Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Markus Orgler und Dr. Josef Pfurtscheller, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei M.*****, vertreten durch Greiter Pegger Kofler Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 500.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden und der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 6. August 1999, GZ 4 R 70/99x-21, womit der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 8. Februar 1999, GZ 12 Cg 64/98m-15, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
1. Dem Revisionsrekurs der Beklagten wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
2. Der Revisionsrekurs der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 12.195 S (darin 2.032,50 S USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Klägerin hat ihren Sitz in Innsbruck und erzeugt dort in den maßgeblichen Arbeitsgängen Lodenstoffe, die sie weltweit vertreibt. Sie verwendet zu deren Kennzeichnung nachfolgend dargestellte Einnähetiketten, bei denen der Stoffgrund in schwarzer, die Schriftzüge in gelber und der Adler in roter Farbe gehalten sind:
Die Beklagte erzeugt in Italien Lodenstoffe, welche sie weltweit vertreibt und mit folgenden beiden Einnähetiketten kennzeichnet: Das Emblem I, darstellend einen Adler, weist einen silbrig-grauen Untergrund auf, die Schriftzüge sind in gelber Farbe gehalten, wobei die Buchstaben "mtt" zusätzlich noch in schwarz nachgefahren sind. Der Adler ist schwarz, das im Adler befindliche Wappen weist die Farben rot-weiss-rot auf. Das Emblem II hat die Grundfarbe schwarz, die Schriftzüge sind rot, der Halbkreis mit der weißen stilisierten Brücke hat einen roten Untergrund. Die beiden Einnähetiketten haben folgendes Aussehen:
Emblem I Emblem II
Die Beklagte hat das Emblem I im Zeitraum vom 17. 11. 1994 bis 20. 10. 1997 verwendet. Ihr Antrag, dieses Zeichen beim italienischen Handelsministerium als Marke eintragen lassen, wurde zurückgewiesen, wovon die Beklagte am 20. 10. 1997 erfuhr. Daraufhin brauchte sie nur noch die alten Bestände dieser Etiketten auf. Seither verfügt die Beklagte über keine derartigen Etiketten oder Zeichen mehr. Bereits vor Einbringung der Klage hat die Beklagte keine mit diesem Zeichen versehenen Waren mehr vertrieben. Das Emblem II ist für die Beklagte in Italien seit 1976 als Marke registriert. Die Beklagte verwendet dieses Zeichen in Italien, in Österreich sowie im europäischen und außereuropäischen Bereich nicht nur beim Vertrieb ihrer Waren, wozu Loden-, Kaschmir- und Wollprodukte gehören, sondern auch als Firmenlogo. Sie beliefert nicht Letztverbraucher, sondern Händler, darunter auch österreichische Händler. Ihre Rechnungen enthalten einen Hinweis, wonach die Lodenstoffe der Beklagten in Italien produziert werden.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen,
a) Lodenerzeugnisse zu Wettbewerbszwecken in Verkehr zu setzen unter Verwendung des österreichischen Bundeswappens oder ähnlicher, nur einzelner Merkmale des Bundeswappens entbehrender, den Gesamteindruck des österreichischen Bundeswappens jedoch nicht unterbindender Darstellungen ohne mindestens gleich auffälligen Hinweis darauf, dass damit keine Herkunftsbezeichnung aus Österreich verbunden ist;
b) Lodenerzeugnisse zu Wettbewerbszwecken in Verkehr zu setzen unter Verwendung des Innsbrucker Stadtwappens;
c) weitere derartige Handlungsweisen, welche allein oder im Zusammenhang geeignet seien, den unzutreffenden Eindruck einer Herstellung der in Verkehr gesetzten Waren in Österreich zu erzeugen;
d) Landes- oder Gemeindewappen oder sonstige Hoheitszeichen österreichischer Gebietskörperschaften gesetz- und verordnungswidrig zu verwenden.
