Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Zeitler und Dr. Hajek als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Hermine B*****, Angestellte, ***** vertreten durch Dr. Herbert Klinner, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei O*****FL-9490 Vaduz,***** vertreten durch Dr. Reinhard Langner, Rechtsanwalt in Wien, wegen S
172.500 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Juni 1999, GZ 8 Ra 20/99s-92, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 20. März 1998, GZ 7 Cga 364/93-87, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen einschließlich des bestätigten Teils zu lauten haben:
"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 75.000 netto samt 4 % Zinsen seit 1. 2. 1984 zu zahlen.
Hingegen wird das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, weitere S 97.500 netto samt 4 % Zinsen seit 1. 2. 1984 zu zahlen, abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 23.431,82 (darin S 2.909,28 Umsatzsteuer und S 5.907,50 Gerichtsgebühren) anteilig bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."
Die klagende Partei ist weiter schuldig, der beklagten Partei die mit S 7.458,44 (darin S 253,74 Umsatzsteuer und S 5.936 Pauschalgebühren) sowie die mit S 9.612 (darin S 365,40 Umsatzsteuer und S 7.420 Pauschalgebühr) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war vom 12. 3. 1983 bis 6. 12. 1983 als Angestellte bei der beklagten Partei mit Dienstort im Irak beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Entlassung.
Mit ihrer Klage vom 17. 4. 1984 begehrte die Klägerin den Zuspruch von S 172.500 sA, bestehend aus S 120.000 Kündigungsentschädigung für vier Monate, einer Sonderzahlung in Höhe von S 30.000, Urlaubsentschädigung für vier Urlaubstage in Höhe von S 9.500 sowie Kosten eines Flugtickets in Höhe von S 13.000. Wegen eines im Irak nicht behandelbaren gynäkologischen Leidens sei sie am 3. 12. 1983 zur Erlangung einer ausreichenden medizinischen Behandlung nach Österreich zurückgekehrt und habe hiefür entsprechend dem Dienstvertrag zu ersetzende Flugkosten in der genannten Höhe aufwenden müssen. Sie habe am 5. 12. 1983 der beklagten Partei eine ärztliche Bestätigung über ihre Erkrankung übermittelt, sei jedoch wegen angeblich unbegründeten Verlassens ihres Arbeitsplatzes von der Beklagten entlassen worden. Auch der von der beklagten Partei ergänzend zur Berichtigung einer Entlassung herangezogene Grund treffe nicht zu: Unrichtig sei, dass die Klägerin im Irak einen Unfall mit Fahrerflucht verschuldet habe. Auf Grund unrichtiger Angaben seien durch die irakischen Behörden Erhebungen angestellt worden, wobei sich diese auf das Dienstfahrzeug der Klägerin konzentriert hätten. Aus Angst, als Frau einer wenig schonenden Behandlung durch die irakischen Behörden unterzogen zu werden, habe sie einen nicht bei der beklagten Partei, jedoch an der gleichen Baustelle im Irak beschäftigten Mitarbeiter ersucht, sich als Lenker auszugeben. Dieser Vorfall sei dem Bevollmächtigten der Beklagten bekannt gegeben worden und nicht geeignet, das Vertrauen der Beklagten in die Klägerin zu erschüttern. Insgesamt sei die Entlassung daher nicht berechtigt gewesen.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass die Entlassung der Klägerin berechtigt erfolgt sei. Diese habe ihren Dienstort in Bagdad ohne medizinische Notwendigkeit und ohne Verständigung und Zustimmung der beklagten Partei verlassen und ihre Arbeit auch nicht ordnungsgemäß an eine Vertretung übergeben. Die Klägerin habe aber auch noch einen weiteren Entlassungsgrund gesetzt, welcher geeignet sei, das Vertrauen der Beklagten in die Klägerin zu erschüttern. Sie habe mit ihrem Dienstfahrzeug einen Verkehrsunfall mit Personenschaden verursacht und diesen nicht nur gegenüber der Beklagten verschwiegen, sondern auch gegenüber den irakischen Behörden, insbesondere unter Verwendung von Dienstnehmern der beklagten Partei, verschleiert.
