6Ob323/99i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef K*****, vertreten durch Dr. Peter Bibiza, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Gemeinde A*****, vertreten durch Dr. Dieter Beimrohr, Rechtsanwalt in Lienz, wegen Feststellung (Streitwert 80.000 S), über die Revisionen der klagenden und der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 1. Dezember 1998, GZ 3 R 229/98t-33, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Lienz vom 4. Mai 1998, GZ 4 C 288/96z-26, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Beide Revisionen werden zurückgewiesen. Kläger und beklagte Partei haben die Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen jeweils selbst zu tragen.

Begründung:

Das heutige Parkhotel T***** See wird vom Ortsgebiet A***** über eine Landesstraße erreicht, die nördlich des Hotelkomplexes in einer Umkehrschleife endet. Zwischen dem Hauptgebäude des Hotels und einem westlich davon befindlichen weiteren Gebäudekomplex befindet sich eine in südliche Richtung führende asphaltierte Durchfahrt (= Teilfläche 1 des Grundstücks Nr 127), die durch einen (beide Baukörper verbindenden) zweigeschoßigen Baukörper überbaut ist. Daran anschließend befindet sich auf der Südseite nach einer platzartigen Erweiterung ein asphaltierter Weg, der ca 90 Grad in westliche Richtung führt. Geradeaus führt über das Grundstück 492 und an der Wasserfläche des Sees entlang ein asphaltierter Weg bis zum Südufer des T***** Sees. Dieser Weg ist vom Wasser her mit Natursteinen in einer Art Mole befestigt. Um vom Nordufer des Sees im westlichen Bereich das Südufer zu erreichen (und umgekehrt) muss die Teilfläche 1 des Grundstücks 127 (die Hoteldurchfahrt) betreten werden.

Der Kläger ist auf Grund des Kaufvertrages vom 16. 5. 1986, abgeschlossen mit Johann J***** jun., grundbücherlicher Eigentümer der Liegenschaft EZ 45 Grundbuch T*****, zu deren Gutsbestand unter anderem die Grundstücke 127 und 492 gehören. Die Beklagte ist Katastralgemeinde dieser Grundstücke und Eigentümerin des Gemeindewaldes Grundstücks-Nr 464.

Mit Eigentumsfreiheitsklage vom 7. 1. 1996 begehrte der Kläger die Feststellung, dass auf der ihm gehörigen Teilfläche 1 des Grundstückes 127 eine Dienstbarkeit des Geh- und Fahrweges weder zugunsten des (der Beklagten gehörenden) Grundstücks 464 noch zugunsten der Beklagten bestehe. Mit Schriftsatz vom 29. 10. 1997 dehnte er sein Begehren dahin aus, dass auch auf dem ihm gehörenden Grundstück 492 eine derartige Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten nicht bestehe.

Die Beklagte anerkannte das Klagebegehren im Umfang der Feststellung, wonach ihr kein Fahrrecht auf dem Grundstück 492 zustehe.

Der Kläger führte im Wesentlichen aus, mit rechtskräftigem Urteil vom 26. 11. 1994, 16 C 2022/93v-52, habe das Bezirksgericht Innsbruck zugunsten verschiedener Waldeigentümer den Bestand einer Dienstbarkeit des Geh- und Fahrweges zu Bringungszwecken auf dem ihm gehörenden Grundstück 127 festgestellt. Dabei sei übersehen worden, dass das Bezirksgericht Lienz als Grundbuchsgericht bereits mit Beschluss vom 8. 11. 1966 die lastenfreie Abschreibung der Teilfläche 1 und deren Zuschreibung zum nunmehrigen Grundstück 127 bewilligt habe. Diese Teilfläche entspreche genau jener Fläche im Bereich der Durchfahrt des Hotels, die nach dem Urteil des Bezirksgerichtes Innsbruck mit der ersessenen Wegeservitut belastet sei. Er berufe sich daher auf den Grundbuchsbeschluss und gehe davon aus, dass die im Jahr 1966 lastenfrei abgeschriebene Teilfläche nicht mit einer Wegeservitut belastet sei. Einer Ersitzung stehe auch § 4 Abs 5 des Tiroler Straßengesetzes entgegen, überdies sei die dafür erforderliche Ersitzungszeit (seit 8. 11. 1966) nicht abgelaufen. Weder bei der lastenfreien Abschreibung im Jahr 1966 noch auch bei Übernahme dieser Teilfläche in das Eigentum des Klägers (1986) seien Indizien für die Ausübung oder Ersitzung einer Dienstbarkeit zugunsten des Grundstücks 464 der Beklagten vorhanden gewesen. Ein Seeweg vom Südufer entlang der Westseite zur Hotelanlage des Klägers habe in der Vergangenheit nicht bestanden, der Kläger habe erst 1986 einen Damm entlang der Westseite des Sees errichtet und damit eine Wegeverbindung vom Südufer zur Hotelanlage geschaffen. Im Übrigen habe die beklagte Gemeinde die gesetzlichen Erfordernisse der Ersitzung, nämlich Besitzausübung, Besitzwille und Redlichkeit über die gesamte Ersitzungszeit, niemals erfüllt. Ihr Grundstück 464 befinde sich mehrere Kilometer westlich des Sees, sodass ein Wegerecht um den See für dieses Grundstück nicht notwendig sei. Zum Zeitpunkt der lastenfreien Zuschreibung der Teilfläche 1 (1966) habe noch kein Rundweg um den See bestanden, insbesondere auch nicht über die Grundstücke des Rechtsvorgängers des Klägers, sodass dieser wie auch der Kläger selbst diese Grundflächen gutgläubig im Sinn des § 1500 ABGB frei von einer allfälligen laufenden oder schon vollendeten Ersitzungszeit erworben hätten.

Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, sie habe nie ein Fahrrecht über die Grundstücke des Klägers geltend gemacht oder behauptet und insoweit keinen Anlass zur Klageführung gegeben. Sie habe auch nie eine Grunddienstbarkeit des Gehens oder Fahrens zugunsten ihres Grundstücks 464 über die Teilfläche 1 des Grundstückes 127 behauptet. Anders stehe es mit der Dienstbarkeit des Gehweges, die die Beklagte im Sinn eines Gemeingebrauches als örtliche Gemeinde wahrnehme. Gemeindebürger der Beklagten seien seit mehr als 30 Jahren über das Grundstück des Klägers gegangen, um über den an der Südseite des Sees verlaufenden Rundumwanderweg vom Ost- an das Westufer zu gelangen. Die Notwendigkeit des Gemeingebrauches ergebe sich aus der Funktion des T***** Sees als wichtiges Naherholungsgebiet für Gemeindebürger der Beklagten wie auch für die Bewohner des L***** Talbodens. Der Rundweg sei überdies von enormer touristischer Bedeutung. Die Rechtsvorgänger des Klägers hätten das Recht des Rundumganges um den See immer respektiert und geduldet. Im Zeitpunkt des Erwerbes der Grundstücke durch den Kläger sei die Dienstbarkeit des Gehens offenkundig gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es stellte noch fest, das Grundstück 127 sei aus der vormaligen Parzelle 51 gebildet worden. Die T*****-Landesstraße sei bis Anfang der 60er-Jahre mit einer Teilfläche von ca 81 m2 (das sei die Teilfläche 1 des späteren Grundstücks 127) im Bereich der heutigen Hoteldurchfahrt in das Grundstück 490/2 (später Parzelle 51) hereingeragt. Im Zuge der Verbreiterung und Begradigung der Landstraße sei dieser Teil im Bereich der Hoteldurchfahrt aufgelassen worden. Die Teilfläche 1 sei mit Beschluss des Bezirksgerichtes Lienz vom 8. 11. 1966 vom öffentlichen Gut lastenfrei abgeschrieben und der Parzelle 51 in EZ 45 zugeschrieben worden.

