Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Alexander Pflaum, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Danny B*****, vertreten durch Dr. Josef Deitzer, Rechtsanwalt in Schwechat, wegen S 92.133,40 sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 13. April 1999, GZ 41 R 72/99p-20, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Liesing vom 7. Jänner 1999, GZ 2 C 765/98p-16, zum Teil bestätigt und zum Teil abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird stattgegeben; die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.086,40 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 1.014,40, keine Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsrekurses binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die klagende Partei begehrt vom Beklagten die Zahlung von S 92.133,40 sA an rückständigen Mietzinsen bzw Benützungsentgelt. Der Beklagte wendete als Gegenforderung ua einen sich aus der Heizkostenabrechnung angeblich ergebenden Rückzahlungsanspruch ein. Er beantragte die Unterbrechung dieses Rechtsstreites unter Bezugnahme auf das Verfahren 2 Msch 14/98y des Bezirksgerichtes Liesing mit der Begründung, dieses Verfahren sei für das gegenständliche präjudiziell, weil infolge Berücksichtigung eines zu geringen Heizkostenguthabens bzw im Sinne der kompensando eingewendeten Überzahlung der Heizkosten die Frage der konkreten Heizkostenabrechnung eine für das Verfahren präjudizielle Vorfrage darstelle, insbesondere auch die Frage der Berechtigung der Verrechnung von Heizkosten durch die klagende Partei überhaupt.
In dem genannten Verfahren des Bezirksgerichtes Liesing bzw in dem diesem vorangegangenen Verfahren vor der Schlichtungsstelle erhob der Beklagte Einwendungen gegen die Heizkostenabrechnung der klagenden Partei betreffend den Zeitraum 1. 9. 1995 bis 31. 5. 1996 und brachte dazu ua vor, die Antragstellerin betreibe einen Wirtschaftspark. Er sei Bestandnehmer von Räumen mit insgesamt 219,54 m**2 im Trakt B, dessen Gesamtfläche 1220,46 m**2 betrage. Da bei der Bestandnahme keine Vereinbarung über die Heizkostenabrechnung geschlossen worden und verbrauchsspezifische Heizkostenabrechnungen mangels dafür vorgesehener Einrichtungen im verfahrensgegenständlichen Abrechnungszeitraum nicht möglich gewesen seien, seien die Energiekosten anteilig im Verhältnis der beheizbaren Nutzflächen aufzuteilen. Bei der Berechnung habe die Antragsgegnerin wesentliche Bestandflächen unberücksichtigt gelassen, weshalb Überzahlungen erfolgt seien, jedenfalls aber keine Forderung der Antragstellerin aus dem Titel der Heizkostenabrechnung bestehe. Es wurde beantragt, die Heizkostenabrechnung der Antragsgegnerin vom 21. 1. 1997 ebenso wie die korrigierte Heizkostenabrechnung vom 5. 6. 1997 zu überprüfen, die Heizkosten angemessen und entspechend auf die beheizbaren Nutzflächen zu verteilen und im Falle eines Überhanges zugunsten des Antragstellers die Antragsgegnerin zur Rückzahlung der zu viel bezahlten Heizkosten zu verhalten.
Das Verfahren ist noch nicht rechtskräftig beendet.
Das Erstgericht wies den Unterbrechungsantrag ab.
Es stellte fest, dass Verbrauchsmessgeräte erst nach dem antragsgegenständlichen Zeitraum (betreffend den Antrag zu 2 Msch 14/98y des BG Liesing) installiert wurden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es liege kein tauglicher Antrag nach dem HeizKG vor. Im besonderen Außerstreitverfahren nach diesem Gesetz sei gemäß dessen § 25 Abs 1 (soweit für das vorliegende Verfahren relevant) nur über nachstehende
Anträge zu entscheiden:
Z 2: "Aufteilung der gesamten Heiz- und Warmwasserkosten auf die einzelnen Nutzungsobjekte (§ 5 Abs 1, §§ 10-13)";
Z 3: "Bestimmung der verbrauchsunabhängigen Aufteilung der Energiekosten infolge Untauglichkeit der Messung (§ 5 Abs 2)".
Eine Untauglichkeit der Messung liege nicht vor und sei auch nicht behauptet worden, außerdem sei gemäß § 5 Abs 2 HeizKG nur eine Regelung für die Zukunft möglich, weshalb der Antrag nicht als solcher nach § 25 Abs 1 Z 3 HeizKG interpretiert werden könne.
Es liege auch kein zulässiger Antrag nach § 25 Abs 1 Z 2 HeizKG iVm § 12 HeizKG vor. § 12 HeizKG regle schon nach der Überschrift über den die §§ 5 bis 15 HeizKG enthaltenden II. Abschnitt - "Aufteilung der verbrauchsabhängigen Heiz- und Warmwasserkosten und Ermittlung der Verbrauchsanteile" - nur die verbleibenden nicht verbrauchsabhängigen Anteile nach vorhergehender Aufteilung der verbrauchsabhängigen Anteile, er stelle aber keine Aufteilungsvorschrift für den Fall dar, dass es überhaupt keine verbrauchsabhängigen Anteile gebe.
