Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T*****, vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei E*****, vertreten durch Dr. Michael Wukoschitz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Widerruf (Streitwert im Provisorialverfahren 75.000 S), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 16. August 1999, GZ 15 R 24/99f-13, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 11. Dezember 1998, GZ 24 Cg 142/98k-6, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie einschließlich ihres nicht angefochtenen Teils wie folgt zu lauten haben:
Dem Widerspruch wird teilweise stattgegeben. Die einstweilige Verfügung vom 13. 10. 1998, 24 Cg 142/98k-3, wird teilweise abgeändert, sodass sie - einschließlich des bestätigten Teils - insgesamt zu lauten hat:
Zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen, worauf die Klage gerichtet ist, wird der Beklagten ab sofort und bis zur rechtskräftigen Erledigung des Unterlassunsanspruchs verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten, dass die Klägerin das Modell der Beklagten "Milano" in einem Abguss minderer Gussqualität in allen Einzelheiten nachahmt.
Das darüber hinausgehende Begehren der Beklagten, die Behauptung, die Klägerin ahme Modelle der Beklagten in allen Einzelheiten nach, schlechthin und nicht nur zu Zwecken des Wettbewerbs und in Zusammenhang mit dem Modelltisch "Milano" zu verbieten, wird abgewiesen.
Die Klägerin hat drei Viertel ihrer Kosten des Widerspruchsverfahrens erster und zweiter Instanz vorläufig selbst zu tragen, ein Viertel dieser Kosten hat sie endgültig selbst zu tragen.
Die Klägerin hat der Beklagten ein Viertel der Kosten des Widerspruchsverfahrens erster und zweiter Instanz im Betrag von 3.378,09 S (darin 561,34 S Umsatzsteuer) und die mit 3.248,64 S (darin 541,44 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihres Revisionsrekurses binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Begründung:
Die Beklagte erzeugt und vertreibt Metallfußtische in italienischem Design, darunter auch den Modelltisch "Milano", bestehend aus drei Metallschienen und zwei Glasplatten. Die Klägerin bezog im Rahmen ihrer mit der Beklagten bestehenden Geschäftsverbindung zunächst sowohl Tischbeine als auch Glasplatten. Später bezog sie nur mehr die Tischbeine und stellte mit zugekauften Glasplatten Modelle der Beklagten her, die sie in österreichischen Möbelhäusern, darunter M*****, vertrieb. Die Beklagte hatte ihr das Katalogmaterial überlassen; ihr war bekannt, dass die Klägerin die Endprodukte aus zugekauften Bestandteilen fertigstellte und diese unter der Modellbezeichnung der Beklagten, so etwa "Milano", vertrieb. Der Anwalt der Beklagten teilte der M***** GmbH mit, dass die von der Klägerin vertriebenen Tische dieses Modells nicht aus der Produktion der Beklagten stammten, die Klägerin ahme vielmehr das Modell der Beklagten in einem Abguss minderer Gussqualität in allen Einzelheiten nach.
Die Klägerin brachte daraufhin eine (unter anderem auf § 7 UWG gestützte) Klage ein, wonach es die Beklagte zu unterlassen habe, zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten, dass die Klägerin den Modelltisch der Beklagten "Milano" in einem Abguss minderer Gussqualität in allen Einzelheiten nachahme. Ferner stellte sie ein Widerrufsbegehren. Zur Sicherung ihres Anspruchs auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen, worauf die Klage gerichtet sei, stellte die Klägerin den Antrag, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung die Behauptung zu verbieten, dass die Klägerin Modelle der Beklagten, insbesondere das Modell "Milano", in einem Abguss minderer Qualität in allen Einzelheiten nachahme.
Das Erstgericht nahm den von der Klägerin behaupteten Sachverhalt nach Einvernahme einer Auskunftsperson als bescheinigt an und erließ die einstweilige Verfügung ohne Anhörung der Beklagten.