1928/29 habe der Rechtsvorgänger des Johann J***** jun. das Grundstück 492, das bis Ende der 20er-Jahre versumpft und unpassierbar gewesen sei, mit Schotter aufgeschüttet. Seit Beginn der 30er-Jahre sei das Grundstück im gesamten Uferbereich begehbar. Schon die Rechtsvorgänger des Johann J***** sen. hätten genauso wie dieser und sein Sohn Johann J***** jun. im Bereich des heutigen Hotels einen Gastbetrieb geführt, wobei Johann J***** jun. auch Freizeiteinrichtungen wie eine Badeanstalt und einen Bootsverleih angeboten habe. Spaziergänger, Ausflügler, Wanderer, Feriengäste und Gäste des jeweiligen Hotelbetriebes hätten seit den 30er-Jahren das Westufer des Sees benützt, um den See über die seit unvordenklicher Zeit durch regelmäßige Benutzungen entstandene Weganlage am Nord- und am Südufer zu umrunden. Zu diesem Zweck hätten die Benutzer (insbesondere auch Bürger der Beklagten und der übrigen Gemeinden des L***** Talbodens) auch die im Bereich der Hoteldurchfahrt gelegene Teilfläche 1 und Teile des Grundstücks 492 begangen. Diese Begehungen hätten auch stattgefunden, ohne dass die Wanderer die Freizeitangebote des Johann J***** in Anspruch genommen oder dort etwas konsumiert hätten. Die Benutzung der genannten Teile der Grundstücke des Klägers sei auch durch Bergwanderer erfolgt, die von höher gelegenen Almen die Landesstraße hätten erreichen wollen. Seit den 30er-Jahren hätten auch Ausflüge der Volksschule A***** zum See stattgefunden, wobei die Schüler rund um den See und auch über die strittigen Flächen des Westufers gegangen seien. Der T***** See und die Möglichkeit, ihn zu umwandern, sei für die beklagte Gemeinde schon seit zumindest Anfang der 30er-Jahre von touristischer Bedeutung. Es sei Johann J***** selbst bekannt gewesen, dass die in seinem Eigentum stehenden Flächen seit den 30er-Jahren auch von Fußgängern benützt wurden, die in seinem Betrieb nichts konsumierten. Er habe die Begehung unbeanstandet gelassen. Erst Anfang der 60er-Jahre habe er im Hotelbereich Schranken aufgestellt, um das Befahren durch Unbefugte zu verhindern. Anfang der 60er-Jahre, zumindest seit 1964, habe er Fahrverbotstafeln und Schilder mit der Aufschrift "Privatbesitz - Durchgang bis auf Widerruf gestattet" aufgestellt. Gemeindebürger der Beklagten hätten jedoch auch weiterhin das Westufer wie bisher und ohne Beanstandung benützt. Nach Sperre des Weges durch die deutsche Wehrmacht 1943 sei der Weg über das Westufer 1945 durch die englische Besatzung gesperrt worden. Ab Herbst 1945 sei dieser Weg sowohl vom Norden als auch vom Südufer wieder begehbar gewesen.

Der Kläger habe die EZ 45, zu der die strittigen Teilflächen gehörten, mit Kaufvertrag vom 16. 5. 1986 erworben, nachdem er die Liegenschaften ausgiebig besichtigt hatte. Am Süd- und Nordufer des Sees seien sichtbare Weganlagen vorhanden gewesen, jene am Südufer hätten direkt bis zum Grundstück 492 geführt. Auf diesem Grundstück selbst sei wegen der dort befindlichen Aufschotterung ein gebahnter Weg nicht erkennbar gewesen. Dem Kläger sei allerdings bekannt gewesen, dass das Westufer über Grundstück 492 und die Teilfläche 1 von Spaziergängern der umliegenden Gemeinden, die nicht auch Gäste seines Betriebes waren, zur Umwanderung des Sees begangen würden. Er habe sich 1989 selbst anlässlich der Errichtung einer Hütte und eines Zauns durch die Stadtgemeinde L***** dieser gegenüber auf den seit urvordenklicher Zeit bestehenden Rundweg um den See berufen.

Das Erstgericht stellte noch fest, die Hoteldurchfahrt auf Grundstück 127 und der Damm auf Grundstück 492 würden in den letzten Jahren vermehrt auch von Radfahrern befahren, es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass sich Radfahrer auf die Ausübung des Fahrrechts im Rahmen des Gemeingebrauches berufen hätten. Auch die Beklagte habe niemals ein Fahrrecht mit Fahrrädern zugunsten der Allgemeinheit bzw ihrer Gemeindebürger behauptet. Das im Zuge von Schlägerungen im Gemeindewald der Beklagten Grundstück 464 gewonnene Holz sei nach Westen hin und nicht über die Grundstücke des Klägers abgeführt worden. Gemeindebürger hätten jedoch Brennholz aus dieser Parzelle über das Grundstück des Klägers 127 transportiert. Die Beklagte habe aber nie das Recht geltend gemacht, Holz aus ihrem Grundstück über jene des Klägers abzutransportieren. Sie habe im Zuge einer Bauverhandlung anlässlich von Umbauten am Hotelkomplex des Klägers 1988 (als Baubehörde) verlangt, dass Holzfuhren auch in Hinkunft über die spätere Teilfläche 1 ermöglicht werden, habe aber die betroffenen Waldbesitzer im Baubescheid auf den Zivilrechtsweg verwiesen und selbst keine weiteren Schritte gegen den Kläger gesetzt.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, die Beklagte habe sich weder eines Geh- und Fahrrechtes auf den Grundstücken des Klägers 127 und 492 zugunsten ihres Waldgrundstücks 464, noch eines Fahrrechts mit Fahrrädern durch Gemeingebrauch berühmt, geschweige denn solche Rechte angemaßt, sodass ein rechtliches Interesse an den entsprechenden Feststellungen fehle. Das Feststellungsbegehren hinsichtlich des Nichtbestehens einer Dienstbarkeit des Gehweges über die Teilfläche 1 des Grundstückes 127 und über das Grundstück 492 sei nicht berechtigt, weil die beklagte Gemeinde die entsprechende Dienstbarkeit durch Gemeingebrauch ersessen habe. Nach den Feststellungen habe die Ersitzungszeit Anfang der 30er-Jahre begonnen und sei zu Beginn der 60er-Jahre beendet gewesen. § 4 Abs 5 Tiroler StraßenG hindere die Ersitzung schon deshalb nicht, weil dieses Gesetz erst nach Ablauf der Ersitzungszeit in Kraft getreten sei. Der Kläger könne sich auf unbelasteten Eigentumserwerb im Jahr 1986 nicht berufen, weil ihm schon vor Abschluss des Kaufvertrages bekannt gewesen sei, dass nicht in vertraglichen Beziehungen zu Johann J***** stehende Personen die betroffenen Grundstücke als Teil des Rundumwanderweges benützt haben.

