4Ob304/99f – OGH Entscheidung

In der Ausgabe März 1996 der Zeitschrift "Auto-Touring" warb die Beklagte mit einem Inserat für ein Schlankheitsmittel (Apple Light-Kur). Nach dem Text des Inserats sollen durch bestimmte Apfelwirkstoffe Darmbeschwerden und -pilze sowie Magenentzündungen positiv beeinflusst und bei Darmträgheit, rheumatischen Beschwerden, Nervenleiden und Nikotinsucht gesundheitliche Verbesserungen erreicht werden. Eine Mitarbeiterin der Klägerin bestellte dieses Produkt bei der Beklagten; es wurde ihr zusammen mit einem Informationsblatt über die Melatonin-ACE-Kapseln zugesandt. Bestandteil der Apple Light-Kur sind unter anderem auch Algentabletten, deren Zusammensetzung und arzneiliche Wirksamkeit nicht näher feststeht. Weder die Apple Light-Kur als solche noch die darin enthaltenen Algentabletten sind von der zuständigen Behörde im Sinne des § 1 Abs 1 AMG als Arzneimittelspezialitäten zugelassen. Es steht auch nicht fest, ob die übrigen Bestandteile der Apple Light-Kur arzneiliche Wirkungen entfalten.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes zu unterlassen,

a) Arzneimittel, insbesondere Melatonin-ACE- Kapseln, im Inland abzugeben oder für die Abgabe im Inland bereitzuhalten, bevor diese durch das Bundesministerium für Gesundheit und Konsumentenschutz zugelassen sind;

b) Arzneimittel, insbesondere Melatonin-ACE- Kapseln, ohne Gebrauchsinformation im Sinne des § 8 Abs 1 AMG oder mit nach § 8 Abs 2 und 3 AMG lediglich mangelhafter Gebrauchsinformation in Verkehr zu bringen;

c) Arzneimittel, insbesondere Melatonin-ACE- Kapseln, in Verkehr zu bringen, wenn diese nicht sämtliche in § 7 AMG vorgeschriebenen Kennzeichnungen enthalten;

d) Arzneimittel, insbesondere Melatonin-ACE- Kapseln, an Dritte zu Zwecken des Versandhandels abzugeben. Die Klägerin begehrt weiters die Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung.

Die Beklagte vertreibe Produkte, die den Wirkstoff Melatonin enthielten, insbesondere Melatonin-ACE-Kapseln. Es handle sich dabei um Arzneimittel im Sinne des AMG, wofür keine Zulassung bestehe; auch enthielten die Packungen keine Gebrauchsinformationen und seien entgegen § 7 AMG nicht gekennzeichnet. Die Beklagte bewerbe eine Apple Light-Kur, bei der es sich nach der Art ihres Inverkehrbringens um ein Arzneimittel im Sinne des § 1 AMG handle. Dem in Nachnahme vertriebenen Produkt sei auch ein Prospekt für Melatonin-ACE-Kapseln mit der Telefonnummer der Beklagten beigelegen; die Gebrauchsinformation sei mangelhaft gewesen, das Paket habe nicht sämtliche in § 7 AMG vorgeschriebenen Kennzeichnungen für Arzneimittel enthalten. Weiters versende die Beklagte im Inland auf dem Postweg das Produkt Beres-Tropfen, teilweise auch Beres-Drops Plus genannt, wobei diesen Tropfen nach der Art und Form ihres Inverkehrbringens eine arzneiliche Wirkung beigelegt werde. Sie seien daher schon nach dieser subjektiven Zweckbestimmung als Arzneimittel im Sinne des § 1 AMG zu beurteilen. Es bestehe auch objektive Arzneimitteleigenschaft. Der Versandhandel mit diesem Produkt verstoße gegen § 50 Abs 2 GewO 1994. Die Beklagte handle auch den §§ 7 und 8 AMG zuwider, weil diese Tropfen nicht als Arzneimittel gekennzeichnet seien und keine Gebrauchsinformation enthielten. Es bestehe für diese Tropfen keine Zulassung als Arzneimittel. Zwischen den Streitteilen bestehe keine Vereinbarung, die die Klägerin an einer Verfolgung von Ansprüchen aus dem Vertrieb von Beres-Tropfen durch die Beklagte hindere.

Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Sie vertreibe keine Produkte, die den Wirkstoff Melatonin enthielten, insbesondere keine Melatonin-ACE-Kapseln, und lasse solche auch nicht über Dritte ausliefern. Sie beziehe von einer anderen Firma ACE-Kapseln und bewerbe und vertreibe diese entsprechend der übernommenen Verpflichtung ausschließlich im Ausland. Die Beklagte bewerbe nur Bücher über die Apple Light-Kur, nicht das Produkt selbst, wobei es sich dabei um kein Arzneimittel, sondern um ein reines Verzehrprodukt (Lebensmittel) handle, das gesetzlich und amtlich zugelassen sei. Auch werde der Einwand der entschiedenen Rechtssache erhoben, weil das Urteilsbegehren bereits durch den Unterlassungsvergleich zu 9 Cg 206/94s des Landesgerichtes Innsbruck abgedeckt und erledigt sei. Der Klägerin fehle daher jegliches weitere Rechtsschutzbedürfnis. Am 23. 9. 1996 sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die Beklagte Beres-Tropfen, die Apple Light-Kur und andere Produkte in Büchern bewerben dürfe. Demnach könne die Beklagte im Zuge des Verkaufs dieser Bücher auch von den Kunden angeforderte Produkte verkaufen. Diese Vereinbarung sei telefonisch im Frühjahr 1997 zwischen den Parteien bestätigt worden. Eine Weiterverfolgung der geltend gemachten Ansprüche sei unzulässig, weil sich die Parteien verglichen hätten.

Das Erstgericht gab im zweiten Rechtsgang den Unterlassungsbegehren zu a) bis c) sowie dem Veröffentlichungsbegehren statt, wobei es in den Unterlassungsverpflichtungen statt "Melatonin-ACE-Kapseln" "Beres-Tropfen" bzw "Beres-Drops Plus" anführte; die Abweisung des Unterlassungsbegehrens zu d) im ersten Rechtsgang erwuchs in Rechtskraft. Das Erstgericht traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen, konnte hingegen nicht feststellen, ob der Apple Light-Kur eine Gebrauchsinformation beigegeben wird, ob die entsprechenden Behältnisse und Außenverpackungen mit Angaben im Sinne des § 7 AMG versehen sind, ob und auf welche Weise die Beklagte allenfalls mit der "Kuranleitung" Informationen über die Apple Light-Kur erteilt hat, ob anlässlich eines Treffens am 29. 9. 1996 zwischen den Streitteilen vereinbart wurde, dass die Beklagte eine Bewerbung von Büchern durchführen darf, wobei in diesen Büchern wiederum die Beres-Tropfen, die Apple Light-Kur und andere Produkte beworben werden dürfen, und ob dabei auch vereinbart wurde, dass im Zuge des Verkaufes dieser Bücher von den Kunden angeforderte entsprechende Produkte verkauft werden dürfen. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass hinsichtlich der Beres-Tropfen schon auf Grund deren subjektiver Zweckbestimmung die Arzneimitteleigenschaft zu bejahen sei, weil sie nach dem Inhalt des Beipacktextes jedenfalls geeignet sein sollen, arzneiliche Wirkungen im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1, 3 und 5 AMG zu entfalten. Die Klägerin bringe solche Tropfen im Versandweg ohne Zulassung nach § 11 Abs 1 AMG in Verkehr, worin ein Verstoß gegen § 1 UWG liege. Nicht entscheidungsrelevant sei, ob für die Beres-Tropfen Verzehrproduktanmeldungen vorlägen, wenn diese Tropfen jedenfalls als Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs 1 AMG zu qualifizieren seien. Eine Verzehrproduktanmeldung könne eine solche Zulassung nicht ersetzen. Davon ausgehend müssten die Beres-Tropfen unter anderem beim Inverkehrbringen mit einer Kennzeichnung sowie eine Gebrauchsinformation im Sinne der §§ 7 und 8 AMG versehen sein, wobei die Gebrauchsinformation in deutscher Sprache verfasst sein und in allgemein verständlicher Form bestimmte Angaben enthalten müsse. Das Gleiche gelte für die nach § 7 AMG erforderlichen Angaben auf den Behältnissen und den Außenverpackungen. Die Unterlassungsbegehren seien hinsichtlich der von der Beklagten in Verkehr gebrachten Beres-Tropfen ebenso wie der Apple Light-Kur berechtigt. Ein Wettbewerbsverstoß im Zusammenhang mit Melatonin-ACE-Kapseln durch die Beklagte stehe hingegen nicht fest, weshalb die Bezeichnung dieses Produktes aus dem Unterlassungsbegehren auszuscheiden und statt dessen die Beres-Tropfen aufzunehmen gewesen seien.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der Maßgabe, dass die Unterlassungsverpflichtung zu lauten habe: "Die Beklagte ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, Arzneimittel, insbesondere Beres-Tropfen bzw Beres-Drops Plus, soweit dies hinsichtlich dieser Produkte in Verbindung mit gesundheitsbezogenen Angaben, die den Anschein erwecken, das Produkt sei dazu bestimmt, arzneiliche Wirksamkeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 bis 5 AMG zu entfalten, erfolgt,