Die Marken der Klägerin seien in wesentlichen Ländern des Weltmarkts für die Klägerin, die qualitativ weltweite Marktführerin für Lodenerzeugnisse, geschützt und würden von ihr regelmäßig bei Inverkehrsetzung ihrer Waren gebraucht. Die Beklagte erwecke mit den von ihr verwendeten Emblemen beim Inverkehrsetzen ihrer Lodenprodukte beim maßgeblichen Teil der Verkehrskreise den Eindruck, es handle sich um österreichische Erzeugnisse. Diese Kennzeichnung ihrer Ware sei zur Irreführung geeignet und widerspreche gesetzlichen Verboten, weil die Beklagte keine Genehmigung zur Führung der Wappen habe. Auch lehne sich die Beklagte mit dem Emblem I verwechslungsfähig an die verwandten Unternehmenskennzeichen der Klägerin an. Die Beklagte verstoße gegen §§ 1, 2 und 9 UWG.
Die Beklagte begehrt die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie ahme keine angeblich für die Klägerin geschützten Zeichen oder Marken nach. Eine Verwechslungsgefahr liege nicht vor. Das Emblem I mit einer dem österreichischen Bundeswappen ähnlichen Abbildung werde von ihr kennzeichnungsmäßig nicht mehr verwendet, weshalb es an der Wiederholungsgefahr mangle. Beim Emblem II handle es sich um eine für die Beklagte aufrecht geschützte Marke, zu deren Gebrauch sie auf Grund der Eintragung berechtigt sei. Das Zeichen unterscheide sich auch wesentlich vom Innsbrucker Stadtwappen. Sowohl auf den Verpackungen und Mustern der Waren als auch auf den Rechnungen werde auf den italienischen Ursprung der Waren hingewiesen, womit eine allfällige Irreführungsgefahr beseitigt sei. Ein Verbot der Einfuhr ihrer Produkte nach Österreich unter Verwendung der für sie geschützten Marke, welche ein gewisse Ähnlichkeit mit dem Innsbrucker Stadtwappen aufweise, käme einem unzulässigen Hindernis für den innergemeinschaftlichen Handel iSd Art 28 EGV (früher Art 30) gleich. Die Gefahr einer Irreführung der Verbraucher könne den Erfordernissen des freien Warenverkehrs nur dann vorgehen und Handelshemmnisse rechtfertigen, wenn sie hinreichend schwer wiege, was hier nicht zutreffe. Die Irreführung eines mündigen Verbrauchers sei auszuschließen, zumal ein derartiger Verbraucher außerhalb Innsbrucks oder Tirols dieses Zeichen nicht als das Innsbrucker Stadtwappen identifiziere. Selbst wenn die Unterlassungsansprüche an sich berechtigt wären, könne sich ein Unterlassungsgebot nur auf Österreich beziehen.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch fest, dass die Klägerin eine Marke verwende, die auch in ihren Einnähetiketten abgebildet sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass nach § 48 Abs 2 IPRG Schadenersatz- und andere Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nach dem Recht jenes Staates zu beurteilen seien, auf dessen Markt sich der Wettbewerb auswirke. Seien durch dasselbe Wettbewerbsverhalten die Märkte mehrerer Staaten betroffen, so seien die Folgen nach dem Recht jedes von ihnen gesondert zu beurteilen. Rechtlich dürfe dann nur derjenige Teil der Wettbewerbshandlung untersagt werden, der auf den Markt des betreffenden Landes einwirke, dessen Wettbewerbsrecht angewendet werde. Betreffe ein Wettbewerbsverhalten (auch) den österreichischen Markt, so sei insoweit österreichisches Recht anzuwenden. Da die Beklagte ihre Waren auch in Österreich vertreibe, gelange daher österreichisches UWG zur Anwendung, wobei dem Einwand der Beklagten, ihr könne nicht weltweit auf Grundlage des österreichischen Wettbewerbsrechtes die Verwendung von Zeichen untersagt werden, damit zu begegnen sei, dass Entscheidungen österreichischer Gerichte ihre Wirkungen primär nur in Österreich entfalteten und deren Vollstreckbarkeit im Ausland sich nach internationalen Vollstreckungsabkommen richte. Eine Einschränkung der einstweiligen Verfügung auf Österreich sei daher nicht anzuordnen. Gemäß § 2 Abs 1 UWG könne auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse, insbesondere auch über den Ursprung von Waren, zur Irreführung geeignete Angaben mache. Unter dem Begriff "Ursprung" seien nicht nur geografische Herkunftsbezeichnungen zu verstehen, sondern es