Die beklagte Partei wendete weiters ein, dass ein Anspruch der Klägerin auf Zuerkennung von Sondezahlung, Urlaubsentschädigung und Ersatz eines Freiflugtickets nicht bestehe, weil diese Leistungen nach dem Dienstvertrags selbst bei ordnungsgemäßer Kündigung noch nicht fällig geworden seien. Die Kündigungsentschädigung stehe auch der Höhe nach nicht zu, weil bei Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist das Dienstverhältnis zum nächstmöglichen Kündigungstermin, das ist der 15. 2. 1984, geendet hätte.
Der geltend gemachte Verfahrensmangel wurde geprüft, er liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Zum einen macht die Beklagte bereits vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel des Verfahrens erster Instanz erneut geltend, was jedoch einer Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen ist. Zum anderen versucht die Beklagte die Behandlung ihrer Beweisrüge durch das Berufungsgericht als mangelhaft darzustellen. Demgegenüber hat aber das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass eine ordnungsgemäße Beweisrüge nur dann vorliegt, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und auf Grund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten (Kodek in Rechberger ZPO Rdz 8 zu § 471 ZPO). Zutreffend hat das Berufungsgericht das Vorliegen dieser Voraussetzungen verneint, insbesondere was Feststellungen über eine nicht näher konkretisierte "Beteiligung" der Klägerin an Urkundenfälschungen anlangt.
Teilweise Berechtigung kommt hingegen der Rechtsrüge zu:
Schon im zweiten Rechtsgang war zwischen den Parteien nicht mehr strittig, dass infolge einer ausdrücklich und somit wirksam getroffenen Rechtswahl im Sinne der §§ 35 Abs 1, 44 Abs 3 IPRG ( - dieses ist auf den gegenständlichen Sachverhalt noch anzuwenden - ) liechtensteinisches (Arbeits)Recht maßgeblich ist. In diesem Zusammenhang verweist jedoch die Revisionswerberin zutreffend darauf, dass den Vorinstanzen bei der Erhebung des ausländischen Rechtes insofern ein Fehler unterlaufen ist, als sie Art 56 des § 1173a des liechtensteinischen ABGB in einer Fassung anwendeten (nämlich in der durch das Landesgesetzblatt 1992/83 geschaffenen), welche zum Zeitpunkt des hier zu beurteilenden Sachverhaltes noch nicht in Kraft war. Insbesondere stand der neue Abs 3 des Art 56 noch nicht in Geltung, wonach der Richter den Arbeitgeber verpflichten kann, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt und welche den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen darf. Auf den vorliegenden Sachverhalt ist vielmehr § 1173a ABGB idF des Gesetzes vom 13. Dezember 1973 über die Revision des 26. Hauptstückes des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, Liechtensteinisches LGBl 1974/18, anzuwenden. Schon in dieser Erstfassung liegt aber eine Teilrezeption des schweizerischen Obligationenrechtes, die spätere Novelle folgte nur der Novellierung des schweizerischen Obligationenrechtes. Die liechtensteinische Rechtsprechung orientiert sich demnach an der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre. Da es bei der Anwendung fremden Rechtes in erster Linie auf die im Ursprungsland durch die herrschende Rechtsprechung geprägte Anwendungspraxis ankommt und dort, wo diese keine eindeutige Antwort gibt, der herrschenden fremden Lehre zu folgen ist (RIS-Justiz RS0080958, insbesondere ZfRV 1987, 68, SZ 67/147, SZ 70/45, SZ 70/145 ua), ist hierauf auch im vorliegenden Fall Bedacht zu nehmen. Die Revisionswerberin vermag nicht darzulegen, warum - abgesehen von der Änderung des Art 56 des § 1173a ABGB - die Schweizer Rechtsprechung und Lehre nicht maßgeblich sein sollte.