a) bis zur bescheidmäßigen Zulassung gemäß AMG als Arzneispezialität im Inland abzugeben oder für die Abgabe im Inland bereitzuhalten;

b) ohne oder mit lediglich mangelhafter Gebrauchsinformation iSd § 8 Abs 1 bis 3 AMG in Verkehr zu bringen;

c) in Verkehr zu bringen, wenn diese nicht sämtliche in § 7 AMG vorgeschriebenen Kennzeichnungen enthalten".

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Einwand der entschiedenen Rechtssache sei unbegründet, weil die den Gegenstand des Vergleichs vom 19. 10. 1994 bildende Unterlassungsverpflichtung nach dem aus dem Vergleich abzuleitenden Sinn zugelassene Arzneimittel betreffe, während hier das Inverkehrbringen noch nicht zugelassener Arzneimittel beanstandet werde. Die Beklagte erwecke in Beipackzetteln, Inseraten und Artikeln in von ihr vertriebenen Büchern den Eindruck, Beres-Tropfen seien dazu bestimmt, Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten. Dieses Produkt sei daher als Arzneimittel kraft subjektiver Zweckbestimmung zu beurteilen und bedürfe einer Zulassung gem § 11 Abs 1 AMG vor dessen Inverkehrbringen. Auch einmalige Wettbewerbsverstöße begründeten in der Regel Wiederholungsgefahr. Im Gemeinschaftsrecht sei der freie Warenverkehr für Arzneimittel bisher nicht verwirklicht; die nationalen Zulassungsbehörden entschieden über die Einstufung eines Produkts als Arzneimittel und damit auch über dessen Verkehrsfähigkeit.

Das von der Klägerin im Vorprozess erwirkte Unterlassungsgebot wird durch den unter "insbesondere" angeführten Beispielsfall nicht eingeschränkt, sondern nur verdeutlicht (vgl MR 1996, 37 - Casino-Gewinnspiel; ÖBl 1997, 222 - BILLA-Bons; WBl 1999, 42; 4 Ob 174/98m), es umfasst daher auch den hier zu beurteilenden Verstoß durch Versendung von Beres-Tropfen. Dieser Vergleich ermöglicht der Klägerin daher nicht nur, den zukünftigen Versandhandel der Beklagten mit bereits zugelassenen Arzneimitteln - als Verstoß gegen § 59 Abs 9 AMG -, sondern auch einen Versandhandel mit noch nicht als Arzneimitteln zugelassenen Produkten bei gleichzeitiger Behauptung arzneilicher Wirkungen - als Verstoß gegen § 11 Abs 1 AMG - im Exekutionsweg abstellen zu lassen. Nichts anderes gilt, soweit die Beklagte mit dem Versand ihrer Produkte auch gegen § 8 AMG (Abgabe ohne oder mit mangelhafter Gebrauchsinformation) und gegen § 7 AMG (Abgabe mit mangelhafter Kennzeichnung) verstößt: Mit dem Unterlassungsgebot des Vergleichs vom 19. 10. 1994 steht der Klägerin ein Exekutionstitel zur Verfügung, der es ihr ermöglicht, auch gegen dieses beanstandete Verhalten vorzugehen.

