3Ob2/99m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei K*****, vertreten durch Kosch Partner Rechtsanwälte Kommanditpartnerschaft in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei Kurt W. P*****, vertreten durch Dr. Helmut Schmidt und andere Rechtsanwälte in Wiener Neustadt, wegen S 160.200 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27. Oktober 1998, GZ 4 R 173/98k-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Handelsgericht vom 26. Mai 1998, GZ 18 Cg 112/97s-7, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Beklagte erteilte der klagenden Partei am 7. 7. 1997 einen Alleinvermittlungsauftrag über den Verkauf einer Liegenschaft in S*****. Es wurde eine Provision von 3 % des Kaufpreises zuzüglich 20 % Umsatzsteuer vereinbart. Der schriftliche Alleinvermittlungsauftrag wurde vom Beklagten vor Unterfertigung gelesen. Es wurden folgende "Besondere Provisionsvereinbarungen" getroffen:

"Die Zahlung der oben vereinbarten Provision (bzw einer Provision in der Höhe von 3 % zuzüglich 20 % USt) wird auch für den Fall vereinbart, dass das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft wider Treu und Glauben nicht zustande kommt, dass ein anderes als ein zweckgleichwertiges Geschäft zustande kommt, dass das Geschäft mit einer anderen Person zustande gekommen ist, der vom Auftraggeber diese Geschäftsgelegenheit bekanntgegeben wurde oder ein gesetzliches oder vertragliches Vorkaufs-, Wiederkaufs- oder Eintrittsrecht ausgeübt wurde (§ 15 Abs 1 Maklergesetz, siehe umseitige Information).

Weiters wird die Zahlung des oben genannten Betrages vereinbart für die Fälle, dass der Auftraggeber den Alleinvermittlungsauftrag vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig auflöst oder das Geschäft während der Dauer des Alleinvermittlungsauftrages vertragswidrig durch die Vermittlung eines anderen vom Auftraggeber beauftragten Maklers oder auf andere Art zustande gekommen ist (§ 15 Abs 2 Maklergesetz, siehe umseitige Information)."

Das Objekt wurde vom Beklagten privat und gewerblich genützt. Im ersten Stock lag die Privatwohnung für seine Familie (Gattin und Kind). Das Parterre war bei Erteilung des Alleinvermittlungsauftrags am 7. 7. 1997 vermietet.

Grund für den Verkauf dieses Objektes war der Wunsch des Beklagten, sich beruflich zu verändern. Er führte auch ein Kaffeehaus in E*****, das er aus gesundheitlichen Gründen nicht fortführen konnte. Wegen zahlreicher Fuß- und Knieoperationen ist er zu 70 % Invalide. Aus diesem Grund arbeitete er in Wien in einem Maklerbüro auf Basis eines Werkvertrages.

Der Beklagte wünschte bei dem Verkauf des Objektes eine diskrete Vorgangsweise; es sollte keine Tafel am Objekt angebracht werden, auch hinsichtlich der Mieter sollte diskret vorgegangen werden, insbesondere bei den Besichtigungen. Die klagende Partei hat unter Berücksichtigung der Wünsche des Beklagten aus der wegen des Kaufpreises von S 8,900.000 eingeschränkten Zielgruppe zahlreiche Kunden aus ihrer Kartei herausgesucht und auch kontaktiert. Weiters wurde in Deutschland eine Werbeeinschaltung vorgenommen. Der Kostenaufwand betrug S 3.000 bis S 4.000. Die Geschäftsführerin der klagenden Partei besichtigte das Objekt mehrmals, ua auch am 14. 8. 1997.

Am 26. 8. 1997 teilte ein Kaufinteressent der Geschäftsführerin der klagenden Partei mit, dieses Objekt sei ihm bekannt, es werde auch von einem anderen Makler angeboten; er sagte jedoch nicht, wann und von welchem Makler dieses Angebot erfolgt sei. Der Beklagte selbst hatte im Jahr 1993 das Objekt über einen Makler angekauft; damals war es in den Jahren 1991 bis 1993 von einem Makler geschaltet gewesen.

