Einschränkung des EuGH, dass die geschützte Bezeichnung nicht zur Gattungsbezeichnung geworden sein darf, auch für den Fall gilt, dass die Bezeichnung zwar nicht zur Gattungsbezeichnung geworden ist, aber nicht als Herkunftshinweis aufgefasst wird, kann offen bleiben, weil nicht bescheinigt ist, dass die Bezeichnung "Bud" im Zusammenhang mit Bier in der Tschechischen Republik nicht als Herkunftshinweis verstanden würde. Es ist daher davon auszugehen, dass sie nach den Grundsätzen der österreichisch-tschechischen Vereinbarungen schutzfähig ist.
In diesem Zusammenhang ist aber darauf hinzuweisen, dass bei einer weder als Herkunftshinweis noch als Gattungsbezeichnung verstandenen Bezeichnung die Erwägung nicht zutrifft, die der Verweigerung des Schutzes für zu Gattungsbezeichnungen gewordenen Herkunftsbezeichnungen zugrunde liegt. Art 28 EG steht ihrem Schutz durch einen Mitgliedstaat entgegen, weil ein Mitgliedstaat, der einheimischen Erzeugnissen durch Rechtsvorschrift Bezeichnungen vorbehält, die für die Bezeichnung von Erzeugnissen inländischer Herkunft verwendet werden, Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten zwingt, unbekannte oder vom Verbraucher weniger geschätzte Bezeichnungen zu verwenden. Eine solche Regelung fällt aufgrund ihres diskriminierenden Charakters nicht unter die Ausnahmevorschrift des Art 30 EG (EuGH Slg 1992 I-5529 - Turron).
Von einer derartigen Behinderung von Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten durch den Schutz von "Bud" kann keine Rede sein. Es liegt auch kein Fall vor, in dem - wie in dem der Entscheidung EuGH Slg 1984, 1299 - Bocksbeutelflasche zugrunde liegenden Sachverhalt - der Schutz einer typisch inländischen Produktion mit der lauteren Praxis und herkömmlichen Ordnung in einem anderen Mitgliedstaat kollidierte. Jene Erwägungen, die den EuGH bewogen haben, in einem solchen Fall eine Rechtfertigung der nationalen Maßnahme nach Art 30 EG zu verneinen, treffen daher für den vorliegenden Fall von vornherein nicht zu.
Dass der Schutz durch die österreichisch-tschechischen Vereinbarungen gewerbliches oder kommerzielles Eigentum im Sinne des Art 30 EG begründet, folgt schon daraus, dass die Rechte und Pflichten Österreichs aus diesen bilateralen Vereinbarungen durch seinen Beitritt zur EU nach der klaren Regelung des Art 307 EG nicht berührt worden sind und Österreich aufgrund der Vereinbarungen verpflichtet ist, die Bezeichnung zu schützen. Von der von der Beklagten in ihrem Revisionsrekurs als Vorlagefrage formulierten Frage - ob eine gemäß einem bilateralen Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben und Ursprungsbezeichnungen geschützte Bezeichnung, die niemals die Eigenschaft einer Herkunftsangabe, Ursprungsbezeichnung oder einer sonstigen auf die Herkunft hinweisenden Bezeichnung hatte, im Lichte der Art 28, 30 EG in einem Mitgliedstaat der EU Schutz in Anspruch nehmen kann - hängt die Entscheidung aber auch deshalb nicht ab, weil ihr die - wie oben ausgeführt - unzutreffende Annahme zugrunde liegt, "Bud" sei kein Herkunftshinweis und könne daher auch nicht durch ein bilaterales Abkommen geschützt werden. Einer Vorlage wegen der in der Äußerung zum Sicherungsantrag formulierten Fragen bedarf es nicht, weil die Verordnung Nr. 2081/92 ihren Anwendungsbereich klar regelt und kein Zweifel daran bestehen kann, dass Österreich für die Bezeichnung "Bud" keinen Schutz aufgrund einer Anmeldung nach Art 17 der Verordnung hätte erlangen können. Kann aber ein Schutz der Bezeichnung "Bud" durch ein bilaterales Abkommen mit einem Drittland nicht gegen die Verordnung Nr. 2081/92 vcrstoßen, so ist auch die Frage gegenstandslos, ob Österreich mit dem "In-Wirksamkeit-Belassen" seiner bilateralen Vereinbarungen mit der Tschechischen Republik trotz deren behaupteter Unvereinbarkeit mit der Verordnung Nr. 2081/92 gegen seine Verpflichtungen gemäß Art 307 Abs 2 EG verstoßen hat.