Das Erstgericht gab der Klage zur Gänze statt. Es ging dabei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:
Das Gehalt der Klägerin betrug vereinbarungsgemäß S 30.000 netto, 14 x jährlich. Die Klägerin hatte im Irak gemeinsam mit einer weiteren Mitarbeiterin im dortigen Büro der beklagten Partei Büro- und Koordinationsaufgaben zu erfüllen. Im Juli 1983, möglicherweise am 24., fuhr die Klägerin im Zuge einer Dienstfahrt mit dem ihr von der beklagten Partei zur Verfügung gestellten Dienstfahrzeug durch einen Ort in der Nähe von Bagdad (Faluja). Als die Klägerin diesen Ort passierte, kam es dort zu einem Auflauf der Bevölkerung. Es ist nicht feststellbar, dass die Klägerin in diesem Ort einen Verkehrsunfall mit Personenschaden verursachte, doch wurde seitens der Bevölkerung der europäische Lenker bzw die europäische Lenkerin eines Fahrzeuges beschuldigt, einen Knaben am Körper verletzt zu haben. Da die Klägerin als Frau Angst hatte, hielt sie ihr Fahrzeug nicht an, sondern ersuchte einen bei einem anderen Unternehmen an derselben Baustelle beschäftigten Bekannten, Erkundigungen durchzuführen, deren Ergebnis der erwähnte Verdacht war. Um sich, wenngleich sie sich unschuldig fühlte, vor einer Verfolgung durch die irakischen Behörden zu sichern, überredete die Klägerin diesen Bekannten, an ihrer Stelle bei den örtlichen Polizei- und Gerichtsbehörden Erkundigungen über den angeblichen Verkehrsunfall einzuziehen. Dieser Bekannte wurde dann verdächtigt, selbst an diesem Verkehrsunfall beteiligt gewesen zu sein. Mit Hilfe zweier einheimischer Vertrauensleute der Beklagten führte dieser Bekannte der Klägerin mit der örtlichen Polizei und dann mit dem Gericht Gespräche, wobei er auch für einige Stunden in Haft gehalten, über Intervention der irakischen Vertrauensleute und gegen Stellung einer Kaution aber wieder entlassen wurde. Bei seinen Vernehmungen und Stellungnahmen gegenüber den örtlichen Behörden gab der Bekannte der Klägerin an, deren Fahrzeug gelenkt zu haben, jedoch nicht am Unfallsort anwesend gewesen zu sein. Die Bedingungen in den irakischen Gefängnissen waren damals äußerst hart und entsprachen nicht dem europäischen Standard, sodass insbesondere für Frauen besondere Beschwerlichkeit zu befürchten war. Dem Bekannten der Klägerin gelang es in der Folge, eine Verurteilung dadurch zu verhindern, dass er eine eidesstättige Erklärung verfasste, nach deren Inhalt er zum Zeitpunkt des angeblichen Verkehrsunfalls nicht am Unfallsort anwesend war. Überdies setzte er selbst - angebliche - Unterschriften von Arbeitskollegen unter dieses Schreiben. Diese gefälschte Bestätigung reichte dann aus, um das eingeleitete Verfahren einzustellen. Die Arbeitskollegen hatten von diesen Fälschungen keine Kenntnis, sondern erfuhren erst im Zuge eines in Österreich geführten Strafverfahrens davon.
Schon während des Herbstes 1983 litt die Klägerin an Schmerzen im Unterleib. Sie versuchte zunächst, über die Art ihrer Erkrankung durch einen im Irak beschäftigten Schweizer Arzt Gewissheit zu erlangen und ließ sich von diesem untersuchen. Dieser erklärte, dass es sich um eine Krankheit handle, die im Irak nur schwer bzw gar nicht behandelt werden könnte und riet ihr, ärztliche Betreuung in Österreich in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin bereitete daher in der Folge vor dem 3. 12. 1983 ihre Heimreise nach Österreich vor, ohne davon zunächst die Beklagte zu verständigen. Der schon erwähnte Bekannte der Klägerin, welcher an einer Herzkrankheit litt, musste nämlich ebenfalls unvermutet am 3. 12. 1983 mit dem Flugzeug nach Österreich zurückkehren. Die Klägerin ergriff diese Gelegenheit, einen Flug am selben Tag zu buchen. Sie nahm keine formelle Übergabe ihrer Agenden vor, doch war dies auch nicht erforderlich, weil ihre Mitarbeiterin in Bagdad ausreichend Bescheid wusste und daher die Arbeit der Klägerin lückenlos weiterführen konnte. Am 4. 12. 1983 suchte sie in Wien einen Arzt auf, welcher bei ihr eine Eierstockentzündung feststellte und eine Behandlung einleitete. Darüber ließ sich die Klägerin eine ärztliche Bestätigung ausstellen, aus der hervorging, dass sie ab 3. 12. 1983 arbeitsunfähig gewesen sei. Dieses Schreiben übersandte sie am 5. 12. 1983 an die ihr bekannte Adresse der Beklagten in 1170 Wien. Am nächsten Tage erklärte die Beklagte schriftlich die Entlassung der Klägerin.