§ 17 MRG sei schon nach dem Vorbringen der Antragstellerin gemäß § 1 Abs 5 MRG auf das vorliegende Bestandverhältnis nicht anzuwenden, weshalb der begehrte Anspruch im außerstreitigen Verfahren nicht durchsetzbar sei. Es liege demnach auch kein Unterbrechungsgrund im Sinne des § 41 MRG vor.
Das von der beklagten Partei angerufene Rekursgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den dem Verfahren 2 Msch 14/98y des Bezirksgerichtes Liesing zugrundeliegenden Antrag, die Heizkosten entsprechend der beheizbaren Nutzflächen zu verteilen (§ 25 Abs 1 Z 2 HeizKG) unterbrochen wurde.
Hinsichtlich der Abweisung des Antrages auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den dem Verfahrens 2 Msch 14/98y des Bezirksgerichtes Liesing zugrundeliegenden Antrag, die Heizkostenabrechnung der klagenden Partei für den Zeitraum 1. 9. 1995 bis 31. 5. 1996 auf Gesetzmäßigkeit und inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen, wurde die angefochtene Entscheidung bestätigt.
Das Rekursgericht sprach aus, der Revisionsrekurs sei zulässig.
In rechtlicher Hinsicht führte es aus, Voraussetzung für eine obligatorische Unterbrechung nach § 41 MRG iVm § 25 Abs 2 HeizKG sei ein tauglicher Antrag. Die beklagte Partei sei an sich Wärmeabnehmer im Sinne des § 2 Z 4 lit b HeizKG und daher berechtigt, einen Antrag nach § 25 Abs 1 HeizKG zu stellen. Sie habe in den dem Außerstreitverfahren zugrundeliegenden Antrag einerseits die Überprüfung der Heizkostenabrechnung für den Zeitraum 1. 9. 1995 bis 31. 5. 1996 auf ihre Gesetzmäßigkeit und inhaltliche Richtigkeit begehrt und anderseits die Verteilung der Heizkosten entsprechend der beheizbaren Nutzflächen verlangt.
In einem Verfahren nach § 25 Abs 1 Z 8 HeizKG sei die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung nicht zu überprüfen, sondern sei hiezu der Rechtsweg zu beschreiten. Insoweit liege kein tauglicher Antrag vor, der eine Unterbrechung rechtfertige.
Es liege auch kein tauglicher Antrag nach § 25 Abs 1 Z 3 HeizKG vor, weil ein solcher ein Vorbringen im Sinne des § 5 Abs 2 KG voraussetze und auf Aufteilung der Energiekosten zur Gänze nach der beheizbaren Nutzfläche mit Wirksamkeit für die der Entscheidung folgenden Abrechnungen gerichtet sei.
Wohl aber lasse sich der Antrag der beklagten Partei unter § 25 Abs 1 Z 2 HeizKG subsumieren. Da die nicht verbrauchsabhängig aufzuteilenden Energiekosten und die sonstigen Kosten des Betriebes ebenso wie ein verbrauchsunabhängiger Anteil im Sinn des § 10 Abs 2 HeizKG nach dem Verhältnis der beheizbaren Nutzflächen der mit Wärme versorgten Nutzungsobjekte aufzuteilen seien (§ 12 HeizKG), sei die Feststellung des Ausmasses der beheizbaren Nutzflächen auch dann zulässig, wenn die Verbrauchsanteile oder der Aufteilungsschlüssel nicht bekämpft würden. Es liege daher ein tauglicher Antrag nach § 25 Abs 1 Z 2 HeizKG vor, weshalb die Unterbrechung nach § 41 MRG iVm § 25 Abs 2 HeizKG zwingend sei.
Den Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil es keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu gebe, ob der Begriff des Wärmeabnehmers nach § 2 Z 4 lit b HeizKG dem Begriff des Hauptmieters nach § 2 Abs 1 MRG idF 3. WÄG entspreche und ob der gegenständliche Antrag von § 25 Abs 1 Z 2 HeizKG umfasst sei.
