Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache 1. der betreibenden Partei V*****, vertreten durch die Anwaltspartnerschaft Tutsch-Flatz-Dejaco in Feldkirch, und 2. der beigetretenen betreibenden Partei G***** (vormals: A*****, vertreten durch Dr. Maximilian Eiselsberg und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die verpflichtete Partei Klaudia S*****, wegen S 100.000,--, über den Revisionsrekurs der beigetretenen betreibenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 26. November 1998, GZ 2 R 408/98k-45, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 21. Oktober 1998, GZ 6 E 6233/97w-42, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes, der im übrigen als unangefochten unberührt bleibt, in seinen Punkten I., II. und IV einschließlich seiner unangefochten gebliebenen Teile lautet:
"I.
Aus dem Kapitalbetrag in der bücherlichen Rangordnung:
1. Der G***** als Rechtsnachfolgerin der A***** AG auf die in CLNR 11 pfandrechtlich sichergestellte Forderung von S 1,200.000,-- sA
a) der Betrag von S 1,200.000,--
zur vollständigen Berichtigung des Kapitals durch Barzahlung;
b) der Betrag von S 187.308,--
zur zinstragenden Anlegung;
2. dem Land Vorarlberg auf Abschlag der in CLNR 13 pfandrechtlich sichergestellten Darlehensforderung an
Kapital S 479.563,00
Zinsen S 412,77
Verzugszinsen S 2,71,--
gesamt S 479.978,48
der Meistbotsrest von S 117.692,--
zur vollständigen Berichtigung der Zinsen und Verzugszinsen sowie zur teilweisen Berichtigung des Kapitals, jeweils durch Barzahlung, sodass das Kapital weiter mit
S 362.286,48
aushaftet.
Damit ist das Meistbot erschöpft.
II.
Aus dem Zinsenzuwachs:
Von den Meistbots- und Fruktifikatszinsen werden nach Maßgabe der Zuweisung aus dem Kapital zur Barzahlung zugewiesen:
1. der G***** 79,73 %;
2. dem Land Vorarlberg 7,82 %.
Der verbleibende Anteil von 12,45 % an diesen Zinsen bleibt zinstragend angelegt.
IV.
Dem Widerspruch der führenden betreibenden Partei gegen die Zuweisung eines den Kapitalsbetrag von S 1,200.000,-- übersteigenden Betrages an die beigetretene betreibende Gläubigerin wird teilweise Folge gegeben, wie aus Punkt I. ersichtlich ist."
Die Anpassung der Auszahlungsanordnung wird dem Erstgericht übertragen.
Die Rechtsmittelkosten der beigetretenen betreibenden Partei sind als Kosten eines allfälligen Nachtragsverteilungsverfahrens zu behandeln.
Begründung:
Die G***** (Bezeichnung richtiggestellt mit Beschluss des Erstgerichtes vom 14. 7. 1999) trat dem bereits eingeleiteten Verfahren auf Zwangsversteigerung der mit Wohnungseigentum verbundenen Liegenschaftsanteile der Verpflichteten auf Grund eines über S 1,238,114 sA ergangenen Wechselzahlungsauftrages bei. Auf der Liegenschaft ist für sie im ersten Rang zu CLNR 11a auf Grund der Pfandurkunde vom 8. 11. 