Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Hans Houska, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Helmut Valenta und Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 81.000 sA (Revisionsinteresse S 54.000) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 16. Juli 1998, GZ 11 R 242/98d-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 29. April 1998, GZ 9 C 2026/97f-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.871,04 (darin enthalten S 811,84 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Am 29. 7. 1996 schlossen die Eigentümer der Liegenschaft Am V*****, 4052 Ansfelden mit der klagenden Partei einen Alleinvermittlungsauftrag für diese Liegenschaft, wobei vereinbart wurde, dass sich das Vertragsverhältnis ab 1. November 1996 in einen unbefristeten, jederzeit kündbaren, allgemeinen Maklervertrag umwandle. Auf Grund eines von der klagenden Partei für dieses Objekt eingeschaltenen Inserates vom 8. Februar 1997 meldete sich Dipl. Ing. Wolfgang A***** bei der klagenden Partei, worauf es am 14. Februar 1997 zu einer Besichtigung des Objektes kam. Bei der Besichtigung waren eine Miteigentümerin, Dipl. Ing. A***** und eine Angestellte der klagenden Partei anwesend. Dem Interessenten gefiel das Objekt an und für sich gut, doch war ihm der Kaufpreis zu hoch. Weitere Verhandlungen waren zu diesem Zeitpunkt nicht möglich, weil die anwesende Miteigentümerin ohne ihren Ehemann nicht entscheiden wollte. Ein konkreter weiterer Termin für Verhandlungen wurde nicht vereinbart. Am 29. Jänner 1997 schlossen die Miteigentümer des Kaufobjektes mit der beklagten Partei einen bis zum 30. Juni 1997 befristeten Alleinvermittlungsauftrag. Die klagende Partei wurde davon telefonisch in Kenntnis gesetzt. Auf Grund eines von der beklagten Partei Mitte Februar 1997 eingeschalteten Inserates meldete sich neuerlich Dipl. Ing. A*****. Es kam am 5. März 1997 zu einer Besichtigung der Liegenschaft mit der beklagten Partei wobei Dipl. Ing. A*****, dessen Lebensgefährtin, ein Freund, die Miteigentümer der zu verkaufenden Liegenschaft und ein Angestellter der beklagten Partei anwesend waren. Bereits am 3. März 1997 hatte Dipl. Ing. A***** der klagenden Partei mitgeteilt, dass ihm das Objekt zu teuer sei, worauf ihn die klagende Partei am 4. März 1997 verständigte, dass bezüglich des Kaufpreises von S 3,6 Mio ein Verhandlungsspielraum bestehe. Dipl. Ing. A***** teilte dem Angestellten der klagenden Partei mit, dass ihn das Objekt auch von der beklagten Partei angeboten worden sei und verständigte sie von dem am 5. März 1997 geplanten Besichtigungstermin. Er wurde dabei auf seine Provisionspflicht gegenüber der klagenden Partei im Falle eines Vertragsabschlusses aufmerksam gemacht. Beim Besichtigungstermin am 5. März 1997 mit der beklagten Partei konnte keine Einigung über den Kaufpreis erzielt werden. Am 8. März 1997 kam es zu einer neuerlichen Zusammenkunft zwischen Dipl. Ing. A*****, den Miteigentümern der Liegenschaft und einem Angestellten der beklagten Partei. Nach längeren Verhandlungen einigten sich die Eigentümer der Liegenschaft und Dipl. Ing. A***** auf einen Kaufpreis von S 3 Mio. Der Kaufvertrag wurde am 8. März 1997 unterzeichnet. Dipl. Ing. A***** hat an die beklagte Partei eine Vermittlungsprovision von S 108.000 bezahlt.
Die klagende Partei begehrt die Zahlung von S 81.000 sA. Bei der Geschäftsvermittlung sei sie überwiegend verdienstlich gewesen, weshalb sie Anspruch auf 3/4 der an die beklagte Partei gezahlten Provision habe.
Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Zum Erwerb der Liegenschaft durch Dipl. Ing. A***** sei es auf Grund der eindeutig überwiegenden verdienstlichen Tätigkeit der beklagten Partei gekommen. Ausschlaggebend für das Zustandekommen des Vertrages seien insbesondere die Preisverhandlungen gewesen, welche die beklagte Partei geführt habe.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von S 54.000 statt, das Mehrbegehren von S 27.000 wies es ab.
Rechtlich erörterte es, dass zwischen Dipl. Ing. A***** und der klagenden Partei nach Ablauf des Alleinvermittlungsvertrages zumindest konkludent ein normaler Maklervertrag zustande gekommen sei. Sowohl Bemühungen der klagenden Partei als auch der beklagten Partei seien verdienstlich für den Vertragsabschluss gewesen. Da kein eindeutiges Überwiegen der Verdienstlichkeit festgestellt werden könne, sei die Provision im Verhältnis 1:1 zwischen den Parteien aufzuteilen.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers setze das Vorliegen eines Vermittlungsvertrages voraus. Ein solcher könne nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig abgeschlossen werden. Letzteres sei immer dann anzunehmen, wenn der Interessent die Vermittlung dulde oder sich sonst der Tätigkeit des Vermittlers nutzbringend bediene, um den von ihm gewünschten Geschäftserfolg herbeizuführen. Der Interessent gebe damit seine stillschweigende Zustimmung zur Entfaltung einer Vermittlertätigkeit, die zur Provisionspflicht führe, wenn es in der Folge zum Vertragsabschluss komme. Eine stillschweigende Auftragserteilung sei immer dann anzunehmen, wenn der Interessent die vom Realitätenvermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kenne und ihr nicht widerspreche. Der konkludente Abschluss eines Maklervertrages setze voraus, dass dem Interessenten die Inanspruchnahme der provisionspflichtigen Tätigkeit eines Maklers eindeutig erkennbar gewesen sei. Nur dann, wenn der Immobilienmakler erkennbar für einen anderen Auftraggeber handle, sei in der Annahme der Maklerdienste kein stillschweigender Vertragsabschluss zu sehen. Dipl. Ing. A***** habe schlüssig einen Vermittlervertrag mit der klagenden Partei geschlossen, weil ihm eindeutig erkennbar sein musste, dass deren Tätigwerden für ihn zu einer Provisionspflicht führen werde, weil er sich auf das Inserat der klagenden Partei gemeldet habe. Gemäß § 6 Abs 5 MaklerG (BGBl 1996/262) schulde der Auftraggeber, wenn die Provisionsvoraussetzungen für ein vermitteltes Geschäft bei zwei oder mehreren Maklern vorlägen, gleichwohl die Provision nur einmal. Provisionsberechtigt sei der Makler, dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung eindeutig überwogen habe. Lasse sich ein solches Überwiegen nicht feststellen, sei die Provision nach Maßgabe der Verdienstlichkeit aufzuteilen, im Zweifel zu gleichen Teilen. Voraussetzung für den Provisionsanspruch des Maklers sei es, dass er von einer der beteiligten Parteien beauftragt worden sei, sowie den Vertragsabschluss verdienstlich gefördert und dadurch adäquat verursacht habe. Der Vermittler müsse mit dem Vertragsgegner bzw dem Dritten in Verbindung treten, mit ihm verhandeln, ihn in die Lage versetzen, die Vertragsgelegenheit zu prüfen, auf seinen Entschluss einwirken, indem er dem Vertragsgegner das Vertragsangebot zumindest schmackhaft zu machen suche, fördernde Vorstellungen wecke und bestärke und hemmende beseitige und entkräfte. Das Erfordernis der Verdienstlichkeit sei schon durch bloße Nachweisung der Vertragsgelegenheit erfüllt, ohne dass es noch weiteren Zuführungs- oder Vermittlungstätigkeiten bedürfe. Die klagende Partei habe dem Interessenten Dipl. Ing. A***** nicht nur das Objekt genannt, sondern bei ihm auch das Interesse dafür erweckt, weshalb sie allein deshalb schon verdienstlich und für den Vertragsabschluss mitursächlich tätig gewesen sei. Bei Prüfung, welcher der Streitteile überwiegend verdienstlich geworden sei, sei zu berücksichtigen, dass die klagende