könne der Ursprung einer Ware auch mittelbar vorgetäuscht werden, wenn die Herkunftsangaben zwar nicht ausdrücklich auf ein bestimmtes Land oder einen bestimmten Ort hinwiesen, im Verkehr aber gedanklich auf einen bestimmten geografischen Raum bezogen würden. Eine täuschende Bezugnahme könne durch Herkunftssymbole verschiedenster Art, wie Landesfarben, Wappen, Bilder berühmter Bauten etc geschehen. Für die Relevanz der Irreführung reiche es aus, dass die Bezugnahme auf die geografische Herkunft geeignet sei, einen nicht unerheblichen Teil der umworbenen Abnehmer bei seiner Auswahlüberlegung irgendwie zu beeinflussen. Grundsätzlich sei es zwar möglich, die Gefahr einer solchen Irreführung über die Herkunft durch sogenannte "entlokalisierende" Zusätze zu beseitigen. Bei der Beurteilung, ob klarstellende Zusätze eine Irreführung ausschliessen, sei aber ein strenger Maßstab anzulegen, weil der flüchtige Durchschnittsinteressent solche Zusätze meist übersehe. An die Deutlichkeit und Unübersehbarkeit solcher Zusätze seien zum Schutz der Verbraucher strenge Anforderungen zu stellen. Das von der Beklagten verwendete Emblem I sei dem österreichischen Bundeswappen im Wesentlichen getreu nachgebildet; dadurch werde auch bei einem mündigen, verständigen Verbraucher der unzutreffende Eindruck erweckt, dass es sich um eine in Österreich hergestellte Ware handle. Dieser Eindruck werde durch die Worte "MADE FOR AUSTRIA" noch verstärkt. Durch den weiteren Zusatz "by mtt" könne dieser Eindruck nicht entkräftet werden, weil dadurch nicht in hinreichend deutlicher Weise zum Ausdruck gebracht werde, dass es sich um kein österreichisches Produkt handle. Die Verwendung dieses Zeichens verstoße daher gegen § 2 UWG. Wiederholungsgefahr liege vor, auch wenn die Beklagte dieses Zeichen derzeit nicht verwende, bestehe doch für die Beklagte die Möglichkeit, ein derartiges Einnähemblem in Zukunft wieder beim Vertrieb ihrer Lodenstoffe in Gebrauch zu nehmen; auch habe sie die grundsätzliche Berechtigung des von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruchs bestritten. Auch das Emblem II erwecke bei einem mündigen Verbraucher auf dem von ihr beworbenen Markt in Österreich den Eindruck, es handle sich um eine in Innsbruck erzeugte Ware. Dass diese Marke in Italien zu Gunsten der Beklagten geschützt ist, exkulpiere die Beklagte nicht, weil auch der Gebrauch einer registrierten Marke gegen § 2 UWG verstoßen könne. Dass sie in der Rechnung auf die italienische Herkunft ihrer Lodenstoffe hinweise, sei unerheblich, da im Zeitpunkt ihrer Übermittlung der Kunde bereits den Kaufentschluss gefasst habe. Die zu erlassende einstweilige Verfügung widerspreche nicht der Bestimmung des Art 28 EGV (früher Art 30), weil es auch österreichischen Wirtschaftsteilnehmern, die ihre Waren nicht in Österreich produzierten, untersagt sei, durch die Verwendung des Bundeswappens oder des Innsbrucker Stadtwappens die österreichische Herkunft ihrer Waren vorzutäuschen. Die Beklagte werde daher im Vergleich zu österreichischen Wirtschaftsteilnehmern durch dieses Verbot nicht diskriminiert.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss dahin ab, daß das Sicherungsgebot auf die Inverkehrsetzung von Lodenerzeugnissen in Österreich eingeschränkt wurde; das Mehrbegehren, das beanstandete Verhalten auch in anderen Staaten zu verbieten, wies es ab. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Fall zulässig sei. Soweit sich eine Wettbewerbshandlung auf Märkten im Ausland auswirke, sei sie nach dem dort geltenden Recht zu beurteilen. Dieses sei zwar von Amts wegen zu ermitteln, doch komme der Klägerin insbesondere im Provisorialverfahren eine wesentliche Mitwirkungspflicht zu. Die Klägerin sei ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten im Ausland im Einzelnen darzulegen und zu bescheinigen. Es fehlten konkrete Behauptungen, aus denen auf das Vorliegen der jeweiligen Tatbestandselemente nach ausländischen Rechtsordnungen geschlossen werden könne. Das Unterlassungsgebot sei daher auf das Inverkehrbringen von Loden in Österreich zu beschränken.
