4Ob265/99w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Margareta K***** KEG, *****, vertreten durch Dr. Ulrike Hauser, Rechtsanwältin in Salzburg, wider die beklagte Partei Mag. Günter A*****, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 5,000.000 S sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 5. Mai 1999, GZ 2 R 37/99w-35, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 10. September 1998, GZ 9 Cg 244/96z-25, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der ÖBB-Bedienstete Franz K*****, der das Gefühl hatte, sich in seinem Beruf nicht verwirklichen zu können, gründete als Kommanditist mit seiner Ehegattin Margareta als persönlich haftende Gesellschafterin die seit 13. 11. 1992 im Firmenbuch zu FN ***** eingetragene Klägerin in der Absicht, sich selbständig zu machen und ein Papiergeschäft in M***** zu betreiben. Auslösend für diesen Schritt waren Klagen von Eltern im Elternforum der Hauptschule M***** darüber, dass kein Papiergeschäft in der Nähe existiere. Der Beklagte ist selbständiger Berater in der Papier-, Büro- und Schreibwarenbranche.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schadenersatz in Höhe von 5 Mio S sA mit dem Vorbringen, der Beklagte habe im September 1993 in ihrem Auftrag eine betriebswirtschaftliche Gesamtdurchleuchtung des Unternehmens der Klägerin in M***** ausgearbeitet, ohne die Klägerin vor einer Betriebsfortführung zu warnen. Bei richtiger Beurteilung hätte der Beklagte bereits damals den Rat zur Liquidation erteilen müssen. Darüber hinaus sei der Beklagte Ende 1993 mit der Beratung und Ausarbeitung von Planungsunterlagen im Zusammenhang mit der Eröffnung eines weiteren Geschäfts in O***** beauftragt worden und habe die Ansicht vertreten, für eine Geschäftseröffnung sei Eigenkapital nicht erforderlich; auch habe er der Klägerin von der Erweiterung ihres Unternehmens nicht abgeraten. Die vom Beklagten ausgearbeiteten Planungsunterlagen seien völlig unrichtig und wiesen erhebliche Mängel auf; so seien die Umsatzzahlen völlig willkürlich und ohne jede Grundlage festgesetzt worden; auch habe der Beklagte keine Markt-, Potential-, Konkurrenz- oder Portfolioanalyse, keinen Chancen-Risken-Katalog, kein Stärke-Schwäche-Profil und keine Bedarfserhebung erstellt. Infolge der unterbliebenen Warnungen des Beklagten und entgegen dessen positiven Aussagen habe die Klägerin immer größere Verluste erwirtschaftet, weil ihre Gesellschafter als betriebswirtschaftliche Laien den Ratschlägen des Beklagten vertraut hätten. Der Beklagte hafte als Sachverständiger für seine grob falsche und geradezu laienhafte Beratung. Hätte der Beklagte den richtigen Rat erteilt, so wäre das Geschäft in M***** geschlossen worden, die Investitionen in O***** wären unterblieben. Die Passiva der Klägerin bei Eröffnung des Geschäfts in O***** hätten rund 2,000.000 S betragen und seien in der Folge auf rund 7,000.000 S angewachsen; dieser Schaden sei auf die falsche Beratung des Beklagten zurückzuführen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Im Zeitpunkt der ersten Kontaktaufnahme zwischen den Streitteilen im Sommer 1993 seien für das am 4. 12. 