Die Beklagte erhob Widerspruch, nicht aber Rekurs und begehrte die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie machte geltend, sie habe zwar keinen Einwand gegen die Verwendung der Originaltischfüße und deren Ergänzung durch zugekaufte Glasplatten, die Klägerin verarbeite jedoch den Originalen der Beklagten nachgeahmte Tischbeine minderer Qualität, worauf sie gegenüber Abnehmern zu Recht hingewiesen habe.
Das Erstgericht wies den mit Widerspruch gestellten Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung ab. Es stellte ausdrücklich fest, es könne nicht als bescheinigt angenommen werden, dass die von der Klägerin an M***** gelieferten Tische nicht Tischfüße aus der Produktion der Beklagten, sondern nachgeahmte Tischfüße billigerer Ausführung aufwiesen. Diese damit unrichtige Behauptung der Beklagten setze das Unternehmen der Klägerin iSd § 7 UWG herab.
Die Beklagte macht nur geltend, die einstweilige Verfügung sei angesichts des zu sichernden Unterlassungsanspruchs zu weit gefasst, erhebt somit einen Einwand, der ihr auch mittels Rekurses gegen die einstweilige Verfügung möglich gewesen wäre, weil es eines - nur im Widerspruchsverfahren möglichen - Neuvorbringens nicht bedurft hätte.
Nach nunmehr einhelliger Lehre (König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren, Rz 323; Kralik, ÖJZ 1968, 414 f; Hule, Zur Konkurrenz von Rechtsbehelfen im zivilgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 1968, 600; Heller/Berger/Stix, EO4 2878; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren**2 Rz 954 ff; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht4 450; Kininger, Einstweilige Verfügungen zur Sicherung von Rechtsverhältnissen 108) und ständiger Rechtsprechung (SZ 43/81; RZ 1994/47; RIS-Justiz RS0005538; RS0005869 und RS0005889) steht dem Gegner der gefährdeten Partei, dem vor Erlassung der einstweiligen Verfügung keine Gelegenheit zur Äußerung geboten wurde, das Recht zu, gegen die einstweilige Verfügung sowohl Rekurs als auch Widerspruch zu erheben. Die gegenteilige Ansicht Sprungs (Konkurrenz von Rechtsbehelfen im zivilgerichtlichen Verfahren 101) ist vereinzelt geblieben. Der Gegner der gefährdeten Partei kann auch beide Rechtsbehelfe nebeneinander erheben. In einem solchen Fall ist - sofern der Rechtsmittelwerber keine andere Reihenfolge der gewünschten Erledigung festlegt - zuerst über den Rekurs und erst dann über den Widerspruch zu entscheiden (SZ 43/81; RZ 1994/47 mwN; RIS-Justiz RS0005889 und RS0005969; König aaO Rz 323).
Mit der hier entscheidungswesentlichen Frage, ob auch Rekursgründe mit Widerspruch geltend gemacht werden können, hat sich der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht beschäftigt. Ihre Bejahung ist aber eine Voraussetzung dafür, dass auch noch im Rekurs gegen die infolge Widerspruchs ergangene Entscheidung die einstweilige Verfügung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten werden kann.
Die Lehre vertritt überwiegend die Auffassung, dass auch Rekursgründe mit Widerspruch geltend gemacht werden können:
So meint schon Rintelen (Die einstweilige Verfügung 151, 177), als Anfechtungsgründe des Widerspruchs kämen unter anderem auch der Mangel allgemeiner Prozessvoraussetzungen, wie zB der Zuständigkeit oder Prozessfähigkeit, oder auch die Untauglichkeit des Sicherungsobjekts in Frage.
Hule (aaO 599 f), Kralik (aaO) sowie Kininger (aaO 108) vertreten in ausdrücklicher Ablehnung Sprungs (aaO 104) die Auffassung, die gefährdete Partei könne mit Widerspruch sämtliche Anfechtungsgründe, demnach auch Rekursgründe, geltend machen.