Das Berufungsgericht änderte teilweise ab und stellte (zusammengefasst) fest, dass die Dienstbarkeit des Gehweges zugunsten der Beklagten auf der Teilfläche 1 des Grundstückes 127 und auf dem Grundstück 492 nicht bestehe. Das darüber hinausgehende Klagebegehren wies es ab. Das Berufungsgericht behandelte die Beweisrüge des Klägers aus der Erwägung nicht, schon unter Zugrundelegung der (von der Beklagten als zutreffend bezeichneten) erstgerichtlichen Feststellungen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Gemeindebürger zugunsten der Beklagten die Servitut des Rundumwanderweges ersessen hätten. Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes sei davon auszugehen, dass Spaziergänger, Ausflügler, Wanderer und Feriengäste das Westufer des T***** Sees seit den 30er-Jahren benutzten, um den See zu umrunden und diese Möglichkeit seit zumindest Anfang der 30er-Jahre bestanden habe. Anfang der 60er-Jahre, zumindest seit 1964 habe der Rechtsvorgänger des Klägers Schilder mit der sinngemäßen Aufschrift "Privatbesitz - Durchgang bis auf Widerruf gestattet" aufgestellt. Die für eine Ersitzung maßgebliche Gutgläubigkeit sei daher durch das Aufstellen der Tafeln Anfang der 60er-Jahre weggefallen, sodass die Ersitzung des Gehrechts bis zu diesem Zeitpunkt hätte abgeschlossen sein müssen. Unter Zugrundelegung dieser - eine zeitliche Bandbreite offenlassenden - Feststellungen könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit auf die Vollendung der 30-jährigen Ersitzungszeit geschlossen werden, wofür die Beklagte beweispflichtig sei. Überdies habe § 32 Kriegsmaßnahmenverordnung eine Hemmung der Verjährungsfrist ab ihrem Inkrafttreten (15. 10. 1944) angeordnet, sodass sich die 30-jährige Verjährungsfrist um den Zeitraum zwischen 15. 10. 1944 und Ende des Jahres 1945 verlängere. Der Beklagten sei daher der Beweis der Vollendung der 30-jährigen Ersitzungszeit nicht gelungen. Die Abweisung des übrigen Feststellungsbegehrens sei hingegen berechtigt. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt das Recht eines Geh- und Fahrweges zugunsten ihres Waldgrundstückes 464 oder die Dienstbarkeit eines Fahrweges zugunsten der Teilfläche 1 als Voraussetzung des für Feststellungsklagen zu fordernden rechtlichen Interesses behauptet. Die Anmaßung der Dienstbarkeit sei aber eine vom Kläger zu beweisende Voraussetzung der Eigentumsfreiheitsklage. Ihr Fehlen führe zur Abweisung des Klagebegehrens in diesem Umfang. Selbst wenn sich die in der Bauverhandlung 1988 gefallenen Äußerungen der Beklagten über Holzbringungsrechte auch auf das Gemeindegrundstück bezogen hätten, könnten sie ein rechtliches Interesse an der erst im November 1996 eingebrachten Klage nicht rechtfertigen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung fehle, ob es sich bei der Verjährungshemmung des § 32 der 2. Kriegsmaßnahmenverordnung um eine Fortlaufs- oder eine Ablaufshemmung handle.