Am 26. 8. 1997 teilte der Beklagte der Geschäftsführerin der klagenden Partei mit, seine beruflichen Aussichten hätten sich verändert; nunmehr sei ihm auch eine Trafik in Bad S***** zum Kauf angeboten worden. Unter den geänderten Umständen werde er das Haus nicht verkaufen, er werde aber die Aufwendungen der klagenden Partei ersetzen. Die Geschäftsführerin der klagenden Partei wies den Beklagten auf die Besonderen Provisionsvereinbarungen im Alleinvermittlungsauftrag hin.

Ende Juli 1997 lehnte der Beklagte den Job bei einem Maklerbüro in Wien ab. Dort hätte er ein Fixum von S 12.000 netto zuzüglich Provision bezogen. Der Aufwand erschien ihm im Verhältnis zum zu erzielenden Einkommen als zu hoch. Er schätzte das Einkommen aus der Trafik höher ein. Bereits vor dem 26. 8. 1997 führte er mit der Trafikantin unverbindliche Gespräche über die Übernahme der Trafik. Im Herbst 1997 wurde dem Beklagten ein Anbot über S 1,300.000 erstellt, wobei sich der Preis aus der Tabakablöse von S 800.000 und der Gebäudeablöse von S 700.000 (im Ersturteil offenbar irrtümlich S 600.000) zusammensetzte. Nach einem vom Beklagten eingeholten Sachverständigengutachten war die Ablöse hinsichtlich des Geschäftslokals um die Hälfte überhöht; daher kam es nicht zur Übernahme des Trafikladens.

Der Beklagte hat auch das Espresso verkauft; er ist derzeit arbeitslos.

Die klagende Partei begehrt vom Beklagten die Zahlung der für den Fall der vertragswidrigen vorzeitigen Auflösung des Alleinvermittlungsauftrages ohne wichtigen Grund vereinbarten Provision von 1,5 % des vorgesehenen Kaufpreises von S 8,900.000, ds S 133.500 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer von S 26.700, somit S 160.200 sA.

Der Beklagte wendete ein, der Verkauf der als gemeinsame Wohnung für seine Gattin und seine Kinder dienenden Liegenschaft wäre nur für den Fall seiner beruflichen Veränderung von Interesse gewesen, weil er bestrebt gewesen sei, eine räumliche Nähe zwischen Arbeitsplatz und Wohnung herzustellen. Diese beruflichen Pläne hätten sich zerschlagen. Er habe den Alleinvermittlungsauftrag nie aufgelöst; jedenfalls lägen auf seiner Seite wichtige Gründe vor. Er habe sich zum Ersatz der tatsächlich entstandenen Kosten bereit erklärt. Für Fälle fehlenden Vermittlungserfolgs sei ein richterliches Mäßigungsrecht anzuwenden.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, konnte jedoch nicht feststellen, dass sich der Beklagte letztendlich bereit erklärt hätte, den Provisionsanspruch von S 133.500 zu ersetzen. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Beklagte habe den Alleinvermittlungsauftrag schlüssig aufgelöst, indem er erklärt habe, er werde das strittige Objekt nicht verkaufen. Nach § 15 Abs 2 Z 2 MaklerG könne der Alleinvermittlungsauftrag vorzeitig aus einem wichtigen Grund aufgelöst werden. Ein gesundheitlich indizierter Berufswechsel stelle jedenfalls einen solchen wichtigen Grund dar. Dem Beklagten müsse aber auch zugestanden werden, sich prinzipiell für ein vermeintlich lukrativeres Objekt (hier eine Tabaktrafik) zu entscheiden. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, dass es bezüglich der Trafik nicht zu einem Vertragsabschluss gekommen sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof, soweit ersichtlich, zur Frage der wichtigen Gründe für eine vorzeitige Auflösung eines Alleinvermittlungsauftrags bisher nicht Stellung genommen habe. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, § 15 Abs 2 Z 1 des am 1. 7. 1996 in Kraft getretenen MaklerG anerkenne im Unterschied zur Vorgängerbestimung des § 9 Abs 1 Z 1 lit a IMV den Anspruch des Maklers nur, wenn der Alleinvermittlungsauftrag "vertragswidrig ohne wichtigen Grund" vorzeitig aufgelöst werde. Für eine einschränkende Auslegung, ein wichtiger, die Auflösung rechtfertigender Grund liege (nur) dann vor, wenn das Vertrauen zum Makler so schwer gestört sei, dass eine Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei, biete der Gesetzestext keine Grundlage. Wohl werde der wichtige Grund hier schwerer als die wichtigen Gründe beim normalen Maklervertrag nach § 12 Abs 2 MaklerG wiegen müssen, weil sich der Makler beim Alleinvermittlungsauftrag nach § 14 MaklerG, der nur befristet auf angemessene Dauer abgeschlossen werden könne, nach Kräften um die Vermittlung bemühen müsse und daher in der Regel wesentlich mehr Zeit und Geld in seine Aufgabe investieren werde. Wichtige Gründe könnten auch solche sein, die in der Person des Auftraggebers liegen, sie müssten aber nach objektiver Auffassung des Verkehrs geeignet sein, sein Verhalten zu rechtfertigen. Dies seien jedenfalls existenzbedrohende Umstände, aber auch wesentliche gesundheitliche Gründe, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme. Hier habe der Beklagte aber der Maklerin gegenüber erklärt, sein Haus nicht mehr verkaufen zu wollen, weil er von einer geplanten beruflichen Veränderung wieder Abstand genommen habe und am Ort des zu verkaufenden Hauses eine Trafik erwerben und auch seinen Kindern einen Schulwechsel ersparen wolle. Er habe damit unzweifelhaft schlüssig den Alleinvermittlungsauftrag vorzeitig und vertragswidrig aufgelöst. Die von ihm geltend gemachten Gründe könnten aber nicht als wichtig genug angesehen werden, um die vorzeitige, vertragswidrige Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags zu rechtfertigen. Dem Auftraggeber stehe es nämlich frei, einen normalen Maklervertrag zu vereinbaren, wenn er nicht entschlossen sei, das beabsichtigte Geschäft auch wirklich abzuschließen. Dem Makler solle beim Alleinvermittlungsauftrag für seinen erhöhten Einsatz auch eine höhere Sicherheit für seine Provision geboten werden. Wenn jede Änderung in den privaten und beruflichen Lebensverhältnissen des Auftraggebers bereits eine Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags rechtfertigen würde, könnte praktisch jeder Alleinvermittlungsauftrag vorzeitig aufgelöst werden. Keinesfalls stelle es aber einen wichtigen Grund dar, wenn sich der Auftraggeber für einen lukrativeren Geschäftsabschluss entscheide.