Allein die von der Klägerin aufgezeigte - unbestimmte - Möglichkeit einer zukünftigen Gesetzesänderung etwa dahin, dass das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln aufgehoben würde, was zur Folge hätte, dass die Klägerin ohne neuen Prozess nicht gegen einen Versandhandel der Beklagten unter Verstoß etwa gegen § 11 Abs 1 AMG vorgehen könnte, ist noch nicht als konkrete und unmittelbar drohende Gefährdung von Interessen der Klägerin zu beurteilen, der ein Rechtsschutzinteresse an einem weiteren Titel begründen könnte.

Für die Klägerin ist nichts daraus zu gewinnen, dass sie ihr Unterlassungsbegehren in den Punkten a) bis c) allgemein gefasst und nicht auf den Versandhandel eingeschränkt hat. Ist nämlich - wie hier - nur ein Vertrieb von Arzneimitteln ohne Zulassung im Versandhandel bewiesen und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, die Beklagte werde solche Produkte auch auf andere Weise in Verkehr bringen, ist das von der Klägerin begehrte Gebot zu weit. Die Fassung eines Unterlassungsbegehrens hat sich nämlich immer am konkreten Wettbewerbsverstoß zu orientieren (ÖBl 1980, 46 - Hol Dir Geld vom Staat; SZ 69/284 uva).

Richtig ist zwar, dass auch Umgehungen durch den Vepflichteten nicht allzu leicht ermöglicht werden sollen (ÖBl 1993, 36 - Ronald Leitgeb uva). Bei Schaffung eines Unterlassungstitels ist jedoch stets die tatsächlich verübte Handlung in den Mittelpunkt zu stellen; sie kann dann allenfalls (unter Erfassung des Kerns der Verletzungshandlung) allgemeiner gefasst und ihr so ein breiterer Rahmen gegeben werden, damit unter den Schutzumfang des Unterlassungsanspruchs nicht nur völlig gleichartige Handlungen, sondern auch alle anderen fallen, die diesen Kern unberührt lassen (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille; MR 1999, 229 - Konflikte ua). Hat aber die Beklagte Arzneimittel nur im Postversand auf den Markt gebracht, handelt es sich dabei um eine besondere Form des Warenabsatzes, der einer Abgabe von Arzneimitteln auf andere Weise, wie etwa durch Apotheken, nicht gleichgehalten werden kann.

Sind daher schutzwürdige Interessen der Klägerin durch den von ihr

bereits erwirkten Vergleich vollständig abgedeckt, muss ihr

Rechtsschutzbedürfnis in diesem Umfang verneint werden (MR 1996, 37 =

ecolex 1996, 179 = RdW 1996, 170 mwN; ecolex 1991, 262).

Ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin lässt sich auch nicht mit dem Veröffentlichungsbegehren begründen: Der erkennende Senat hat schon wiederholt ausgesprochen, dass die Einrede des mangelnden Rechtsschutzinteresses wegen Vorhandenseins eines Exekutionstitels nur in Ausnahmefällen und bei Vorliegen eines ganz besonderen Interesses an einer Urteilsveröffentlichung in Frage kommen könnte, wofür jedenfalls der Kläger behauptungs- und beweispflichtig wäre (SZ 66/146 mwN). Die Klägerin hat dazu nichts vorgebracht. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus in diesem Zusammenhang auch der Charakter des Veröffentlichungsanspruchs als unselbständiger Nebenanspruch im Verhältnis zum Begehren auf Unterlassung (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 34 Rz 21 mit Nachweisen zur Rsp in FN 82): Kommt es (hier: infolge fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses) zu keiner Stattgebung in der Hauptsache, muss dies gleichermaßen auch auf einen damit verbundenen Nebenanspruch durchschlagen (so schon 4 Ob 169/99b = RdW 1999, 717). Der Revision war somit Folge zu geben und das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Der Ansatz nach TP 3A RAT beträgt bei einer Bemessungsgrundlage von 551.000 S nur 7.963 S; die Streitverhandlung am 12. 6. 1996 hat nur zwei Stunden gedauert.