König (aaO Rz 323) meint allerdings unter Hinweis auf § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO, ein nur Rekursgründe (und kein Neuvorbringen) enthaltender Widerspruch sei als Rekurs zu behandeln.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten nicht Folge und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 52.000 S, nicht jedoch 260.000 S übersteige und der ordentliche Rekurs zulässig sei. Soweit das Erstgericht die entscheidungswesentliche Negativfeststellung auf Grund der Aussage einer Auskunftsperson getroffen habe, sei eine Überprüfung durch das Rekursgericht ausgeschlossen. Die von der Beklagten angestrebten zusätzlichen Feststellungen könnten demgegenüber einen entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht begründen.
Auf die Rekursausführungen zur Fassung des Spruchs sei sachlich nicht einzugehen, weil die Beklagte die einstweilige Verfügung nur mit Widerspruch (und nicht auch mit Rekurs) bekämpft habe. Der Widerspruch nach § 397 EO bezwecke den Schutz des rechtlichen Gehörs, der aber nur in dem Ausmaß notwendig sei, in dem Gründe dargetan werden, die nicht ohnehin mit einem Rekurs gegen die einstweilige Verfügung geltend gemacht werden könnten. Der Gegner der gefährdeten Partei sei daher nur in dem Umfang schutzbedürftig, als ihm das rechtliche Gehör nicht auch durch einen Rekurs gewährt würde. Dies sei dann nicht der Fall, wenn das Erstgericht auf Grund des Widerspruchsverfahrens keine entscheidungswesentlichen anderen Tatsachen als bescheinigt annehme, als jene, die es bereits der einstweiligen Verfügung zu Grunde gelegt habe. Der Widerspruch solle daher nur die vor Erlassung der Sicherungsverfügung unterbliebene Vernehmung des Gegners, nicht aber die Möglichkeit, Rekurs gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung zu erheben, "ersetzen". Könnte der Widerspruch auch auf Gründe gestützt werden, die schon in einem Rekurs vorgebracht werden können, würde dies eine Möglichkeit zur Prozessverschleppung oder -verzögerung schaffen.
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig und berechtigt.
Nach der Lehrmeinung von Heller/Berger/Stix (aaO 2877) - die gleichfalls Sprungs Auffassung ausdrücklich ablehnen (aaO 2876) - könne sich der Widerspruch sowohl gegen den Ausspruch über die Annahme der Glaubhaftmachung des Anspruchs und dem der Gefährdung als auch gegen die Zulässigkeit oder Angemessenheit der getroffenen Maßnahme richten; es könnten überdies alle Umstände angeführt werden, wonach die getroffene Verfügung unzulässig sei. So treffe es auch nicht zu, dass der Widerspruch ausschließlich auf Neuerungen gestützt werden könne. Der Widerspruch könne sich vielmehr auf die Bekämpfung der Schlüssigkeit der Würdigung der Bescheinigungsmittel, auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung und auch auf Neuerungen stützen (aaO 2876).
Für Rechberger/Simotta (aaO Rz 962) ist eine Kumulation von Rekurs und Widerspruch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn mit beiden Rechtsbehelfen derselbe Rechtsmittelgrund geltend gemacht wird.
Der erkennende Senat hat dazu erwogen:
Den Bestimmungen der Exekutionsordnung über den Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung ist weder eine Aussage über den Inhalt dieses Rechtsbehelfs noch auch über sein Verhältnis zum Rekurs zu entnehmen. Der Gesetzgeber nimmt selbst keine Einschränkung der Widerspruchsgründe vor, sodass schon im Zweifel davon auszugehen ist, dass alle zur Verfügung stehenden Rechtsmittelgründe, somit auch solche, die die Tatsachengrundlage der Entscheidung nicht berühren, mit Widerspruch geltend gemacht werden können.