Die Verpflichtung des Beklagten zur Leistung des vereinbarten Provisions- bzw Entschädigungsbetrages nach § 15 Abs 2 Z 1 MaklerG bestehe daher dem Grund nach zu Recht, weil der Beklagte den Alleinvermittlungsauftrag vertragswidrig ohne wichtigen Grund vorzeitig aufgelöst habe.

Der Beklagte habe jedoch das Mäßigungsrecht nach § 15 Abs 3 MaklerG in Anspruch genommen. Zunächst sei zu prüfen, ob ihm dieses Mäßigungsrecht als Kaufmann zustehe. Nach § 348 HGB gelte das Mäßigungsrecht nach § 1336 Abs 2 ABGB nicht für eine Vertragsstrafe, die von einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen worden sei.

Der Beklagte habe den Maklervertrag über ein Haus, in dem er mit seiner Familie wohnt und in dem er einzelne Zimmer vermietet hat, abgeschlossen; er habe damals ein Kaffeehaus in E***** geführt, das er jedoch aus gesundheitlichen Gründen nicht fortführen habe können und in der Folge verkauft habe. Ungeklärt sei geblieben, ob das Vermieten einzelner Zimmer in dem von ihm und seiner Familie bewohnten Haus im Betrieb seines Handelsgewerbes erfolgt sei. Sollte sein Handelsgewerbe die Führung des Kaffeehauses in E***** sein, so würde hier, trotz der Zweifelsregel des § 344 Abs 1 HGB, die Vermietung einzelner Zimmer in dem von seiner Familie bewohnten Haus nicht als im Betrieb seines Handelsgewerbes erfolgt zu beurteilen sein. Das Erstgericht habe die Voraussetzungen des eingewendeten Mäßigungsrechtes nicht geprüft, weshalb das angefochtene Urteil an wesentlichen Feststellungsmängel leide, die zu seiner Aufhebung führen müssten. Sollte der Maklervertrag vom Beklagten nicht im Zug des Betriebes seines Handelsgewerbes geschlossen worden sein, so könne schon jetzt gesagt werden, dass eine Mäßigung des Provisionsanspruchs der klagenden Partei auf etwa 25 % der ursprünglich vereinbarten Provision im Hinblick auf die doch eher geringen Auslagen der klagenden Partei sowie auf die Umstände, die den Beklagten zur vertragswidrigen Auflösung des Alleinvermittlungsauftrags bewogen, angemessen erscheine.