1994 das Pfandrecht für S 1,200.000,-- samt 7,25 % Zinsen und 5 % Verzugs- und Zinseszinsen sowie eine Nebengebührensicherstellung von S 360.000,-- einverleibt. Zu CLNR 13 folgt auf dem Anteil der Verpflichteten ein Pfandrecht über S 483.000,-- samt 4 % Zinsen, 12 % Verzugs- und Zinseszinsen und eine Nebengebührensicherstellung über S 48.300,-- für das Land Vorarlberg unmittelbar nach. Zur Meistbotsverteilungstagsatzung meldete die beigetretene betreibende Gläubigerin im Range ihres Pfandrechtes ein Kapital von S 1,200.000,--, Zinsen von S 342.833,52,--, eine Verzugsgebühr von S 8.239,89, Korrespondenzspesen von S 3.199,39, Pauschalgebühren von S 32.340,--, Edikteinschaltungskosten von S 3.175,20 und Anwaltskosten von S 42.665,-- abzüglich von Zahlungen im Ausmaß von S 245.145,--, somit insgesamt S 1,387.308,--, an. Zum Nachweis legte sie eine Originalpfandurkunde und einen Kreditvertrag vor und verwies auf den beim Erstgericht erliegenden Wechselzahlungsauftrag. In der Meistbotsverteilungstagsatzung, zu der für die beigetretene betreibende Gläubigerin niemand erschienen war, erhob die führende betreibende Gläubigerin Widerspruch gegen die Zuweisung eines S 1,200.000,-- übersteigenden Betrages an die beigetretene Gläubigerin mit der Begründung, dass die anderen Positionen durch keinerlei Urkunden bewiesen seien. Es sei keine Klagsanmerkung zu diesem Pfandrecht erfolgt und es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Wechselzahlungsauftrag, der die Grundlage für die Bewilligung des Beitritts zur Zwangsversteigerung bilde, dieses Pfandrecht betreffe.
Mit seinem Meistbotsverteilungsbeschluss gab das Erstgericht dem Widerspruch Folge. Es wies in der bücherlichen Rangordnung der beigetretenen betreibenden Gläubigerin als erstrangige Pfandgläubigerin nur einen Kapitalsbetrag von S 1,200.000,-- zur vollständigen Befriedigung des Kapitals durch Barzahlung zu, den Meistbotsrest von S 305.000,-- aber dem nachrangigen Pfandgläubiger. Dem gegen diesen Beschluss von der beigetretenen betreibenden Gläubigerin insoweit erhobenen Rekurs, als ihr nicht ein weiterer Betrag von S 187.308,-- im Rahmen der Nebengebührensicherstellung durch zinstragende Anlegung (und demnach dem nachrangigen Gläubiger nur ein Meistbotsrest von S 117.692,--) zugewiesen wurde, gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluss nicht Folge.
In seiner Begründung führte das Rekursgericht aus, dass es sich nach der Rechtsprechung (JBl 1984, 94) bei der Nebengebührensicherstellung um keine selbständige Höchstbetragshypothek im Sinne des § 14 Abs 2 GBG bzw § 224 EO, sondern um eine unselbständige Höchstbetragshypothek handle, welche bloß eine Erweiterung der gesetzlichen Pfandhaftung der Liegenschaft nach § 216 Abs 2 EO bewirke. Für die durch eine solche Sicherstellung gesicherten Nebengebühren gelte daher ebenso wie für die im § 216 Abs 2 EO angeführten Nebengebühren im Verteilungsverfahren der Grundsatz des § 210 EO (NZ 1998, 339). Daher sei die Bestimmung des § 224 Abs 2 EO auf Nebengebührensicherstellungen nicht anwendbar. Für den - infolge unterbliebener oder nicht gehöriger Anmeldung - nicht ausgenützten Teil der Nebengebührensicherstellung könne somit eine Zuweisung im Sinn des § 224 Abs 2 EO nicht vorgenommen werden (Feil, EO4 Rz 11 zu § 224 mwN).