1992 eröffnete Geschäft in M***** keine aussagekräftigen Umsatzdaten vorgelegen, die Gesamtumsatzentwicklung (entsprechend den Saldenlisten bis August 1993) sei jedoch ständig steigend gewesen; auch wären die umsatzstärksten Monate in der Papierwarenbranche von September (Schulanfang) bis Dezember (Nikolaus, Weihnachten) noch bevorgestanden. Eine Grobplanung habe für 1994 ein praktisch ausgeglichenes Ergebnis ergeben; zur Warnung vor einer Betriebsfortführung oder gar zur Empfehlung, das Unternehmen zu liquidieren, habe somit im Sommer/Frühherbst 1993 kein Grund bestanden. Der Beklagte habe der Klägerin vielfältige Verbesserungsmaßnahmen vorgeschlagen, die von der Klägerin aber zum größten Teil nicht umgesetzt worden seien. Diese Säumnisse könnten dem Beklagten nicht angelastet werden. Hinsichtlich des Geschäfts in O***** sei die Klägerin an den Beklagten nicht mit der Frage herangetreten, ob eine Unternehmenserweiterung unternehmerisch und betriebswirtschaftlich sinnvoll sei, sondern habe ihn vielmehr mit der Tatsache der Eröffnung dieses zweiten Geschäfts konfrontiert. Der Beklagte, der (nur) die Aufgabe gehabt habe, ein Budget für die Klägerin zu erarbeiten, habe die ihm erteilten Aufträge fachgerecht durchgeführt. Im kleinunternehmerischen Bereich seien Marktanalysen völlig unüblich. Der Beklagte könne nur Empfehlungen geben; die unternehmerische Umsetzung der Vorschläge habe durch die Klägerin zu erfolgen. Wenn es der Klägerin letztlich nicht gelungen sei, ihre unternehmerischen Ziele zu erreichen, so könne die Verantwortung dafür nicht dem Unternehmensberater zugewiesen werden. Der Höhe nach sei der geltend gemachte Anspruch offensichtlich frei erfunden, das Klagebegehren daher unschlüssig.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest: Franz K***** ließ sich vor der Unternehmensgründung vom Bürgermeister von M*****, der selbst Geschäftsmann war, sowie von der Unternehmensgründungsberatungsabteilung der Kammer der gewerblichen Wirtschaft beraten. Die Klägerin mietete ein freigewordenes Geschäftslokal in M***** an und betrieb darin ab Dezember 1992 ein Papierwarengeschäft. In der Folge war Franz K***** der Ansicht, dass das Geschäft der Klägerin zu klein sei, um Erfolg zu haben, und es daher notwendig sein werde, für die Zukunft Kooperationsvereinbarungen zu treffen. Es wurde daher ein Kontakt zu einem in Österreich im Schreibwarensektor führenden Unternehmen (P*****) hergestellt. Ein Mitarbeiter dieses Unternehmens begutachtete daraufhin den Geschäftsbetrieb in M*****, fand ihn aber zu klein für die Aufnahme in eine Partnerschaft. Im Frühsommer 1993 erfuhr die Klägerin, dass der Vermieter ihres Geschäfts in M***** beabsichtigte, sein Drogeriegeschäft in O*****, das sich ebenfalls in guter Lage befand, aufzugeben und dieses zu vermieten. Franz K***** zeigte sein Interesse an einer Anmietung dieses Geschäftslokals, weil er meinte, es würde bei der dann möglichen Größe leichter sein, eine Partnerschaft mit der P***** einzugehen. Vor dieser Entscheidung nahm die Klägerin aber das Angebot der Handelskammer S***** in Anspruch, betriebswirtschaftliche Beratungsleistungen gefördert bzw Kosten von derartigen Leistungen rückerstattet zu erhalten, und beauftragte auf Empfehlung ihres damaligen Steuerberaters den Beklagten, eine betriebswirtschaftliche Beratung durchzuführen. Die Gesellschafter der Klägerin hatten damals verschiedene Zukunftsideen wie beispielsweise die Erweiterung ihrer Produktpalette um Bücher und CD; außerdem zogen sie eine Zusammenarbeit mit Matthias S***** in Erwägung, der überlegte, sich an der Gesellschaft zu beteiligen und Produkte und/oder Dienstleistungen aus dem EDV-Bereich anzubieten. Dem Beklagten gegenüber wurde zwar erwähnt, dass man allenfalls beabsichtigte, das Unternehmen zu vergrößern und ein Geschäft in O***** zu eröffnen; ein ausdrücklicher Auftrag, eine betriebswirtschaftliche Überprüfung des weiteren Standorts und der Machbarkeit dieser Zusatzinvestition vorzunehmen, wurde dem Beklagten aber nicht erteilt. Entsprechend dem Auftrag führte der Beklagte eine betriebswirtschaftliche Beratung durch, wobei er am 22. 