Nach der Rechtsprechung des EuGH bezwecke Art 28 EGV (früher Art 30) das Verbot jeder Handelsregelung der Mitgliedsstaaten, die geeignet sei, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu verhindern. Der EuGH habe mehrfach klargestellt, dass in Ermangelung einer Harmonisierung der Rechtsvorschriften Art 28 EGV (früher Art 30) solche Hemmnisse für den freien Warenverkehr verbiete, die sich daraus ergäben, dass Waren aus anderen Mitgliedsstaaten, die dort rechtmäßig hergestellt und in Verkehr gebracht worden seien, bestimmten Vorschriften wie etwa hinsichtlich ihrer Ausstattung, ihrer Etikettierung und ihrer Verpackung entsprechen müssten, auch wenn diese unterschiedslos für einheimische und eingeführte Erzeugnisse gelten. Ein Verbot wie das hier strittige, das sich gegen das Inverkehrbringen von Erzeugnissen in einem Mitgliedsstaat richte, die die gleichen Embleme trügen wie diejenigen, die in anderen Mitgliedsstaaten rechtmäßig verwendet würden, sei grundsätzlich geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern. Es könne nämlich den Hersteller oder Importeur dazu zwingen, die Ausstattung der Erzeugnisse je nach dem Ort des Inverkehrbringens unterschiedlich zu gestalten und demgemäß zusätzliche Kosten zu tragen. Hemmnisse für den Binnenhandel der Gemeinschaft, die sich aus den Unterschieden der nationalen Rechtsvorschriften ergäben, müssten aber soweit hingenommen werden, als solche Bestimmungen notwendig seien, um zwingenden Erfordernissen, unter anderem solchen des Verbraucherschutzes und der Lauterkeit des Handelsverkehrs, gerecht zu werden. Derartige Bestimmungen seien jedoch nur zulässig, wenn sie in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck stünden und wenn dieser Zweck nicht durch Maßnahmen erreicht werden könne, die den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr weniger beschränkten. Schon die blosse Gefahr einer Irreführung rechtfertige ein nationales Verbot, soweit sie hinreichend schwer wiege. Ob dies der Fall sei, könne nur unter Einbeziehung der Gesamtumstände beurteilt werden, unter denen eine Ware vermarktet werde. Insbesondere sei auf die betroffenen Verbrauchergruppen abzustellen. Die Prüfung und Beurteilung, ob die Gefahr einer Irreführung der Verbraucher so schwer wiege, dass sie den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgehen könne, obliege dem nationalen Gericht. Im konkreten Fall liege die Qualifizierung des Verhaltens der Beklagten als wettbewerbswidrig grundsätzlich nicht darin, dass in Österreich wesentlich andere Rechtsvorschriften gelten als in anderen (Mitglieds )Staaten, sondern darin, dass die von der Beklagten verwendeten Embleme nahezu ident seien mit Wappen österreichischer Gebietskörperschaften, die in Österreich zwangsläufig einen wesentlich höheren Bekanntheitsgrad hätten als in anderen Staaten. Die angesprochenen Publikumskreise, insbesondere die Verbraucher, verbänden mit diesen von der Beklagten verwendeten Zeichen das österreichische Bundeswappen bzw das Innsbrucker Stadtwappen, welche unter bestimmten Voraussetzungen auch von natürlichen und juristischen Personen legitimiert verwendet werden dürften, worunter jedoch die Beklagte unstrittig nicht falle. Insbesondere werde bei Verwendung dieser Wappen im Zusammenhang mit der Inverkehrbringung von Produkten assoziiert, dass diese Produkte in Österreich hergestellt worden seien, womit es aber ganz massgeblich zu einer Irreführung der österreichischen Verbraucher komme. Dies wiege jedenfalls in Österreich hinreichend schwer, um den Gebrauch derartiger Embleme, die dem österreichischen Bundeswappen und dem Innsbrucker Stadtwappen täuschend ähnlich seien, im Zusammenhang mit der Inverkehrbringung von im Ausland hergestellten Produkten in Österreich zumindest insoweit zu untersagen, als nicht gleichzeitig mit hinreichender Deutlichkeit darauf hingewiesen werde, dass das betreffende Erzeugnis im Ausland hergestellt worden sei. Durch einen Vermerk in den Rechnungen an die Detailhändler werde dies aber keineswegs ausreichend bewirkt, da damit eine Aufklärung der Verbraucher zwangsläufig noch nicht verbunden sei.
Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt; der Revisionsrekurs der Klägerin ist unzulässig.
1. Zum Revisionsrekurs der Beklagten
Die Beklagte bekämpft die Ansicht des Rekursgerichts, in der Verwendung der beanstandeten Etiketten durch die Beklagte liege eine Irreführung, die hinreichend schwer wiege, um eine Maßnahme gleicher Wirkung iSd Art 26 EGV (früher Art 28) zu rechtfertigen. Die Annahme einer Irreführung scheide nämlich grundsätzlich dann aus, wenn die Verbraucher in anderen Mitgliedsstaaten durch die betreffende Angabe nicht irregeführt würden. Ein rein national begründetes Irreführungsverbot sei unzulässig. Auch wiege eine allfällige unrichtige Vorstellung einer unerheblich geringen Zahl von Verbrauchern über die Herkunft einer Ware noch nicht derart schwer, dass sie ein solches Verbot begründen könne. Mit der Verwendung des österreichischen Staatswappens oder des Innsbrucker Stadtwappens sei in einer international arbeitsteiligen Wirtschaft noch keine Aussage über die Herkunft eines Produkts verbunden. Zu Unrecht sei auch das Verbot in Ansehung des Emblems II nicht durch Aufnahme eines "entlokalisierenden Zusatzes" eingeschränkt worden. Das Verbot sei gemeinschaftsrechtswidrig, weil es die Beklagte zu einer Herkunftsangabe zwinge, wodurch ihre Waren gegenüber inländischen gleichartigen Waren diskriminiert würden. Die Beklagte wiederholt ihre Anregung, ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH einzuleiten.
Dazu ist zu erwägen:
Art 28 EGV (früher Art 30) verbietet im grenzüberschreitenden Handel zwischen den Mitgliedsstaaten mengenmäßige Ein- und Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung. Ausnahmen von diesem Verbot können nach Maßgabe des Art 30 EGV (früher Art 36) unter anderem aus Gründen des gewerblichen und kommerziellen Eigentums solange gerechtfertigt sein, als solche nationalen Verbote und Beschränkungen nicht als Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder zur verschleierten Beschränkung des Handels zu beurteilen sind. Der EuGH hat es zwar bisher abgelehnt, das Recht gegen den unlauteren Wettbewerb pauschal dem Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums iSd Art 30 EGV (früher Art 36) zuzuordnen; er hat jedoch Vorschriften zum Schutz von Ursprungsbezeichnungen sowie Vorschriften, die irreführende Werbung mit geografischen Herkunftsangaben oder deren mißbräuchliche Rufausbeutung untersagen, unter die genannte Ausnahmebestimmung gerechnet (Sack, Auswirkungen der Art 30, 36 und 59 ff EG-Vertrag auf das Recht gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR 1998, 871 ff, 875 mN in FN 45). Danach sind nicht nur qualifizierte geografische Herkunftsangaben geschützt, die auf besondere, geografisch bedingte Qualitätsmerkmale hinweisen, sondern auch einfache, qualitätsneutrale Herkunftsangaben (Sack aaO mN in FN 46). Dasselbe Schutzbedürfnis besteht aber auch für mittelbare geografische Herkunftsangaben, die weniger zu schützen kein sachlicher Grund besteht (Sack aaO 875). Als weiteren Rechtfertigungsgrund für Ausnahmen von der Warenverkehrsfreiheit hat der EuGH in freier richterlicher Rechtsfortbildung unter anderem auch zwingende Erfordernisse des Schutzes der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes anerkannt ("Cassis-Doktrin"), sofern die entsprechenden staatlichen Regelungen für diesen Zweck geeignet (also nicht mit schonenderen Mitteln erreichbar), erforderlich und verhältnismäßig sind (Sack aaO 876 mN in FN 63; Baumbach/Hefermehl21 EinlUWG Rz 624). Diesbezügliche Schutzziele können unter anderem auch im Bedürfnis der Verbraucher nach ausreichender Information über Art, Zusammensetzung, Eigenschaft, Qualität und Herkunft eines Erzeugnisses und im Bedürfnis nach Schutz gegen Irreführung und Verwechslungen bestehen (Müller-Graf in Groeben/Thiesing/Ehlermann, EGV5 Art 30 Rz 215 mwN). Seine ursprüngliche Ansicht, zwingende Erfordernisse der Allgemeinheit rechtfertigten nur solche Einschränkungen, die für einheimische und für importierte Waren unterschiedslos gelten, also nicht faktisch diskriminierend seien, hat der EuGH in seiner Entscheidung "De Agostini" (Slg 1997, I-3843 ff, 3891 = GRUR Int 1997, 913 ff, 917) offenbar aufgegeben.
