Der Oberste Gerichtshof hat am 23. September 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Horvath als Schriftführer, in der Strafsache gegen Dietmar B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Satz und 15 StGB sowie einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Horst H***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12. März 1999, GZ 5 c Vr 3002/98-130, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde und die (angemeldete) Berufung "wegen Schuld" werden zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung (wegen Strafe) und über die Beschwerden werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen (auch einen rechtskräftigen Schuldspruch des Mitangeklagten Dietmar B***** enthaltenden) Urteil wurde Horst H***** (zu A I.1. bis 4.) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren und durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Satz und 15 StGB sowie (zu B II.) des Vergehens nach § 27 Abs 1 (erster, zweiter und sechster Fall) SMG schuldig erkannt.
Danach hat er in Wien und Klosterneuburg
(zu A.I.) im einverständlichen Zusammenwirken mit Dietmar B***** mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz und gewerbsmäßig (§ 70 StGB) am 18. August 1997, 13. Dezember 1997 und in der Nacht zum 18. März 1998 auf die im Urteil näher beschriebene Weise durch Einbruch in Gebäude (teils auch durch Aufbrechen von Behältnissen) den dort genannten Personen und Firmen Bargeld, Silbermünzen, Zigaretten, Getränke, Briefmarken, zwei Fernsehgeräte und andere Gegenstände im Gesamtwert von ca 320.000 S weggenommen (1. bis 3.) und am 25. März 1998 Bargeld wegzunehmen versucht (4.) sowie
(zu B.II.) von Mai 1997 bis 5. Jänner 1998 und (nach Haftverbüßung neuerlich) ab 6. März bis 26. März 1998 den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich Kokain, wiederholt erworben, besessen und dem Dietmar B***** überlassen.
Nach Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung meldete der Angeklagte H***** dagegen "Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe" an (S 319/II). Nach Urteilszustellung führte der Verteidiger (fristgerecht) eine (nominell) auf Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde sowie eine Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe aus, in der auch eine Beschwerde gegen den Beschluß über die Probezeitverlängerung enthalten ist (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO).
Anzumerken ist, daß die Beschwerdeausführungen dem für Rechtsmittelschriften an ein Höchstgericht angemessenen Argumentationsniveau (vgl JAB zum GRBG 852 BlgNR 18. GP S 6; 15 Os 30/98 uam), dem das Institut der notwendigen Verteidigung (§ 41 Abs 1 Z 4 StPO) dienen soll, weitgehend nicht gerecht werden. Sie lassen nämlich nicht nur einen systematischen Aufbau und die gebotene Trennung der einzelnen Anfechtungspunkte vermissen, sondern setzen sich auch vielfach über die in §§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO normierte Pflicht der deutlichen und bestimmten Bezeichnung bei Darlegung der geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nach Z 3, 5, 5a, teilweise auch Z 4, hinweg, indem lediglich Schlagworte oder Wortgruppen aus verschiedenen Paragraphen der Strafprozeßordnung zitiert und dazu zusammenhanglos Inhalte aus Aktenteilen angeführt werden, aus denen sich - nach Ansicht der Beschwerde - im Vorverfahren und in der Hauptverhandlung unterlaufene Verfahrensfehler, formelle Begründungsmängel und insgesamt (zufolge unrichtiger Beweiswürdigung des Erstgerichtes) die zu Unrecht erfolgte Verurteilung ergeben sollen.
In Ermangelung der für ein Rechtsmittel an ein Höchstgericht zu fordernden juristischen Klarheit der Ausführungen zu einzelnen Nichtigkeitsgründen (Z 3, 5, 5a und teilweise 4), die dadurch entstanden ist, daß der Wahlverteidiger eine vom Angeklagten H***** eigenhändig und laienhaft verfaßte, an den Obersten Gerichtshof adressierte Nichtigkeitsbeschwerde (ON 146) fast wortgleich und unreflektiert in seine Beschwerdeausführungen übernommen hat, kann bei der Beschwerdeerledigung nur auf die deutlich und bestimmt bezeichneten Nichtigkeitsgründe eingegangen werden. Unklarheiten gehen dabei zu Lasten des Rechtsmittelwerbers, wobei ihm die bloß ziffernmäßig unrichtige Bezeichnung nicht zum Nachteil gereicht (Mayerhofer StPO4 § 285a E 43b und c).
Der Hinweis in der Verfahrensrüge (Z 3), die Verurteilung des Beschwerdeführers stütze sich in erster Linie auf die wiederholt geänderte und in sich widersprüchliche Verantwortung des Angeklagten B*****, der in einigen Punkten die Aussage verweigert habe, zeigt keine Nichtigkeit bewirkende Verletzung von in diesem Katalog taxativ angeführter Vorschriften auf.