Obgleich das Berufungsgericht den nach § 500 Abs 2 Z 1 ZPO erforderlichen Ausspruch über die Bewertung des - nicht in Geld bestehenden - Entscheidungsgegenstandes unterließ, kann seinem Zulassungsausspruch doch mit der erforderlichen Deutlichkeit entnommen werden, dass es von der Bewertung der Klage (somit einem Streitgegenstand zwischen 52.000 S und 260.000 S) ausging. Von einem Ergänzungsauftrag kann daher abgesehen werden.

Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes sind die ordentlichen Revisionen beider Streitteile nicht zulässig:

Voraussetzung für die Ersitzung sind neben dem Zeitablauf echter und redlicher Besitz sowie Besitzwille (stRsp RIS-Justiz RS0034138). Der Ersitzende hat Art und Umfang der Besitzausübung und die Vollendung der Ersitzungszeit zu behaupten und zu beweisen, wobei es genügt, wenn das Bestehen des Besitzes zu Beginn und am Ende der Ersitzungszeit feststeht (Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 20 zu § 1460 mwN aus der Rechtsprechung). Ein Rechtsbesitzer ist redlich, wenn er glauben kann, dass ihm die Ausübung des Rechts zusteht. Dieser gute Glaube, also die Redlichkeit seines Besitzers fehlt aber, wenn er auch nur Zweifel an der Rechtmäßigkeit seines Besitzes hegen musste (SZ 60/6; RIS-Justiz RS0010137; RS0034103).

Die Einräumung einer Nutzungsbefugnis auf Widerruf wird von Lehre und Rechtsprechung als "Scheinservitut" bezeichnet. Sie ermöglicht es zwar, die gestatteten Nutzungen auszuüben, begründet jedoch keine Rechte des dadurch Begünstigten (Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 479; Kiendl-Wendner in Schwimann, ABGB2 Rz 4 zu § 479; Koziol/Welser, ABGB I10 163 je mwN aus der Rechtsprechung).

Das Berufungsgericht hat die Redlichkeit der Besitzausübung ab jenem Zeitpunkt (Anfang der 60-er Jahre) verneint, zu dem der Rechtsvorgänger des Klägers Hinweistafeln "Privatbesitz - Durchgang bis auf Widerruf gestattet" aufgestellt hatte. Seine Auffassung ist nicht zu beanstanden, konnten doch Spaziergänger, die das Grundstück des Klägers im Zuge der Seeumrundung benutzten, aus diesen Hinweistafeln unschwer erkennen, dass sie Privatbesitz betreten, wozu sie - abgesehen von der durch den Eigentümer eingeräumten Befugnis - kein Recht hatten. Die Beklagte hatte daher unter Beweis zu stellen, dass die Ersitzungszeit bereits vor Aufstellen der Hinweistafeln abgeschlossen war. Ob dies der Fall war, richtet sich nach den konkreten Umständen des zu beurteilenden Einzelfalles. Die Auffassung des Berufungsgerichtes, das eine Ersitzung aus der Überlegung verneinte, auf Grund der möglichen zeitlichen Brandbreite könne nicht mit Sicherheit geschlossen werden, dass die 30-jährige Ersitzungszeit zwischen "Anfang der 30er-Jahre" und "Anfang der 60er-Jahre" tatsächlich vollendet war, stellt keine im Rahmen des § 502 Abs 1 ZPO aufzugreifende Fehlbeurteilung dar. Auf die vom Berufungsgericht als relevant bezeichnete Rechtsfrage, ob die Verjährungszeit zwischen Oktober 1944 und Ende 1945 einer Ablaufs- oder Fortlaufshemmung unterworfen war, kommt es daher nicht mehr an.

Auch keine der Revisionen zeigt Rechtsfragen erheblicher Bedeutung auf. Der Kläger weist wohl zu Recht darauf hin, dass beide Vorinstanzen insoweit über das Klagebegehren hinausgegangen sind, als sie ein vom Kläger nicht erhobenes Begehren auf Feststellung des Nichtbestehens eines Geh- und Fahrweges auf Grundstück 492 zugunsten Grundstück 464 abgewiesen haben. Dieser Ausspruch blieb allerdings wirkungslos (vgl Fasching ZPR2 Rz 1581). Eine Beschwer des Klägers ist in diesem Punkt nicht zu erkennen. Im Hinblick auf die Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidungen der Gerichte zweiter Instanz könnte auch ein allfälliges Interesse des Klägers an der Beseitigung (Abänderung) des Kostenausspruches die für ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof erforderliche Beschwer nicht begründen (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 9 vor § 461 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).