Der erkennende Senat teilt zunächst die Überlegungen des Berufungsgerichts zur Irreführungseignung der von der Beklagten verwendeten Zeichen (§ 510 Abs 3 ZPO). Täuschende Bezugnahme auf den Ursprung von Waren kann in vielfältiger Weise geschehen, so unter anderem durch Verwendung von Herkunftssymbolen verschiedenster Art, wie etwa auch Wappen (SZ 60/109 = ÖBl 1988, 102 - Whisky Saunders mwN). Der Gesamteindruck der beanstandeten Zeichen wird maßgeblich von Wappen österreichischer Gebietskörperschaften bestimmt und weist so mittelbar auf einen inländischen Ursprung der damit gekennzeichneten Waren hin. An ihrer grundsätzlichen Täuschungseignung kann damit - auch bei Zugrundelegung des nach der Rsp des EuGH maßgeblichen Verbraucherleitbilds eines verständigen Verbrauchers bei normaler Aufmerksamkeit (Nachweise bei Sack aaO 879 f) - kein Zweifel bestehen (zur Täuschungseignung unter Verwendung des österreichischen Bundeswappens vgl auch OLG Wien in MR 1987, 62 - Bundeswappen). Für die Relevanz der Irreführung reicht es dabei schon aus, daß ein solcher Irrtum über die geografische Herkunft der Ware geeignet ist, einen nicht unerheblichen Teil der umworbenen Abnehmer bei seiner Auswahlentscheidung zu beeinflussen. Ob die Irreführung im Einzelfall tatsächlich bewirkt wird, ist dabei unerheblich; die bloße Gefahr einer Täuschung genügt (ÖBl 1989, 50 - Einer der Großen in Österreich; ÖBl 1990, 203 - Täbris; in diesem Sinne auch EuGH "Cottonelle", Rs C-313/94, RN 24, abgedruckt in WBl 1997, 17 RN 24 mit Besprechung Rüffler, WBl 1997,8 ff).
Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es auch, daß die Irreführungseignung nur für einzelne Mitgliedstaaten bejaht wird, ist es doch möglich, dass wegen sprachlicher, kultureller und sozialer Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten ein Zeichen, das in einem Mitgliedstaat nicht geeignet ist, den Verbraucher irrezuführen, diese Eignung in einem anderen Mitgliedstaat besitzt (EuGH "Cotonelle", RN 22; ebenso Müller-Graf aaO Rz 210, der im Einzelfall eine Irreführungseignung infolge mitgliedstaatsspezifischer sprachlich-kultureller Konnotation für ausreichend erachtet). Ob das verwendete Zeichen als Marke eingetragen ist oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil (zulässige) nationale Irreführungsverbote auch gegenüber in anderen Mitgliedstaaten eingetragenen Marken wirken (EuGH "Cotonelle"; vgl auch BGH GRUR Int 1996, 63 - Torres).
Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch in seiner Beurteilung, der Wortteil von Emblem I sei nicht geeignet, eine Irreführung zu beseitigen: An die Deutlichkeit und Unübersehbarkeit eines "entlokalisierenden Zusatzes" sind zum Schutz des Verbrauchers auch unter Berücksichtigung der starken wirtschaftlichen Verflechtungen Europas strenge Anforderungen zu stellen (Baumbach/Hefermehl aaO § 3 Rz 226; SZ 60/109 = ÖBl 1988, 102 - Whisky Saunders); der von der Beklagten gewählte Zusatz "MADE FOR AUSTRIA" fördert aber geradezu die Gefahr einer Irreführung. Das Unterlassungsgebot ist auch in Ansehung des Emblems II nicht deshalb zu weit gefaßt, weil in der einstweiligen Verfügung die Möglichkeit der Verwendung des Zeichens zusammen mit einem entlokalisierenden Zusatz nicht berücksichtigt ist: Das Verbot spricht nur über die Verwendung eines Zeichens ohne derartigen Zusatz ab und bildet für andersgelagerte Sachverhalte (Verwendung eines anderen Zeichens, etwa mit entlokalisierendem Zusatz) keinen tauglichen Exekutionstitel.
Unzutreffend ist das Argument der Beklagten, das auf § 2 UWG gestützte Verbot sei deshalb gemeinschaftsrechtswidrig, weil es die Beklagte in diskriminierender Weise zu einer Herkunftsangabe zwinge:
Einerseits kann die Beklagte das ihr auferlegte Unterlassungsgebot auch ohne Kennzeichnung ihrer Waren mit dem Ursprungsort erfüllen, andererseits ist der EuGH - wie ausgeführt - durch die Änderung seiner Rechtsprechung zu Art 28 EGV (früher Art 30) in der Entscheidung "De Agostini" (Slg 1997, I-3843 ff, 3891 = GRUR Int 1997, 913 ff, 917) vom Erfordernis einer faktisch nicht diskriminierenden Maßnahme abgegangen.
Die Interessenabwägung zwischen der Freiheit des Warenverkehrs und Handelshemnissen aus Gründen des Verbraucherschutzes unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls obliegt dem nationalen Gericht (EuGH "Cotonell" Rz 23 - 26). Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß die Gefahr einer Irreführung durch die von der Beklagten verwendeten Etiketten hinreichend schwer wiegt, sodass das Unterlassungsgebot auch im Lichte des Art 30 EGV (früher Art 36) gerechtfertigt ist.
Von der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens, welches grundsätzlich auch im Provisorialverfahren möglich ist (Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EGV in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff, 58 mwN), war im Hinblick auf die dargestellte einheitliche jüngere Rechtsprechung des EuGH abzusehen, weil danach die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, daß keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (ÖBl 1996, 28 - Teure S 185.- mwN; zuletzt 4 Ob 206/99v).
Schließlich beharrt die Beklagte auf ihrem Standpunkt, in Ansehung des Emblems I sei die Wiederholungsgefahr weggefallen. Bei Annahme von Wiederholungsgefahr darf jedoch nicht engherzig vorgegangen werden; sie ist grundsätzlich schon bei einem bloß einmaligen Wettbewerbsverstoss zu bejahen (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN; ÖBl 1993, 139 - Bundesheer-Ausbildungsfilme II uva). Die Vermutung spricht nämlich dafür, dass, wer gegen das Gesetz verstossen hat, hiezu auch in Zukunft geneigt sein wird (stRsp ua ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendung mwN). Wiederholungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung dann zu verneinen, wenn der Verletzer besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (ÖBl 1993, 18 - Pharma Service; ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl). Die Beklagte hat sich im Zusammenhang mit der Etikette I darauf berufen, dass sie selbst deren Verwendung noch vor Klageeinbringung eingestellt habe und eine Weiterverwendung auch nicht beabsichtige. Diese unverbindliche Absichtserklärung allein bietet der in ihren Rechten verletzten Klägerin noch keinen vollstreckbaren Unterlassungstitel; nur das Eingehen einer vollstreckbaren Unterlassungsverpflichtung wäre aber ein hinreichendes Indiz für eine Sinnesänderung der Beklagten, die verpönte Handlung in Zukunft zu unterlassen (vgl ÖBl 1996, 35 - Rolls Royce; ÖBl 1998, 200 - Schwarzkümmelöl). Es kann nämlich keineswegs ausgeschlossen werden, dass die Beklagte in Zukunft auch die Etiketten I wieder verwenden wird, hat sie doch im Prozess weiterhin die Auffassung vertreten, dazu berechtigt zu sein, und ihren Wettbewerbsverstoss auch in diesem Punkt verteidigt. Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass es ihr um die Vermeidung weiterer Eingriffe dieser Art nicht ernstlich zu tun ist (Ciresa, Handbuch der Urteilsveröffentlichung Rz 122 und die dort unter FN 99 und 100 angeführte Rsp). Nach den letztlich massgeblichen
Umständen des konkreten Falls (SZ 51/87 = ÖBl 1978, 127 - Umsatzbonus
II; SZ 56/124 = ÖBl 1984, 18 - Lokomotivführer uva) kann hier ein
(auch im Prozess bekundeter) Sinneswandel der Beklagten nicht erkannt werden. Die Vorinstanzen sind deshalb zutreffend vom Vorliegen der Wiederholungsgefahr ausgegangen. Der Revisionsrekurs der Beklagten erweist sich somit insgesamt als unberechtigt.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.