9. 1993 mit seinem PC im Geschäftslokal in M***** war, hier über verschiedene EDV-Programme Analysen auf seinem PC durchführte und dann die ermittelten Zahlen direkt auf dem Bildschirm ersichtlich machte. Zur Verfügung standen damals lediglich die Bilanz des sehr kurzen Rumpfjahrs 1992 und die Saldenlisten bis August 1993. Der Beklagte erstattete seinen Bericht auf Grund der ihm bekannt gegebenen Daten und verfasste einen umfangreichen Katalog mit Verbesserungsmaßnahmen im Personalbereich (zB Umsatzbeteiligungen mit ausführlichen Planungen zur Erhöhung der Motivation der Mitarbeiter) und im Organisationsbereich (zB Gestaltung des Geschäfts). Erfahrungsgemäß benötigt ein vergleichbares Unternehmen nach Neueröffnung drei Jahren, bis es eingeführt ist, wobei zwei Drittel des Umsatzes im zweiten Halbjahr erwirtschaftet werden, weil in diesem der Schulbeginn und Weihnachten als Zeiten erhöhter Frequenz liegen. Der Bericht wurde am 12. 10. 1993 abgeliefert. Für seine Leistungen verrrechnete der Beklagte der Klägerin mit Rechnung vom 12. 10. 1993 ein Gesamtbruttohonorar von 8.445,12 S, wovon der Klägerin vom WIFI der Handelskammer S***** die Kosten der Betriebsberatung und das Kilometergeld, insgesamt 6.558,80 S, ersetzt wurden. Der Beklagte wurde damals nicht gefragt, ob das Geschäft zu liquidieren sei und ob ein weiteres Geschäft eröffnet werden solle. Über die wirtschaftliche Möglichkeit einer weiteren Standorteröffnung wurde nicht konkret gesprochen, wenn auch davon die Rede war, dass die Klägerin verschiedene Produkterweiterungen plane. Es ist allerdings auch darüber gesprochen worden, ob es wirtschaftlich möglich sei, ohne Eigenkapital einen weiteren Standort zu finanzieren, was der Beklagte nicht grundsätzlich und von vorneherein ausgeschlossen hat. Bereits am 1. 6. 1993 hatte der Beklagte der Klägerin folgendes - auszugsweise wiedergegebene - Anbot für eine betriebswirtschaftliche Beratung gestellt:

"Ausgangssituation: Seit Dezember 1992 wird in M***** ein Papierwarenfachgeschäft betrieben. Es wird nun überlegt, ein weiteres Fachgeschäft in O***** mit Jänner 1994 zu eröffnen.

Beratungsgegenstand: Es soll eine Planungsrechnung (Budget) für das Geschäft in O***** erstellt werden und bei Einbeziehung des laufenden Geschäftes in M***** um eine Entscheidungsgrundlage für oder gegen das geplante Projekt zu erhalten.

Das Angebot umfaßt:

Der Beklagte bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts, er wäre verpflichtet gewesen, gegenüber der Klägerin darzulegen, was nicht Gegenstand seines Auftrags sei. Allein auf Grund der vorliegenden Urkunden könne kein Zweifel daran bestehen, dass der Beklagte seine Tätigkeit für die Klägerin auf die Ausarbeitung von Planrechnungen (Budgets) beschränkt habe. Ein Budget liefere zwar wertvolle Orientierungshilfe für den Unternehmer, es könne aber vom Berater nicht Gewähr dafür geboten werden, dass die prognostizierten Zahlen auch erreicht würden. Ein anderes Verständnis führte dazu, dass das unternehmerische Risiko vom Unternehmer auf den Unternehmensberater überginge. Ein Unternehmensberater sei nicht verpflichtet, einem Klienten vor Geschäftseröffnung grundsätzlich zu empfehlen, Markterhebungen oder vergleichbare empirische Analysen durchführen zu lassen. Schließlich stelle es einen unüberbrückbaren Widerspruch dar, wenn die Klägerin einerseits ihr Unternehmen bereits im siebenten Jahre führe, andererseits aber behaupte, es richtigerweise schließen zu müssen. Die Höhe des Klagebegehrens sei weiterhin rechnerisch nicht nachvollziehbar, die Klage deshalb wegen Unschlüssigkeit abzuweisen. Dazu ist zu erwägen:

§ 1299 ABGB regelt - in einer demonstrativen Aufzählung (SZ 60/236) - die Sorgfaltspflicht von Personen, die ein qualifiziertes Gewerbe öffentlich ausüben. Dazu zählen nach der Rechtsprechung alle Berufe, die eine besondere Sachkenntnis und Anstrengung erfordern, gleichgültig, ob sie selbständig oder unselbständig ausgeübt werden (ecolex 1996, 167), so vor allem die freien Berufe (Arzt, Rechtsanwalt, Notar, Steuerberater, Architekt, Ziviltechniker uä), bei denen die beratende Tätigkeit im Vordergrund steht. Nach derselben Bestimmung haftet aber auch, wer im Einzelfall eine Begutachtung übernommen hat (Harrer in Schwimann, ABGB2 § 1299 Rz 1 mwN). Normiert wird ein gegenüber den allgemeinen Regeln (§ 1297 ABGB) verschärfter Sorgfaltsmaßstab, der sich an den typischen und demnach objektiv bestimmten Fähigkeiten eines Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises bestimmt; entscheidend ist der Leistungsstandard der betreffenden Berufsgruppe (Reischauer in Rummel, ABGB2 § 1299 Rz 2 mwN; SZ 60/236 mwN; JBl 1988, 783; WBl 1989, 280; EvBl 1990/174). Das Ausmaß der Sorgfaltspflicht darf allerdings auch nicht überspannt werden (SZ 54/116 = EvBl 1982/3). Die Beweislast für das Vorliegen einer Sorgfaltswidrigkeit trifft denjenigen, der daraus Ansprüche ableitet (RZ 1992/52), jene für die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt den zur Sorgfalt Verpflichteten (ecolex 1993, 238). Die Rechtswidrigkeit eines schadensstiftenden Verhaltens (§ 1294 ABGB) kann gleichermaßen in einem aktiven Tun wie in einem Unterlassen liegen, sofern eine Pflicht zum Tun bestand (Reischauer aaO § 1294 Rz 3 mwN; SZ 57/140, wonach auch der unterlassene Hinweis auf die Unsicherheit eines Sachverständigengutachtens haftungsbegründend sein kann). Als besondere Vertragsform der Wirtschaft hat sich der Consultingvertrag (Unternehmensberatungsvertrag) herausgebildet (zum Folgenden: Martinek in Staudinger, BGB13 § 675 Rz C 104 ff). Abgeschlossen zwischen einem Auftraggeber als dem Klienten und einem Berater oder Consultant, hat er die entgeltliche Erbringung von kaufmännisch-betriebswirtschaftlichen ("Management Consulting") oder ingenieurwissenschaftlich-technischen (Consulting Engineering) Beratungsleistungen des Consultant für den Klienten zum Gegenstand. Der Klient wendet sich mit seinem Problemlösungsbedarf an einen Consultant, weil er selbst nicht über hinreichende Kenntnisse und Erfahrungen nach dem Stand der Wissenschaft und Technik verfügt und einen unabhängigen und unvoreingenommenen Experten mit fachspezifischem Know-how braucht, der ihm abgesichert kalkulierte Lösungsvorschläge unterbreitet und abgewogen begründete Entscheidungsmöglichkeiten aufzeigt. Der Consultant ist ein Fachmann für Unternehmensberatung, etwa für betriebswirtschaftliche Organisationsfragen, der seine Fachkenntnisse gegen Honorarzahlung an den Auftraggeber heranträgt. Typischerweise vermittelt er dem Klienten lediglich sein Expertenwissen; er begehrt und erhält aber vom Klienten keine Entscheidungsbefugnisse, um die erarbeiteten und vorgeschlagenen Problemlösungen selbst zu realisieren. Dies obliegt vielmehr ausschließlich dem Auftraggeber. Im Regelfall ist der Consultingvertrag auf Problemerkennung und Problemlösung und auf Anwendung von Wissen und Erfahrung durch den Consultant selbst zur Lösung der Probleme des Klienten angelegt; das Beratungsentgelt wird zumeist nach der Arbeitsdauer des Spezialisten oder aber als Erfolgshonorar berechnet und als