Mit zwei 1982 und 1983 ergangenen (insoweit gleichlautenden) Entscheidungen (SZ 55/127; JBl 1984, 94 [aR Hoyer] = NZ 1983, 187 = RPflSlgE 1983/83) lehnte der Oberste Gerichtshof die davor in Lehre und Rechtsprechung vertretene Rechtsansicht ab, die Nebengebührensicherstellung sei eine selbständige Höchstbetragshypothek. Durch eine vertragliche Nebengebührensicherstellung würden weitere, im § 216 Abs 2 EO nicht angeführte Arten von Nebengebühren den in dieser Bestimmung angeführten Nebengebühren exekutionsrechtlich gleichgestellt; im Unterschied zu § 216 Abs 2 EO, welche Bestimmung eine betragliche Begrenzung der Pfandhaftung nicht kenne, müsse die Pfandhaftung für diese vertraglich gesicherten Nebengebühren betraglich wie bei Höchstbetragshypotheken (§ 14 Abs 3 GBG 1955) der Höhe nach begrenzt sein. Aus diesen Grundsätzen könne nicht abgeleitet werden, dass eine Nebengebührensicherstellung eine selbständige Höchstbetragshypothek im Sinne des § 14 Abs 2 GBG 1955 bzw § 224 EO wäre. Exekutionsrechtlich - und darum gehe es hier nur - stelle die Nebengebührensicherstellung vielmehr nur eine Erweiterung der gesetzlichen Pfandhaftung der Liegenschaft nach § 216 Abs 2 und damit - im Ergebnis - eine in der Spruchpraxis geschaffene Erweiterung bzw Ergänzung der allgemeinen Verteilungsgrundsätze (insbesondere §§ 216 Abs 2 und 217 Abs 1 Z 2 EO) dar. Für die durch eine Nebengebührensicherstellung gesicherten Nebengebühren gelte daher ebenso wie für die im § 216 Abs 2 EO angeführten Nebengebühren im Verteilungsverfahren der Grundsatz des § 210 EO, wonach Ansprüche mangels entsprechender Anmeldung und Nachweisung bei der Verteilung nur insoweit berücksichtigt würden, als sie aus dem öffentlichen Buch oder den Pfändungs- und sonstigen Exekutionsakten als rechtsbeständig und zur Befriedigung geeignet ersichtlich seien. Die Bestimmung des § 224 Abs 2 EO sei sohin auf Nebengebührensicherstellungen nicht anwendbar.
In der zitierten Glosse zur späteren Entscheidung kritisierte Hoyer vehement die Auffassung, dass nicht die materielle Rechtslage, sondern die in den Verteilungsgrundsätzen enthaltenen § 216 Abs 2, § 217 Abs 1 Z 2, § 224 EO darüber entschieden, was das Wesen der Nebengebührenkaution ausmache. Diese materielle Rechtslage stelle aber nach der herrschenden Auslegung des § 14 Abs 2 GBG, die von der taxativen Aufzählung der in dieser Norm genannten Rechtsgründe ausgehe, ein fast unüberwindliches Hindernis dar, weshalb es nicht verwunderlich sei, dass die Rechtsprechung jeden in der Literatur angebotenen Strohhalm quasi als Rettungsanker ergreife, um nicht von der beharrlichen engen Auslegung des § 14 Abs 2 GBG offen abgehen zu müssen. Im Gegensatz dazu bedürfe es, was schon die ältere Rechtsprechung erkannt habe, des Kunstgriffes mit der dem Gesetz unbekannten Kategorie der Nebengebührenkaution als unselbständiger Höchstbetragshypothek gar nicht. Schon in GlUNF 3017 habe der Oberste Gerichtshof, was aus allerdings anderen Gründen richtig bleibe, ausgesprochen, dass die Bestellung einer derartigen Kautionshypothek im Gesetze nirgends untersagt sei, weil sie selbst bei enger Auslegung von § 14 Abs 2 GBG in dieser Norm Deckung finde. Daraus, dass eine Forderung begrifflich von einer anderen abhänge, wie dies bei Verzugs-, vielfach aber auch bei Vertragszinsen der Fall sei, folge nicht zwingend die Unselbständigkeit der pfandrechtlichen Sicherheit. So sei es nicht ausgeschlossen, das Darlehenskapital durch Hypothek auf einer, die Zinsen hingegen durch Hypothek auf einer anderen Liegenschaft zu sichern. Sei aber die "unselbständige" Nebengebührenkaution einmal als gesetzesfremde Kategorie erkannt, dann verbiete sich ihre verfahrensrechtliche Behandlung als Festbetragshypothek. Damit sei zwar die Anwendung des § 210 EO nicht ausgeschlossen, finde aber nur insoweit statt, als § 224 EO nicht Abweichendes enthalte. Mangle es an ausdrücklich angeordnete Sanktionen, sei trotz Bestehens eines Unbehagens Rechtsverlust des Pfandrechtes an der erlegten Summe als stellvertretendes Commodum für die Liegenschaft nicht anzunehmen, auch wenn es um bereits entstandene Forderungen gehe. Dann könne aber eine unzureichende Bescheinigung der angemeldeten Forderung nicht zum Rechtsverlust führen.