Partei durch Besichtigung der Liegenschaft nicht nur die Aufmerksamkeit des späteren Käufers auf das Objekt gelenkt, sondern, nachdem es diesem gut gefallen habe, auch das Interesse geweckt habe. Diese Tätigkeit gehe aber über ein bloßes Anbieten des Vertragsgegenstandes hinaus. Verhandlungsbedürftig sei lediglich der Verkaufspreis gewesen, wobei die Verhandlungen keineswegs abgeschlossen gewesen seien, zumal die klagende Partei ausdrücklich auf den preislichen Verhandlungsspielraum hingewiesen habe. Im Hinblick auf eine bei Ankauf einer solchen Liegenschaft zu gewährende Überlegungsfrist bedeute die Unterlassung eines weiteren konkreten Verhandlungstermines kein Scheitern der Vertragsverhandlungen. Die Preisverhandlungen, deren Erfolg auf die Einflussnahme der beklagten Partei zurückzuführen sei, begründeten die Verdienstlichkeit und Mitursächlichkeit der beklagten Partei für den nachfolgenden Vertragsabschluss. Wenn es auch längerer Gespräche bedurft habe, um letztlich eine Einigung hinsichtlich des Kaufpreises zustande zu bringen, rechtfertige dies kein Überwiegen der Verdienstlichkeit. Die Streitteile seien jeweils zu gleichen Teilen verdienstlich für den Vertragsabschluss gewesen.
Die Revision sei im Hinblick auf die Frage der Wertigkeit von Namhaftmachung und Besichtigung des Vertragsobjektes im Vergleich zur Einigung über den Kaufpreis zuzulassen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei. Sie beantragt die Abänderung der Entscheidung dahin, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde.
Die klagende Partei beantragt die Revision als unzulässig zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes unzulässig im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.
Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass auf den vorliegenden Sachverhalt das am 1. Juli 1996 in Kraft getretene (Art III Abs 1) MaklerG BGBl 1996/292 anzuwenden ist.
Nach § 6 Abs 5 MaklerG schuldet der Auftraggeber gleichwohl die Provision nur einmal, wenn die Provisionsvoraussetzungen für ein vermitteltes Geschäft bei zwei oder mehreren Maklern vorliegen. Provisionsberechtigt ist der Makler, dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung eindeutig überwogen hat. Lässt sich ein solches Überwiegen nicht feststellen, so ist die Provision nach Maßgabe der Verdienstlichkeit aufzuteilen, im Zweifel zu gleichen Teilen. Hat der Auftraggeber einem von mehreren beteiligten Maklern - wie hier - ohne grobe Fahlässigkeit zuviel an Provision bezahlt, so ist er von seiner Schuld im Betrag der Überzahlung gegenüber sämtlichen verdienstlichen Maklern befreit. Dadurch verkürzte Makler können von den anderen Maklern den Ausgleich verlangen. Ein solcher Ausgleichsanspruch wird hier geltend gemacht.
Soweit das Berufungsgericht die Tätigkeit beider Parteien überhaupt als verdienstlich beurteilt hat, ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die vom Berufungsgericht als rechtserheblich angesehene Frage, inwieweit die "Verdienstlichkeit" eines von mehreren Maklern zu werten ist, bzw welche Wertigkeit der Namhaftmachung und Besichtigung des Vertragsobjektes im Vergleich zum Beitrag für die Einigung über den Kaufpreis zukommt, lässt sich allerdings nur an Hand der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles beurteilen. Insoweit liegt eine über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage nicht vor. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass sich hier kein Überwiegen der Verdienstlichkeit einer der Parteien erkennen lässt, weshalb die Provision zu gleichen Teilen aufzuteilen ist, entspricht der Anordnung in § 6 Abs 5 dritter Satz MaklerG. Eine aber auch hier wahrzunehmende krasse Fehlbeurteilung ist dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage war daher die Revision als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, weil die klagende Partei auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.
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