Entgelt für seine geleisteten Dienste oder ein von ihm erbrachtes Arbeitsergebnis geschuldet. Management Consultant und Klient können praktisch sämtliche betriebliche Aufgaben und Tätigkeiten - einzelne oder alle - zum Beratungsgegenstand erheben. Als Beratungsfelder lassen sich die Beschaffung, die Material- und Lagerwirtschaft, die Leistungserstellung, die Finanzierung und Investition, der Absatz und das Marketing, der Transport, das Personalwesen, die Verwaltung und Kontrolle sowie die Unternehmensleitung im engeren Sinne unterscheiden. Neben den Beratungsgebieten werden im Management Consulting verschiedene Beratungsarten unterschieden, die sich entsprechend den Bedürfnissen der Unternehmen in der Praxis herausgebildet haben. Ziel der Ganzheitsberatung ist es, eine ganzheitliche Beurteilung aller betrieblichen Abläufe in ihrem Zusammenwirken, in ihrer Abhängigkeit voneinander und Bezogenheit aufeinander und unter Einbeziehung aller außerbetrieblichen Einwirkungsfaktoren zu ermöglichen, um durch zielgerichtete Verbesserungsmaßnahmen das Gesamtniveau des Unternehmens auf breiter Basis anzuheben. Die Schwerpunktberatung konzentriert sich demgegenüber auf bestimmte betriebliche Funktionsbereiche, in denen der Auftraggeber (oder der Consultant bei einer Vorprüfung) bereits eine Schwachstelle und einen Verbesserungs- oder Vorschlagsbedarf vermutet. Die Spezialberatung zielt hingegen auf die Erarbeitung von Problemlösungen innerhalb eng begrenzter Aufgabenstellungen. Der Consultingvertrag kann seiner vielfältigen Erscheinungsformen wegen nicht einheitlich einem gesetzlichen Schuldvertragstyp zugeordnet werden. Vielmehr kann nur eine Rechtsnaturbestimmung im konkreten Einzelfall zu einer dienstvertraglichen oder werkvertraglichen Qualifizierung oder aber auch zu einer Einordnung als Typenkombinationsvertrag aus dienst- und werkvertraglichen Elementen führen. Nur in den Ausnahmefällen einer Tätigkeit als Consulting Agent mit selbständigen vermögensbezogenen Entscheidungsbefugnissen und mit weisungsgebundener Interessenwahrungspflicht, also als Verwalter und Betreuer fremden Vermögens, fließt auch eine geschäftsbesorgungsvertragliche Komponente in das Vertragsverhältnis ein. Einem Consultingvertrag kommt dann allein dienstvertragliche Rechtsnatur zu, wenn er tätigkeitsbezogen auf die Beratungsleistung als solche, auf das Wirken und die Arbeitsleistung des Consultant, ausgerichtet ist. Dieser schuldet theoretisch-analytische und praktisch-kreative Geistestätigkeit und muß die gefundenen Problemlösungen seinem Auftraggeber darlegen und vermitteln; ein Erfolgsrisiko trifft ihn nicht. Demgegenüber kommt einem Consultingvertrag rein werkvertragliche Rechtsnatur zu, wenn er erfolgsbezogen auf die Herbeiführung eines wertschöpfenden Arbeitsergebnisses des Consultant abzielt, das auch unkörperlich sein kann (zB Herstellung von Computersoftware). Hier erfüllt der Consultant als Werkunternehmer erst durch den Erfolgseintritt und trägt ein Unternehmerrisiko. So hat etwa der Auftrag zur Erstellung einer konkreten Markt- oder Standortanalyse oder eines bestimmten Organisationsplans regelmäßig werkvertragliche Natur, wobei der Consultant in diesen Fällen in aller Regel nur für den Erfolg der fehlerfreien, richtigen Marktanalyse oder des ordentlichen, verwendbaren Organisationsplans einstehen will, hingegen keine Erfolgshaftung für weitere wirtschaftliche Folgen übernehmen will, die sich der Klient von der Umsetzung des Beratungsergebnisses verspricht, es sei denn, dass der Consultant ausnahmsweise auch insoweit eine weitergehende Garantie übernimmt.