2. Zum Revisionsrekurs der Klägerin:
Zur von der Klägerin aufgeworfenen Frage der Behauptungs- und Bescheinigungslast im Provisorialverfahren bei Bezug auf ausländisches Wettbewerbsrecht hat der erkennende Senat erst jüngst in seiner Entscheidung 4 Ob 108/99g ausführlich Stellung genommen und ausgeführt:
Unterliegt der zu sichernde Anspruch ausländischem Recht, so erfordert die Ermittlung der massgeblichen Rechtsnormen oft einen Zeitaufwand, der die im Sicherungsverfahren gebotene rasche Entscheidung ausschließt. Ist auch das anwendbare fremde Recht nicht als Anspruchsgrundlage zu beurteilen, die der Kläger gemäß § 389 Abs 1 EO zu bescheinigen hat, muss der Kläger doch den anspruchsbegründenden Sachverhalt im einzelnen wahrheitsgemäß darlegen und bescheinigen. Ist ein fremdes Recht anzuwenden, so muss er sich vor Einbringung seines Sicherungsantrags Klarheit darüber verschaffen, welche Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der geltend gemachte Anspruch begründet ist. Der Kläger wird daher im Regelfall nicht unzumutbar belastet, wenn er bereits mit dem Sicherungsantrag auch das anwendbare Recht darlegt; es liegt in seinem Interesse, nicht eine gemäß § 4 Abs 1 IPRG zulässige Aufforderung durch das Gericht abzuwarten, sondern von sich aus tätig zu werden. Erbringt der Kläger die notwendigen Bescheinigungen nicht, so hat das Gericht das fremde Recht von Amts wegen zu ermitteln, sofern dies ohne weitwendige Nachforschungen und innerhalb eines dem Zweck des Sicherungsverfahrens angemessenen und damit kurzen Zeitraums möglich ist. Gelingt es dem Gericht nicht, das fremde Recht zu ermitteln, so ist gemäß § 4 Abs 2 IPRG österreichisches Recht anzuwenden. Die Sicherung eines fremdem Recht unterliegenden Unterlassungsanspruchs nach österreichischem Recht ist allerdings nur sinnvoll, wenn anzunehmen ist, dass es auch im Hauptverfahren nicht möglich sein werde, das fremde Recht zu ermitteln, oder wenn es naheliegend erscheint, dass der geltend gemachte Anspruch auch nach dem fremden Recht berechtigt sein wird. In den verbleibenden Fällen wird ein Anspruch nach österreichischem Recht gesichert, von dem es ungewiss ist, ob er nach dem anwendbaren Recht überhaupt besteht. Das unterstreicht die Bedeutung, die der Mitwirkung des Klägers bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts zukommt, setzt ihn doch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Gefahr aus, nach § 394 EO ersatzpflichtig zu werden.
Das Rekursgericht hat das Vorbringen des Klägers als nicht ausreichend beurteilt, um daraus Rückschlüsse darauf ziehen zu können, ob das Unterlassungsgebot auch für andere Staaten als Österreich berechtigt ist. Es hat damit die Grundsätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung zutreffend auf den Einzelfall angewendet. Ob eine Irreführungseignung der Embleme auch für das Ausland zu bejahen ist, bedarf daher keiner weiteren Prüfung. Eine Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO wird daher nicht aufgezeigt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Da die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat, diente ihr Schriftsatz der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.
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