Gegen diesen Beschluss - gemeint wohl nur hinsichtlich des dem Rekurs stattgebenden Teiles - richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Unterbrechungsantrag abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei macht in ihrem Rechtsmittel geltend, es liege kein tauglicher Antrag nach § 41 MRG iVm § 25 Abs 1 HeizKG vor. Wesentlich sei die Frage, ob ein Antrag auf Aufteilung der nicht verbrauchsabhängigen Kostenanteile gemäß § 12 HeizKG für das unterbrochene Verfahren präjudiziell sei oder nicht. Dies sei zu verneinen. § 12 HeizKG regle nämlich nur die Aufteilung der verbleibenden, nicht verbrauchsabhängig aufzuteilenden Energiekosten und sonstigen Kosten des Betriebes sowie verbrauchsunabhängiger Anteile im Sinne des § 10 Abs 2 HeizKG. Diese seien - wenn im Sinne des § 5 Abs 1 HeizKG die Verbrauchsanteile ermittelt werden könnten - abweichend vom Verbrauchsanteilschlüssel nach Nutzflächen abzurechnen. Aus den Feststellungen des Erstgerichtes gehe aber klar hervor, dass eine Zumittlung der Heizkostenanteile über Verbrauchsanteile für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum unmöglich sei. Diese hätte vom Gericht gemäß § 5 Abs 2 HeizKG nur für die Zukunft angeordnet werden können. Da im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keinerlei Anlagen zur Verbrauchsmessung bestanden hätten, sei die Anwendung des § 5 Abs 1 HeizKG und daher auch die des § 12 HeizKG von vornherein ausgeschlossen.
Das Erstgericht hätte auch festzustellen gehabt, dass für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine dem Stand der Technik entsprechende Ermittlung nicht möglich gewesen sei.
Schließlich hätte das Erstgericht auch Feststellungen über das Verfahren zu 12 Msch 14/98y des BG Liesing treffen müssen.
Hiezu wurde erwogen:
Zutreffend haben die Vorinstanzen dargelegt, dass eine Unterbrechung des Verfahrens nach § 41 MRG iVm § 25 HeizKG ua voraussetzt, dass es sich um einen tauglichen (also nicht von vornherein aussichtslosen) Antrag handelt, der nicht auf etwas gerichtet ist, wofür das Außerstreitverfahren nicht vorgesehen ist, oder der nach der materiellen Rechtslage aussichtslos ist (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20, Rz 2 zu § 41 MRG mwN). Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Ansicht liegt aber dem Verfahren zu 2 Msch 14/99y des Bezirksgerichtes Liesing kein tauglicher Antrag nach § 25 Abs 1 HeizKG zugrunde. Dieses Gesetz gilt nämlich nur für die Aufteilung der Heiz- und Warmwasserkosten in Gebäuden und wirtschaftlichen Einheiten mit mindestens vier Nutzungsobjekten, die mit Vorrichtungen zur Ermittlung der Verbrauchsanteile ausgestattet sind und nach den Bestimmungen dieses Gesetzes, nach anderen Rechtsvorschriften oder auf Grund vertraglicher Verpflichtungen auszustatten sind (§ 3 Abs 1 Z 2 HeizKG; siehe auch Hauswirth, Das Heizkostenabrechnungsgesetz [HeizKG] in seiner Anwendung durch den Immobilienverwalter, WoBl 1993, 85 [86]). Der Geltungsbereich des Gesetzes erstreckt sich sohin auf solche Gebäude, die mit Messvorrichtungen ausgestattet sind und auch auf solche, in denen zwar noch keine Vorrichtungen vorhanden sind, hinsichtlich derer aber eine Verpflichtung zur Ausstattung mit Messvorrichtungen besteht. Das in § 6 HeizKG normierte Recht jedes Wärmeabnehmers zur Erwirkung der Installation von Messvorrichtungen und die damit korrespondierende Installationspflicht des Wärmeabgebers ist nur eine Ausformung des in § 3 Abs 1 Z 2 HeizKG angeführten Tatbestandselementes einer Ausstattungspflicht. Daneben kommen auch andere zivilrechtliche, vor allem aber öffentlich-rechtliche Pflichten zur Ausstattung des Gebäudes mit Messvorrichtungen in Betracht (RV 716 BlgNR 18. GP, 15).
Nach den Feststellungen des Erstgerichtes wurden erst nach dem dem Verfahren zu 2 Msch 14/99y des BG Liesing zugrundeliegenden Zeitraum Verbrauchsmessgeräte installiert. Die klagende Partei hat sich auf bestimmte Rechtsvorschriften oder auf vertragliche Verpflichtungen zur Installation von Messvorrichtungen nicht berufen, es wurde auch nicht behauptet, dass ein Antrag nach § 6 HeizKG gestellt worden sei.
Mangels Anwendbarkeit des HeizKG liegt auch kein tauglicher Antrag nach § 25 Abs 1 dieses Gesetzes vor, weshalb in Stattgebung des Revisionsrekurses dem Unterbrechungsantrag stattzugeben war.
Da es sich bei der Entscheidung über den Unterbrechungsantrag um einen Zwischenstreit handelt, hat der Beklagte der obsiegenden klagenden Partei die Revisionsrekurskosten zu ersetzen (MietSlg 48.585/26).
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