Der Rekurs trete den zutreffenden Ausführungen des Erstgerichtes, dass eine den Anforderungen des § 210 EO entsprechende Anmeldung hinsichtlich dieser Nebengebühren nicht erfolgt sei, nicht entgegen. Da davon auszugehen sei, dass die Forderungsanmeldung hinsichtlich der Nebengebühren des in der Pfandurkunde bezeichneten Darlehens erschöpfend sei und Mängel bei der Forderungsanmeldung nicht mehr beseitigt werden könnten, könne mit Sicherheit gesagt werden, dass aufgrund der eingetragenen Nebengebührensicherstellung auch in Zukunft nie mehr eine Zuweisung stattfinden werde könne. Dies habe die endgültige Abweisung des Zuweisungsantrages zur Folge (JBl 1985, 419).
Über Antrag der beigetretenen betreibenden Partei und nunmehrigen Revisionsrekurswerberin änderte das Rekursgericht seinen ursprünglichen Ausspruch, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig sei, dahin ab, dass dieser doch für zulässig erklärt werde. Die von der betreibenden Partei angeführten Gründe, dass der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung vom 10. 7. 1996, 3 Ob 34/94, die Höchstbetragshypothek über die im § 14 Abs 2 GBG genannten Fälle hinaus für zulässig angesehen und damit der - bereits höchst umstrittenen - Lehre von der "unselbständigen" Höchstbetragshypothek endgültig die Grundlage entzogen habe, weil es nun einer restriktiven Behandlung der Nebengebührensicherstellung nicht mehr bedürfe, rechtfertigten es, den ordentlichen Revisionsrekurs doch für zulässig zu erklären. Der Frage, ob die Rechtsfigur der "unselbständigen" Höchstbetragshypothek aufrechterhalten werde, komme über den hier zu behandelnden Fall erhebliche Bedeutung im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO zu.
Der Revisionsrekurs der beigetretenen betreibenden Partei ist berechtigt:
Mit der Entscheidung eines verstärktes Senates vom 10. 7. 1996, 3 Ob
34/94 (= SZ 69/159 = AnwBl 1996, 657 = ecolex 1996, 646 = JAB
1996/97, 249 = JBl 1996, 646 = NZ 1996, 344 [Hoyer] = ÖBA 1996, 959 =
ÖZW 1997, 18 = RdW 1996, 358 = ZIK 1996, 220) ist nunmehr der Oberste
Gerichtshof von seiner bis dahin ständigen Rechtsprechung abgegangen, dass die Aufzählung der in § 14 Abs 2 GBG genannten Rechtsgründe erschöpfend sei. Nach dem in dieser Entscheidung aufgestellten Rechtssatz ist die Begründung von Höchstbetragshypotheken über die in § 14 Abs 2 GBG genannten Fälle hinaus für alle künftigen Forderungen zulässig, wenn außer der Person des Berechtigten und des Schuldners auch der genau umrissene Rechtsgrund, aus dem die Forderung entstehen könnte, feststeht. Die Sicherung von Pachtzinsforderungen aus einem bestimmten Pachtverhältnis durch eine Höchstbetragshypothek sei daher zulässig und wirksam. Diese Grundsätze hätten auch für die einschlägigen Bestimmungen der Exekutionsordnung, etwa die §§ 171 Abs 3, 211 Abs 1 und 224 EO Geltung.