Ausgehend von der durch das Berufungsgericht im ersten Rechtsgang überbundenen Rechtsansicht gelangte das Erstgericht zur Auffassung, dass auf Grund der zwischen den Parteien getroffenen Rechtswahl materielles liechtensteinisches Recht anzuwenden sei. Dieses sei in § 1173a des liechtensteinischen ABGB kodifiziert. Nach Art 53 dieser Bestimmung könne der Arbeitgeber, wie der Arbeitnehmer, das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit auflösen (Abs 1). Nach Abs 2 gelte als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden dürfe. Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheide nach Abs 3 das Gericht nach seinem Ermessen, dürfe aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen. Nach Art 56 gelte, dass - wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund entlasse - dieser Anspruch auf Ersatz dessen habe, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendet worden wäre. Dabei müsse sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart habe und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen beabsichtigt unterlassen habe. Der Richter könne den Arbeitgeber hiebei verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen und der Würdigung aller Umstände festlege; diese Entschädigung dürfe den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen. Nach Art 60 würden mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Das liechtensteinische Arbeitsrecht stelle eine Teilrezeption des schweizerischen Obligationenrechtes dar, sodass auf Rechtsprechung und Lehre der Schweiz zurückgegriffen werden könne. Danach sei ein wichtiger Grund für die vorzeitige fristlose Auflösung des Dienstverhältnisses (auch als außerordentliche Kündigung bezeichnet) nur gegeben, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar sei. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien müsse also derart gestört sein, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheine. Ein solches Verhalten habe die Klägerin weder dadurch gesetzt, dass sie, um sich selbst zu schützen, einen anderen Arbeitnehmer als Lenker eines Dienstfahrzeuges gegenüber irakischen Behörden vorgeschoben habe, zumal sie ja an dem ihr vorgeworfenen Verkehrsunfall nicht beteiligt gewesen sei. Gleiches treffe auf das zunächst verständigungslose Verlassen des Arbeitsplatzes zu, welches durch die Krankheit der Klägerin gerechtfertigt gewesen sei. Die unzureichende Verständigung des Dienstgebers sei lediglich als nicht schädliche Ordnungswidrigkeit zu beurteilen. Da der Richter im Falle einer unberechtigten vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber eine Entschädigung bis zu sechs Monatsgehältern gewähren könne, fänden die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche darin jedenfalls Deckung, sodass auf diese nicht weiter einzugehen sei.
Das Berufungsgericht teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, wonach die Klägerin keinen Entlassungsgrund gesetzt habe (§ 500a ZPO). Zutreffend habe das Erstgericht auch eine Entschädigung im Sinne des liechtensteinischen Arbeitsrechtes zuerkannt, ohne dass dabei der Ermessensspielraum überschritten worden wäre. Man müsse sowohl auf die schweren Arbeitsbedingungen der Klägerin im Irak als auch auf die ungünstigen Bedingungen im Arbeitsvertrag Rücksicht nehmen, wonach die Klägerin etwa für Kranken- und Pensionsversicherung selbst habe aufkommen müssen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist teilweise berechtigt.