Der Rekurs des Beklagten ist nicht berechtigt.

Der Beklagte hat der klagenden Partei einen Alleinvermittlungsauftrag (§ 14 MaklerG) erteilt. Der Alleinvermittlungsauftrag ist der typische Fall eines befristeten Maklervertrags (Fromherz, MaklerG Rz 26 zu § 14); er kann gemäß § 14 Abs 2 MaklerG nur befristet auf angemessene Dauer abgeschlossen werden.

Die Beendigung befristeter Maklerverträge ist in § 12 Abs 2 MaklerG geregelt; danach kann der auf bestimmte Zeit geschlossene Maklervertrag bei Vorliegen wichtiger Gründe von jedem Vertragspartner ohne Einhaltung einer Frist vorzeitig aufgelöst werden. Diese Bestimmung knüpft dabei - ebenso wie § 13 MaklerG über die Kündigung unbefristeter Maklerverträge - an den Charakter des Maklervertrags als Dauerschuldverhältnis an. Der Norminhalt entspricht allgemeinen Grundsätzen von Dauerschuldverhältnissen und dem, was bisher entsprechend diesen Grundsätzen ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung hinsichtlich der Beendigung von Maklerverträgen ganz einhellige Meinung war (Fromherz Rz 1 zu §§ 12, 13 mwN).

Als wichtiger Grund für die fristlose Auflösung von befristeten Maklerverträgen wird nach den allgemeinen Grundsätzen für Dauerschuldverhältnisse ein solcher angesehen, der die Fortsetzung des Maklervertrags unzumutbar macht (Fromher Rz 4 zu §§ 12, 13 mwN).

Dies ist immer dann der Fall, wenn das Vertrauensverhältnis zum Vertragspartner so schwer gestört ist, dass eine Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist, zB dann, wenn der Makler unzulässigerweise als Doppelmakler tätig ist oder sich als untätig oder unverlässlich erweist, sodass die Interessen des Auftraggebers bei einem Festhalten am Vertrag gefährdet wären (RV 2 BlgNR 20. GP 23 f), weiters bei grober Unverlässlichkeit und anschließender Unhöflichkeit des Maklers (Miet 30.623/16).

Neben diesen in der Person des Maklers gelegenen Gründen kommen aber auch Umstände in Betracht, die in der Person des Auftraggebers liegen oder durch einen anderweitigen Dritten herbeigeführt wurden; die dadurch bewirkte nachträgliche Änderung der Verhältnisse muss ohne Verschulden des Auftraggebers bewirkt worden sein und ihm die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses unmöglich oder unzumutbar erscheinen lassen (vgl Fromherz Rz 4 zu §§ 12, 13 mwN).

Dieses Recht der vorzeitigen Auflösung aus wichtigem Grund besteht insbesonders auch beim befristeten Maklervertrag. Welche Gründe in diesem Fall die Fortstezung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen, muss immer auf Grund einer Interessenabwägung (Gegenüberstellung von Auflösungsinteresse einerseits und Bestandsinteresse andererseits) festgestellt werden (Fromherz, Zivilmaklervertrag, 248).

Wie das Berufungsgericht unter Heranziehung der Grundsätze der zu § 6 Abs 3 HVertrG ergangenen Entscheidung Miet 37.703 (ebenso Miet 26.421) zutreffend erkannt hat, sind die vom Beklagten bei Auflösung des Alleinvertretungsvertrags geltend gemachten Gründe nicht von einem derartigen Gewicht; er wolle nämlich das Haus deshalb nicht verkaufen, weil er von einer geplanten beruflichen Veränderung wieder Abstand genommen habe, am Ort des zu verkaufenden Hauses eine Trafik erwerben und auch seinen Kindern einen Schulwechsel ersparen wolle. Diese Gründe machen dem Beklagten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der klagenden Partei keineswegs unzumutbar.