Durch diesen Rechtssatz, mit dem in Wahrheit, wie im Revisionsrekurs zutreffend ausgeführt wird, der Rechtsprechung von der "unselbständigen" Höchstbetragshypothek für Nebengebühren bereits die Grundlage entzogen wurde, wurde also auch eindeutig klar gestellt, dass der weite Begriff der Höchstbetragshypothek auch für das gesamte Exekutionsverfahren, wie aus der ausdrücklich beispielsweisen Aufzählung der Bestimmungen dieses Gesetzes hervorgeht, gilt. Daran vermag es auch nichts zu ändern, dass der erkennende Senat in den beiden späteren Entscheidungen NZ 1998, 339 = ÖBA 1998/710, 402 und ÖBA 1998/724, 569 ohne Auseinandersetzung mit der Entscheidung des verstärkten Senates (und in der zweitgenannten auch nur implizit) weiterhin die Anwendung des § 210 EO auf durch Nebengebührensicherstellung gesicherte Zinsen bejaht hat. Auch Schumacher stellt im übrigen in seiner kritischen Glosse zu ÖBA 1998/710, 569 keinen Zusammenhang zur Judikaturwende betreffend den § 14 Abs 2 GBG her, befürwortet aber - zumindest analog - die Anwendung des § 224 Abs 2 EO auf die Nebengebührensicherstellung.
Wie Hoyer in seiner ausführlichen Anmerkung zur Entscheidung JBl 1984, 94 einleuchtend darstellt, gibt es tatsächlich keinen zureichenden Grund dafür, einen mit dem Pfandrecht für die Kapitalforderung gleichrangigen Höchstbetragspfandrecht in Form einer Nebengebührensicherheit aus materiell-rechtlichen Gründen die Qualifikation als selbständige Höchstbetragshypothek im Sinn des § 14 Abs 2 GBG zu verweigern. Damit kann aber auch aus der nicht gesondert sichergestellte Nebengebühren betreffenden Bestimmung des § 216 Abs 2 letzter Satz EO kein zwingendes Argument gegen die Anwendung des § 224 Abs 2 EO auch auf Nebengebührensicherstellungen abgeleitet werden. Danach ist der Teil des Höchstbetrages, der durch die bis zur letzten Verteilungstagsatzung bereits entstandenen Forderungen des Gläubigers noch nicht aufgezehrt ist, durch Zuweisung eines entsprechenden Betrages zur zinstragenden Anlegung zuzuweisen.
Nach ständiger Rechtsprechung findet § 224 Abs 2 EO auch Anwendung, wenn der Gläubiger seine durch Höchstbetragshypothek sichergestellten Forderungen nicht oder nicht ausreichend anmeldet (JBl 1985, 418 [Hoyer] = NZ 1985, 30; SZ 58/159 = JBl 1986, 588 = NZ 1986, 87 = RdW 1986, 107 ua). Dieser Grundsatz hat demnach auch für die Nebengebührensicherstellung Geltung (ebenso bereits Neumann/Lichtblau, EO3, 735, was eine Nebengebührenkaution für Zinsen betrifft). Eine sofortige Abweisung des Zuweisungsantrages käme nach der Rechtsprechung nur in Betracht, wenn auf Grund der eingetragenen (Nebengebühren )Höchstbetragshypothek auch in Zukunft nie mehr eine Zuweisung erfolgen könnte, sodass in diesem Sinne die Anmeldung eindeutig als unberechtigt herausstellen würde. Das ist hier aber nicht der Fall. Ist nämlich § 210 EO nicht anzuwenden, weil ihm die speziellere Bestimmung des § 224 Abs 2 EO vorgeht, dann ist der Argumentation des Rekursgerichtes, es könne auch in Zukunft keine Zuweisung mehr erfolgen, weil die Mängel bei der Forderungsanmeldung nicht mehr beseitigt werden könnten, die Grundlage entzogen. Dass in Hinkunft keine weiteren Forderungen, die durch die Nebengebührenkaution gedeckt wären, entstehen könnten, ist jedenfalls schon deswegen zu verneinen, weil diese auch für die Zinsen zwischen Zuschlagserteilung und der wirklichen Zahlung bestellt wurde. Die Bestimmtheit des Rechtsgrundes im Sinne der Entscheidung des verstärkten Senates ist hier gegeben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