Gemäß § 398 EO ist zufolge erhobenen Widerpruchs über die Statthaftigkeit und Angemessenheit der bewilligten Verfügung mündlich zu verhandeln. Gegenstand des Widerspruchsverfahrens ist demnach die Überprüfung der objektiven Richtigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung nach Maßgabe der zur Zeit der Erlassung gegebenen Rechtslage (Rintelen aaO 151; JBl 1974, 529 - Andre Heller; 1 Ob 254/97b). Der Widerspruch kann sich sowohl gegen den Ausspruch über die Annahme der Glaubhaftmachung des Anspruchs und den der Gefährdung, als auch gegen die Zulässigkeit oder Angemessenheit der getroffenen Maßnahme richten. Überdies können alle Umstände angeführt werden, nach denen die getroffene Verfügung unzulässig ist (Heller/Berger/Stix aaO 2877; SZ 61/25; 4 Ob 1514/976), ohne dass es für die Zulässigkeit des Widerspruchs darauf ankommt, ob er konkret auf Neuerungen gestützt wird (oder gestützt werden kann). Auch die der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Frage des zulässigen Umfangs der erlassenen einstweiligen Verfügung ist in dem von § 398 EO verwendeten Begriff der "Statthaftigkeit" der Verfügung gedeckt. Der Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung ist damit nicht auf Rechtsmittelgründe beschränkt, die eine Neuerungsmöglichkeit erfordern. Vielmehr steht es dem Gegner der gefährdeten Partei frei, im Widerspruchsverfahren auch Rekursgründe (wie eine bei Erlassung der einstweiligen Verfügung unterlaufene unrichtige rechtliche Beurteilung) geltend zu machen. Kann aber der Gegner der gefährdeten Partei den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung auch im Widerspruchsverfahren geltend machen, muss ihm diese Möglichkeit auch (noch) im Rechtsmittelverfahren über die Widerspruchsentscheidung offenstehen. Das Widerspruchsverfahren verschaffte nämlich dem Beklagten das rechtliche Gehör und ersetze damit nur seine davor nicht eingeholte Äußerung. Im Widerspruchsverfahren ist darüber zu entscheiden, ob die einstweilige Verfügung aufrecht erhalten werden kann, wobei die Entscheidung auf den Zeitpunkt ihrer Erlassung zurückwirkt (König aaO Rz 328). Mit der Entscheidung über seinen Widerspruch wird der Widerspruchswerber so gestellt, wie er gestellt wäre, wenn die einstweilige Verfügung nach Einholung seiner Äußerung erlassen worden wäre. Die Möglichkeit, die einstweilige Verfügung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung (hier wegen zu weiter Fassung des Sicherungsbegehrens) anzufechten, muss ihm daher auch in diesem Fall offenstehen.
Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts spricht auch der Zweck des Widerspruchsverfahrens, dem Gegner der gefährdeten Partei rechtliches Gehör zu verschaffen, nicht gegen die Möglichkeit, eine fehlerhafte rechtliche Beurteilung (auch) im Widerspruch aufzugreifen, umfasst doch das rechtliche Gehör auch die Möglichkeit, die eigene Rechtsansicht darzulegen (Kralik aaO 414).
Dem Rekursgericht ist auch nicht darin zu folgen, dass der Grundsatz der Prozessökonomie gegen eine Berücksichtigung von Rekursgründen im Widerspruchsverfahren spräche. Schon Kralik (aaO 414) verweist zutreffend auf die fehlende Eignung der Prozessökonomie als Abgrenzungskriterium zwischen Widerspruch und Rekurs. Der Auffassung, dass der Rekurs ökonomischer als der Widerspruch sei, ist auch Kininger entgegengetreten (aaO 108). Ob es in einem Fall ökonomischer ist, Rekurs oder Widerspruch (oder beides zugleich) zu erheben, hängt zunächst von den geltend zu machenden Rechtsmittelgründen ab. Werden in einem Rechtsmittel gegen eine einstweilige Verfügung sowohl Neuerungen vorgebracht, als auch die rechtliche Beurteilung bekämpft, spricht schon der Grundsatz der Prozessökonomie gegen die Einbringung zweier Rechtsmittel und für die Ergreifung eines Rechtsbehelfs, bei dem es sich - der Neuerungen wegen - um den Widerspruch handeln müsste. Daraus wird deutlich, dass der Grundsatz der Prozessökonomie die Auffassung, Rekursgründe könnten im Widerspruch nicht geltend gemacht werden, nicht zu stützen vermag.