Gemäß Art 53 kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer jederzeit das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen fristlos auflösen (Abs 1), als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen, darf aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen (Abs 3). Diese Ermessensentscheidung soll der Gerechtigkeit durch Berücksichtigung des Einzelfalles dienen, indem die Beurteilung gemäß ZGB 4 nach "Recht und Billigkeit" erfolgt. "Recht" verweist dabei auf den angewendeten Maßstab, "Billigkeit" auf die Besonderheiten des Einzelfalls (Rehbinder in Berner Kommentar VI Obligationenrecht 2. Abteilung, 2. Teilband, 2. Abschnitt 122). Der Auflösungsgrund muss objektiv von derartiger Schwere sein, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine Auflösung durch ordentliche Kündigung oder bis zum Ablauf der Befristung des Arbeitsverhältnisses dem Kündigenden nicht mehr zumutbar ist. Das ist der Fall, wenn durch den Kündigungsgrund das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart zerstört ist, dass ein gedeihliches Zusammenarbeiten nicht mehr zu erwarten ist und daher die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (Rehbinder aaO 123). Während der Gekündigte die Beweislast dafür trägt, dass trotz bewirkter Irritationen im Einzelfall wegen des besonderen Verhältnisses der Parteien diese Unzumutbarkeit nicht vorliegt, trägt der Kündigende die Beweislast für alle typischen Umstände, die die außerordentliche Kündigung rechtfertigen können, wobei ein Anlass, der ursprünglich nicht als wichtiger Grund betrachtet wurde, nicht nachträglich als solcher geltend gemacht werden kann (Rehbinder aaO 123). Unter Vertrauen ist nur bei leitenden Angestellten das besondere Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber zu verstehen, das bereits durch minderschwere Ereignisse zerstört werden kann (Rehbinder aaO mwN).
Dafür, dass es sich bei der Klägerin um eine "leitende" Angestellte gehandelt habe, hat die Beklagte hingegen den Beweis nicht erbracht. Insbesondere läßt auch der vorgelegte Dienstvertrag auf eine solche Funktion nicht schließen. Es ist somit der Regelfall gegeben, in welchem sich dieses jedes Dauerschuldverhältnis prägende Vertrauen auf die Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung und auf die Unterlassung von Störungen im Arbeitsablauf und Betriebsfrieden bezieht. Dieses Vertrauen kann nur durch schwerwiegende Gründe zerstört werden, es sei denn, minderschwere Verstöße gegen die Arbeitsdisziplin, die Treuepflicht oder den Betriebsfrieden werden trotz ernsthafter Abmahnung fortgesetzt und führten dadurch zum Vertrauensverlust. Bei minderschweren Pflichtverletzungen ist stets eine vorherige Verwarnung erforderlich, weil hier nur die Zuwiderhandlung trotz Verwarnung eine schlechte Prognose für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Die außerordentliche Kündigung soll ja für den Kündigenden nur die unausweichliche letzte Maßnahme (ultima ratio) sein, um seine (nicht nur persönlichkeitsrechtlichen, sondern auch und gerade die vermögensrechtlichen) Interessen gegenüber dem Bestandschutzinteresse des Arbeitnehmers zu wahren. Die Entlassung darf daher nur dann ausgesprochen werden, wenn mildere und angemessenere Mittel fehlen, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht weiter tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen (Rehbinder aaO 123 mwN).
Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass - insbesondere unter Berücksichtigung der erschwerten Umstände, die sich durch eine Arbeitsleistung in einem von einer anderen Kultur geprägten Land ergaben - die Verstöße der Klägerin nicht von der vorgenannten Schwere waren und daher ihr Verhalten im Zusammenhang mit den Erhebungen nach dem von ihr, wie festgestellt wurde, nicht verschuldeten Unfall genausowenig geeignet waren, ihre Weiterbeschäftigung - zumindest während der Kündigungsfrist - für unzumutbar erscheinen zu lassen, wie ihr medizinisch indiziertes Verlassen des Arbeitsplatzes, ohne vorher dem Dienstgeber darüber Mitteilung gemacht zu haben. Insoweit kann daher die auf zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf den Lohn für die bestimmte Vertragszeit oder für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sowie auf Ersatz der aus dem Arbeitsverhältnis erwachsenden Vorteile (Art 56 Abs 1). Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Zeitpunkt der Auflösung die Dauer eines Jahres noch nicht erreicht hatte, hätte die gesetzliche Kündigungsfrist (Art 47 Abs 1) einen Monat betragen, Kündigungstermin wäre das Monatsende, im vorliegenden Fall somit der 31. 1. 1984, gewesen. Der Klägerin kommt aber die für sie günstigere vertragliche Kündigungsfrist zugute, wonach zwar neben jedem Letzten eines Monates auch jeder 15. als Kündigungstermin gelten kann, aber eine Kündigungsfrist von zwei Monaten als vereinbart gilt. Bei ordnungsgemäßer Kündigung hätte daher das Arbeitsverhältnis der Klägerin am 15. 2. 1984 sein Ende gefunden. Die Entschädigung nach Art 56 Abs 1 des § 1173a ABGB beträgt somit zweieinhalb Monatsgehälter, dies sind S 75.000. Da eine weitergehende Entschädigung im Sinne des Art 56 Abs 3 (neu) für die Klägerin noch nicht in Frage kommt, ist auf die weiters aus dem Titel der Sonderzahlung (S 30.000), der Urlaubsentschädigung für vier Tage (S 9.500) sowie der Kosten für ein Flugticket (S 13.000) begehrten Ansprüche einzugehen, deren Berechtigung von der Beklagten im Hinblick auf mangelnde Fälligkeit ausdrücklich bestritten wurde.
Der Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen ungerechtfertigter Entlassung umfasst zwar regelmäßig auch Gratifikationen und Sonderzahlungen, wie den 13. Monatslohn usw (Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht14 159; derselbe in Berner Kommentar aaO 159; Kuhn/Koller, Arbeitsrecht in der Schweiz Teil 2 Kapitel 8.4.5.1, 2, wobei diese Lohnbestandteile im Zweifel pro rata temporis zu erfüllen sind (Rehbinder in Honsell ua, Obligationenrecht I2 Rdz 2 zu Art 322d, Kuhn/Koller aaO Kapitel 6.2.4.2, 9), doch besteht eine Rechtspflicht des Arbeitgebers zur Zahlung derartiger Sonderzahlungen überhaupt nur dann, wenn dies vereinbart ist. Insbesondere kann die Gewährung derartiger Sonderzahlungen an beliebige Bedingungen gebunden werden (Kuhn/Koller aaO Kapitel 6.2.4.2, 8), wie insbesondere den Vorbehalt des ungekündigten Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt des Anfalls (Rehbinder in Honsell aaO, Anm 1 mwN der Schweizer Rechtsprechung). Nach dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Dienstvertrag wäre die nächste Sonderzahlung ("Prämie") in Höhe von S 30.000 erst im 13. Dienstmonat fällig geworden, das heißt auch im Falle einer ordnungsgemäßen Kündigung wäre der Fälligkeitstermin nicht erreicht worden, sodass auch eine anteilige Berücksichtigung infolge der zulässigen Vertragsbedingungen nicht erfolgen kann.
Der vertragliche Urlaubs("Ferien"-)anspruch der Klägerin von vier Wochen jährlich lag über dem damals gesetzlichen Ausmaß von drei Wochen (Art 30 Abs 1). Nach ihren eigenen Angaben hatte die Klägerin bei Auflösung des Dienstverhältnisses noch einen offenen Urlaubsanspruch von vier Tagen. Da die Klägerin während der fiktiven Kündigungsfrist keine Arbeitsleistungen mehr erbracht hat, gelten grundsätzlich noch offene Ferienansprüche als in dieser Zeit abgegolten (Kuhn/Koller aaO Kapitel 8.4.5.1, 2). Der Ausnahmefall, dass die Freizeitansprüche größer wären als die Dauer der Kündigungsfrist oder andere Gründe vorlägen, die eine Kompensation nicht zuließen, wie zB eine aufwendige Stellensuche (Kuhn/Koller aaO), wurde nicht einmal behauptet. Eine Entschädigung für die nicht verbrauchten Urlaubstage kommt daher diesfalls nicht in Betracht, ohne dass auf die Frage der von der beklagten Partei bestrittenen Fälligkeit des Ferienanspruches eingegangen werden muss.