Für den Fall einer Nachtragsverteilung wird allerdings zu berücksichtigen sein, dass die Nebengebührenkaution im gegenständlichen Fall nur für jene Zahlungsverbindlichkeiten, Kosten und Auslagen bestellt wurde, die nicht ohnedies gleichen Rang mit dem Kapitale genießen, insbesondere für die länger als drei Jahre rückständigen und diejenigen Vertrags-, Verzugs- und Zinsenzinsen, die im Falle einer Zwangsversteigerung vom Tage des Zuschlages bis zur wirklichen Zahlung anfallen bzw für die Differenz zwischen den vertragsmäßigen Zinsen, Verzugs- und Zinseszinsen und den Meistbotszinsen. Es wird daher bei jeder einzelnen der angemeldeten Teilforderungen zu prüfen sein, ob diese durch die Vereinbarung gedeckt erscheinen. Schon jetzt kann aber gesagt werden, dass Zinsen, die nicht länger als drei Jahre vor dem Tag der Erteilung des Zuschlages rückständig sind, wie sich aus in dieser Hinsicht völlig eindeutigen Text der Pfandbestellungsurkunde ergibt, nicht gesichert sind, weil diese ohnehin nach § 216 Abs 2 EO den Rang der Kapitalforderung teilen. Dasselbe wird im übrigen auch für gerichtlich bestimmte Prozess- und Exekutionskosten, die durch Geltendmachung der pfandrechtlich sichergestellten Forderung der beigetretenen betreibenden Gläubigerin entstanden sind, angeordnet. Da nicht feststeht, dass die geltend gemachten Verfahrenskosten die Pfandforderung betreffen, weil der der Exekutionsbewilligung zugrundeliegende Exekutionstitel ein Wechselzahlungsauftrag ohne ausdrücklichen Bezug zur gegenständlichen Festbetragshypothek ist, kann derzeit nicht gesagt werden, ob diese Kosten gleichen Rang mit dem Kapital hätten und daher schon deswegen durch die Höchstbetragshypothek nicht gedeckt wären. Aus all dem folgt, dass dem Revisionsrekurs, in dem die Zuweisung eines Meistbotsrestes von S 117.692,-- an den im Range nachfolgenden Pfandgläubiger nicht bekämpft wird, Folge zu geben ist.
Zufolge des von der führenden betreibenden Partei (entgegen der im Revisionsrekurs aufgestellten Behauptung) erhobenen Widerspruchs gegen die Anmeldung der Revisionsrekurswerberin ist zwischen ihr und der Revisionsrekurswerberin ein Zwischenstreit entstanden, weshalb ungeachtet des im allgemeinen bestehenden Ausschlusses eines Kostenersatzes im Meistbotsverteilungsverfahren gemäß § 78 EO, §§ 50, 41 ZPO der Anspruch der beigetretenen betreibenden Partei auf Ersatz ihrer Rechtsmittelkosten in Betracht kommt (vgl SZ 58/160; SZ 68/192, SZ 59/159; zuletzt 3 Ob 2152/96h). Ein solcher Anspruch hängt allerdings davon ab, in welchem Ausmaß die Rechtsmittelwerberin gegebenenfalls auf Grund einer Nachtragsverteilung eine weitere Zuweisung zur Berichtigung ihrer Forderung erhält. Da dies derzeit noch nicht gesagt werden kann, war die Entscheidung über ihre Rechtsmittelkosten gemäß § 78 EO, §§ 52 Abs 1, 50 ZPO vorzubehalten.
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