Ebensowenig wie die gemeinschaftsrechtlichen Bedenken vermag auch die Berufung auf das TRIPS-Abkommen den Rechtsstandpunkt der Beklagten zu stützen. Die Beklagten wollen aus Art 22 Abs 3 TRIPS-Abkommen ableiten, dass ihre Marke nicht zu löschen sei und ihre Markenrechte daher auch den Rechten aus dem Schutz geographischer Herkunftsangaben vorgingen.
Nach Art 22 Abs 3 TRIPS-Abkommen weist ein Mitglied von Amts wegen, sofern seine innerstaatliche Rechtsordnung dies erlaubt, oder auf Antrag einer beteiligten Partei, die Eintragung einer Marke, die eine geographische Angabe enthält oder aus ihr besteht, für Waren, die ihren Ursprung nicht in dem angegebenen Gebiet haben, zurück oder erklärt sie für ungültig, wenn die Verwendung der Angabe in der Marke für solche Waren im betreffenden Mitglied derart ist, dass die Öffentlichkeit hinsichtlich des wahren Ursprungsorts irregeführt wird. Diese Bestimmung soll irreführende Marken verhindern; sie zeigt, welche Bedeutung das TRIPS-Abkommen geographischen Herkunftsangaben zumisst, auch wenn für sie keine Schutzrechte begründet sind. Um so weniger kann das TRIPS-Abkommen Schutzrechten für geographische Herkunftsangaben entgegengehalten werden, wenn sie - wie im vorliegenden Fall - mit einer prioritätsjüngeren Marke kollidieren.
Die Beklagten machen geltend, dass das Unterlassungsgebot zu Unrecht Erzeugnisse der Klägerin ausnehme. Sie meinen, dass es für den Schutz von Bezeichnungen nach dem österreichisch-tschechischen Herkunftsabkommen kein Kriterium sei, ob es sich "um Erzeugnisse der Klägerin handelt".
Ob dies zutrifft, kann offen bleiben, weil die Beklagten insoweit jedenfalls nicht beschwert sind. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren durch diesen Zusatz eingeschränkt; die Beklagten erwächst kein Nachteil daraus, wenn ihnen damit weniger verboten wird, als ihnen verboten werden könnte. Im Übrigen trifft auf Erzeugnisse der in Budweis ansässigen Klägerin die entsprechende Herkunftsangabe auch zu.
Das erlassene Verbot beruht auf § 1 UWG. Die Beklagten haben mit der Verwendung von "Bud" gegen das unmittelbar anwendbare österreichisch-tschechische Abkommen verstoßen. Ein solcher Verstoß begründet sittenwidriges Handeln im Sinne des § 1 UWG, wenn er - wie hier - subjektiv vorwerfbar und geeignet ist, einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen (stRsp ua SZ 66/64 = ecolex 1993, 758 = ÖBl 1993, 78 = WBl 1993, 335 - Österzola).
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.
2. Zum Revisionsrekurs der Klägerin
Die Klägerin bekämpft die ihr auferlegte Sicherheitsleistung. Ihr Revisionsrekurs ist unzulässig, weil die Frage, ob und in welcher Höhe eine nach § 390 Abs 2 EO auferlegte Sicherheitsleistung gerechtfertigt ist, so sehr von den Umständen des Einzelfalls abhängt, dass regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO vorliegt (s MR 1996, 244 - Kerzenständer).
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Die Revisionsrekursbeantwortung der Beklagten war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, weil sie auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Klägerin hingewiesen haben.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
