Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Konkurssache Mag. Johannes N*****, Unternehmer und Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Ernst Chalupsky und Dr. M. Gumpoldsberger, Rechtsanwälte in Wels, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Gemeinschuldners wider den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 12. August 1998, GZ 2 R 192/98p-50, womit infolge Rekurses eines Konkursgläubigers der Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 14. Juli 1998, GZ S 1000/95z-45, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Der Gemeinschuldner stellte am 23. 11. 1995 den Antrag auf Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens. Die über den Zahlungsplan des Gemeinschuldners anberaumte Tagsatzung wurde mehrfach erstreckt, so auch am 28. 5. 1998 auf den 2. 7. 1998. Die zur Tagsatzung vom 28. 5. 1998 nicht erschienenen Gläubiger wurden von der Erstreckung nicht durch das Gericht verständigt, die Erstreckung wurde auch nicht öffentlich kundgemacht. Bei der Tagsatzung zur Annahme des vom Gemeinschuldner neuerlich verbesserten Zahlungsplanes vom 2. 7. 1998 fehlten drei Gläubiger, deren Forderungen mit S 102.189,48 (ON 16), S 256.495,06, S 27.025,64 und S 18.794,-- (ON 20, 21 und 29) und mit S 802,-- und S 470,-- (ON 17 und 28) angemeldet worden waren.
In der Tagsatzung vom 2. 7. 1998 wurde die notwendige Summenmehrheit von drei Viertel der stimmberechtigten Gläubiger knapp (um rund S 4.000,--) übertroffen. Mit Beschluss vom 14. 7. 1998 (ON 45) hat das Erstgericht den am 2. 7. 1998 von den erschienenen Gläubigern mit den erforderlichen gesetzlichen Mehrheiten angenommenen Zahlungsplan bestätigt.
Dem gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs einer der Konkursgläubigerinnen, die gegen die Annahme des Zahlungsplanes gestimmt hatte, gab das Rekursgericht Folge und versagte dem in der Tagsatzung vom 2. 7. 1998 angenommenen Zahlungsplan die Bestätigung. Weiters bewertete es den Wert des Entscheidungsgegenstandes mit einem S 260.000,-- übersteigenden Wert und erklärte den Revisionsrekurs für nicht zulässig.
Aus Anlass des Rekurses habe das Rekursgericht von Amts wegen den der Bestätigung des Zahlungsplanes entgegenstehenden zwingenden Versagungsgrund des § 195 Z 2 KO wahrgenommen. Bei der letztmaligen Erstreckung der Tagsatzung vom 28. 5. 1998 auf den 2. 7. 1998 sei im Gegensatz zur Erstreckung der vorausgehenden Tagsatzungen zur Abstimmung über den vom Schuldner vorgelegten Zahlungsplan vom 3. 12. 1997 und 5. 2. 1998 keine öffentliche Bekanntmachung des neuen Termines erfolgt. Der neue Termin sei lediglich den bei der Tagsatzung vom 28. 5. 1998 anwesenden oder vertretenen Konkursgläubigern bekanntgegeben worden. Die bei der Tagsatzung vom 28. 5. 1998 fehlenden Konkursgläubiger seien nicht ordnungsgemäß geladen worden. Gemäß § 195 Z 2 KO sei dem Zahlungsbefehl die Bestätigung zu versagen, wenn die für das Verfahren und die Annahme des Zahlungsplans geltenden Vorschriften nicht beachtet worden seien, es sei denn, dass diese Mängel nachträglich behoben werden können oder nach der Sachlage nicht erheblich seien. Dieser Mangel sei schon deshalb erheblich, weil eine Beteiligung dieser nicht ordnungsgemäß geladenen Konkursgläubiger an der Abstimmung für den Fall ihrer Ablehnung zur abermaligen Verfehlung der Summenmehrheit geführt hätte. Überdies sei nicht auszuschließen, dass die zusätzliche Teilnahme weiterer Konkursgläubiger das Stimmverhalten anderer Gläubiger hätte beeinflussen können. Schon früher hätten Gläubiger darauf verwiesen, dass der Entwurf des Zahlungsplanes nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprochen habe, sodass nach der Aktenlage davon auszugehen sei, dass die gesetzliche Voraussetzung des § 193 Abs 2 KO, die Beschlussfassung dürfe nicht vor vollständiger Verwertung des Vermögens des Schuldners stattfinden (§ 193 Abs 2 KO), nicht vorliege. Die Rekursentscheidung folge der Entscheidung ZIK 1995, 32 (8 Ob 9/94), sodass eine erhebliche Rechtsfrage gemäß § 528 Abs 1 ZPO (iVm § 171 KO) nicht vorliege.
Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Gemeinschuldners aus den Gründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und der Mangelhaftigkeit mit dem Antrag, ihn abzuändern und den Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle, ob die mangelnde Ladung (oder öffentliche Bekanntmachung) geheilt werden könne.
Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
Dem Rekursgericht ist beizupflichten, dass die Ladung zur erstreckten Ausgleichstagsatzung - gemäß § 193 Abs 1 KO gelten die Bestimmungen über den Zwangsausgleich, soweit nichts anderes angeordnet ist, auch für den Zahlungsplan - entweder mit Rückschein oder durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen muss (8 Ob 9/94 = ZIK 1995, 32). Wenn die im Konkursverfahren und Schuldenregulierungsverfahren (§§ 181 ff KO) zwingenden Vorschriften über die Anberaumung einer Tagsatzung zwecks Beschlussfassung über den Zahlungsplan und die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens missachtet werden, so liegt wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs der nicht verständigten Konkursgläubiger eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit vor (8 Ob 327/98s). Die Ladung zu der gemäß § 148a KO erstreckten Tagsatzung hat gleich einer Ladung zu einer gemäß § 147 Abs 2 KO erstreckten Tagsatzung, zu der alle bei der ersten Tagsatzung - gleichgültig aus welchem Grund - nicht erschienenen Gläubiger zu laden sind, zu erfolgen (8 Ob 9/94). Hat aber ein Konkursgläubiger eine nicht diesen Erfordernissen entsprechende Ladung tatsächlich erhalten, ist der Mangel in Analogie zu § 153 Z 2 KO bzw § 195 Z 2 KO saniert. § 195 Z 2 KO wiederholt den Wortlaut des § 153 Z 2 KO für den Zahlungsplan einschließlich der Möglichkeit, dass dieser Mangel nachträglich behoben werden könne. Bei dem knappen Abstimmungsergebnis, indem nämlich die Summenmehrheit gemäß § 147 Abs 1 KO nur sehr knapp erreicht worden ist, ist der Mangel der nicht gehörigen Ladung jedenfalls erheblich (im Sinne des § 195 Z 2 KO).
Die Behebung des Mangels der förmlichen gerichtlichen Ladung und öffentlichen Bekanntmachung gemäß § 148a Abs 2 KO durch Verständigung durch den Vertreter des Gemeinschuldners kommt nicht in Betracht, zumal nicht einmal behauptet wurde, dass dabei die Vorschrift des § 113 ZPO eingehalten wurde; darüber hinaus kommt einer Mitteilung durch den Vertreter des Schuldners nicht das Gewicht einer gerichtlichen Ladung oder Bekanntmachung zu. Die nachträglich behebbaren Mängel betreffen nicht die zwingende Ladung gemäß § 148a Abs 2 KO, sondern etwa das Nachbringen der fehlenden Vollmacht eines Gläubigervertreters (§ 38 ZPO). Zur vergleichbaren Bestimmung der deutschen Konkursordnung (§ 186) führen Kuhn-Uhlenbruck, KO11 1861 aus, "der Vergleich ist zu verwerfen, wenn das dem Vergleichsabschluss vorausgegangene Verfahren oder der Vergleichsabschluss selbst an einen wesentlichen Mangel leiden und das Fehlende nicht ergänzt werden kann. Dagegen ist die Unterlassung der öffentlichen Bekanntmachung des Vergleichstermines ...... unheilbar". Daher ist die Bestätigung des Zahlungsplanes zu versagen, weil der Mangel der Zustellung, wodurch das rechtliche Gehör der nicht geladenen Gläubiger verletzt wurde, nachträglich nicht sanierbar ist und die Bestätigung des Zahlungsplanes einer gerichtlichen Genehmigung einer Gesamtvereinbarung mit den Gläubigern vergleichbar ist. Gegenstand einer neuerlichen Ladung zur Zahlungsplantagsatzung wäre nicht der in der Tagsatzung vom 2. 7. 1998 angenommene Zahlungsplan, sondern eine andere Vereinbarung. Es ist daher die Bestätigung dieses Zahlungsplanes zu versagen.
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