Letztlich kommt auch eine Entschädigung für den Freiflug, welcher erst im 12. Dienstmonat angefallen wäre, nicht in Frage. Soferne es sich dabei um eine Gratifikation handelt, kann auf obige Erwägungen verwiesen werden, wonach es dem Arbeitgeber unbenommen ist, die Gewährung an eine Bedingung zu binden, welche hier darin bestand, dass der 12. Dienstmonat erreicht werden musste und eine kürzere Dienstzeit nicht zu einer aliquoten Freiflugkonsumierung berechtigte. Selbst als echter Aufwandersatz wäre der Flug nicht ersatzfähig, weil diesem ja entsprechende Auslagen gegenüberstehen müßten (Rehbinder in Berner Kommentar aaO 159), welche selbst bei ordnungsgemäßer Kündigung noch nicht angefallen wären.
Der Anspruch der Klägerin reduziert sich somit auf reinen Lohnersatz (S 75.000 für zweieinhalb Monate bis zum fiktiven Kündigungstermin), während das Mehrbegehren (S 97.500) aus dem Titel der Sonderzahlung, der Urlaubsentschädigung und eines Freiflugersatzes abzuweisen ist.
Daraus folgt im Kostenpunkt: Die Klägerin ist mit nur 44 % ihrer Ansprüche durchgedrungen, hat daher gemäß § 43 Abs 1 dritter Satz Anspruch auf Ersatz von 44 % der notwendigen Barauslagen (Gerichtsgebühren). Dem steht gemäß § 43 Abs 1 ZPO der Anspruch der beklagten Partei auf Ersatz von 12 % der Vertretungskosten sowie 56 % der von ihr getragenen Gerichtsgebühren gegenüber. Die der beklagten Partei im Verfahren erster Instanz (einschließlich des ersten Rechtsmittelganges) entstandenen Vertretungs- und Fahrtkosten betragen S 146.036, 12 % davon ergeben S 17.524,32 (darin S 2.909,28 Umsatzsteuer). 56 % der angefallenen Pauschalgebühren betragen S
9.866. Die Klägerin kann zunächst für die anlässlich ihres Revisionsrekurses (ON 23) angefallenen Gerichtsgebühren keinen Ersatz begehren, weil rechtskräftig erkannt wurde (ON 26), dass sie diese Kosten selbst zu tragen hat. Die zu berücksichtigenden Gerichtsgebühren der Klägerin aus dem Verfahren erster Instanz betragen S 8.345; dazu kommen Gerichtsgebühren aus dem Berufungsverfahren im ersten Rechtsgang in Höhe von S 2.560 und S
160. 44 % von S 11.065 ergeben S 3.958,50. Bringt man diesen Betrag von den anteiligen Pauschalkosten der beklagten Partei (S 9.866) in Abzug, verbleibt ein Saldo von S 5.907,50 zugunsten der beklagten Partei. Der Gesamtkostenanspruch der Beklagten aus dem Verfahren erster Instanz beträgt somit S 23.431,82. Dazu kommen (unter Anwendung des § 50 Abs 1 ZPO) noch die Kosten des Berufungsverfahrens im zweiten Rechtsgang sowie die Kosten des Revisionsverfahrens. Die Vertretungskosten des Berufungsverfahrens betragen S 12.687, 12 % davon ergeben S 1.522,44 (darin S 253,74 Umsatzsteuer). 56 % der Pauschalgebühr (S 10.600) ergeben den Betrag von S 5.936, die der Beklagten zu ersetzenden Kosten des Berufungsverfahrens ergeben zusammen S 7.458,44.
12 % der Vertretungskosten für die Revision (S 18.270) ergeben S
2.192 (darin S 365,40 Umsatzsteuer). Dazu kommen 56 % der Pauschalgebühr (S 13.250), dies sind S 7.420.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