Das Rekursgericht hätte sich daher mit den Ausführungen der Beklagten zum zweiten Eventualbegehren auseinandersetzen müssen. Einer Aufhebung seiner Entscheidung bedarf es nicht, weil diese Ausführungen der rechtlichen Beurteilung zuzurechnen sind.
Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass der Spruch der angefochtenen einstweiligen Verfügung über den im Hauptverfahren geltend gemachten Unterlassungsanspruch hinausgeht. Im Rahmen ihres Hauptanspruchs strebt die Klägerin (nur) Unterlassung der zu Zwecken des Wettbewerbs aufgestellten Behauptung an, sie ahme den Modelltisch der Beklagten "Milano" in allen Einzelheiten nach. Zur Sicherung dieses - sich nur an der konkreten Verletzungshandlung orientierenden - Anspruchs hat das Erstgericht jedoch antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Beklagten allgemein - ohne Einschränkung auf ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs und nicht beschränkt auf ein bestimmtes Tischmodell - die Behauptung der Nachahmung verboten wird. Mag auch nach ständiger Rechtsprechung die in der einstweiligen Verfügung gewählte allgemeine Fassung des Unterlassungsbegehrens grundsätzlich zulässig sein, um Umgehungen des Verbots nicht allzu leicht zu machen, geht doch die hier gewählte Formulierung über das im Hauptverfahren angestrebte Verbot hinaus und ist in diesem generellen Umfang daher unberechtigt (ÖBl 1978, 134; JBl 1987, 728; MR 1994, 22 - Luftbild I und II).
In Stattgebung des Revisionsrekurses wird somit dem Widerspruch teilweise Folge gegeben. Die einstweilige Verfügung wird dahin abgeändert, dass (nur) das im Hauptbegehren gedeckte - sich am konkreten Wettbewerbsverstoß orientierende - Verbot erlassen und das darüberhinaus gehende, auf ein generelles Verbot gerichtete Begehren abgewiesen wird.
Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Klägerin auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Beklagten auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 51 und 50 ZPO. Widerspruch und Rekurs gegen die Entscheidung des Erstgerichtes waren auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Abweisung des Sicherungsbegehrens gerichtet. Die Klägerin hat den Unterlassungsanspruch zu weit gefasst. In diesem - mit 25 % zu bewertenden - Umfang war der Widerspruch der Beklagten somit erfolgreich. Der Revisionsrekurs der Beklagten, der sich nur noch gegen die zu weite Fassung des Sicherungsauftrags richtete, war zur Gänze erfolgreich, sodass der Beklagten dafür voller Kostenersatz zugesprochen werden konnte. Das Erstgericht hat den gesamten Streitwert für das Hauptverfahren (in welchem die Klägerin Unterlassung und Widerruf begehrt) mit 150.000 S festgesetzt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht der erkennende Senat von einem auf das Unterlassungsbegehren entfallenden Streitwert von 75.000 S aus. Das Widerspruchsverfahren diente der (teilweisen) Beseitigung der zur Sicherung des Unterlassungsanspruches erlassenen einstweiligen Verfügung. Als Bemessungsgrundlage des Kostenzuspruches für das Verfahren erster und zweiter Instanz wird daher der auf das Unterlassungsbegehren entfallende Betrag (75.000 S) und für das Revisionsrekursverfahren ein Viertel dieses Betrages herangezogen.
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