Durch die Abweisung des in der Hauptverhandlung am 12. März 1999 vom Verteidiger gestellten Antrages auf "Ausforschung" einer Frau namens "Christl" zum Beweis dafür, daß der Angeklagte H***** mit ihr niemals über Einbrüche gesprochen, niemals eine Komplizenschaft zugegeben und niemals behauptet habe, B***** gehe einbrechen, daher "so ein Gespräch" niemals stattgefunden habe (S 315 f/II), wurde der Nichtigkeitswerber in seinen Verteidigungsrechten nicht verletzt (Z 4). Das Schöffengericht hat dieses Begehren, welches nach Inhalt und Zielrichtung (wie auch aus der Beschwerde deutlich wird) bloß auf die Aufnahme eines unzulässigen Erkundungsbeweises (nämlich daß ein Gespräch, in dem der Beschwerdeführer der beantragten Zeugin mitgeteilt habe, daß der Erstangeklagte einbrechen gehe, nicht stattgefunden habe; S 316/II) hinausläuft, (im Ergebnis) zu Recht - ohne vorgreifende Beweiswürdigung - abgelehnt (S 318/II iVm US 21). Unter Berücksichtigung der erzielten Beweisergebnisse war dieses Begehren von vorneherein ungeeignet, die Glaubwürdigkeit des (den Beschwerdeführer belastenden) geständigen Mitangeklagten zu erschüttern oder entscheidende Entlastungsumstände hervorzubringen. Im übrigen gehen die Beschwerdeausführungen (S 437/II) über das allein maßgebende Beweisthema im Verfahren erster Instanz hinaus.
Soweit die Beschwerde an anderer Stelle (S 421 und 441/II) die unterbliebene Vernehmung der Zeugen Helmut K*****, Insp. Johannes S*****, Peter Sch***** (auch Sch*****), Regina B***** und einer Kellnerin des Lokals "B*****" mit Vornamen "Hanni" rügt, ist sie gleichfalls nicht im Recht. In der gemäß § 276a StPO wegen Zeitablaufs neu durchgeführten Hauptverhandlung am 12. Februar 1999 (S 227/II), fortgesetzt am 12. März 1999, wurde kein darauf abzielender Antrag bezüglich K*****, B***** und S***** gestellt (vgl S 233, 259, 312/II) und daher auch kein Zwischenerkenntnis gefällt. Insoweit ermangelt es der Beschwerde daher an der formellen Legitimation.
Die neuerliche Ladung des Zeugen Peter Sch***** (auch Sch*****) wurde zwar in der fortgesetzten Hauptverhandlung am 12. März 1999 beantragt (S 259, 315/II), entschieden wurde darüber (entgegen § 238 Abs 1 StPO) vom Gerichtshof gleichfalls nicht. Dies gereichte dem Beschwerdeführer aber nicht zum Nachteil, weil das angeführte Beweisthema (abermals S 315/II) nichts Entscheidungsrelevantes zu seinen Gunsten hätte erbringen können. Die Vernehmung der Zeugin namens "Hanni" wurde nach Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls überhaupt nicht beantragt. Der Zeuge Hannes (richtig:) L***** wiederum wurde ausführlich vernommen (S 312 ff/II).
Das undifferenziert auf Z 5 und 5a gestützte, (vom Nichtigkeitswerber persönlich verfaßte) weitwendige, teils unverständlich argumentierende, teils nicht aktengetreue Vorbringen (so ist etwa die Urteilsurschrift sowohl vom Vorsitzenden als auch von der Schriftführerin unterschrieben, S 391/II), schließt mit dem zusammengefaßten Vorwurf "Die angeführten, äußerst zahlreichen Punkte, die Widersprüche, die Anschuldigungen des Erstangeklagten gegen den Zweitangeklagten und die Unterlassungen des Gerichtes, die einseitige Beurteilung allein von völlig unglaubwürdigen Aussagen des Erstbeklagten, sowie die unrichtige Beurteilung von Zeugenaussagen, die für den Zweitbeklagten sprechen, sowie das Gutachten über Haartest, das keine eindeutige Aussage zuläßt (10 Nanogramm) anstelle des testmäßig geforderten Limits von 20 Nanogramm rechtfertigen diese Nichtigkeitsbeschwerde im vom Gesetz geforderten Ausmaß, zumal das Urteil vom 12. 3. 1999 nicht einmal den formalen Anforderungen entspricht (§ 270 (1) StPO), wie zB Unterschrift des Vorsitzenden und keine Unterschrift der Schriftführerin".
Damit vermag der Beschwerdeführer jedoch insgesamt weder einen formalen Begründungsfehler (Z 5) noch schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustandegekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen, noch auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die (unter Prüfung der gesamten Aktenlage) nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen menschlichen Erfahrung erhebliche Zweifel gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in entscheidungswesentlichen Fragen aufkommen lassen (Mayerhofer aaO § 281 Z 5a E 2 ff).
In Wahrheit trachtet er bloß nach Art einer (im Nichtigkeitsverfahren) unzulässigen Schuldberufung die (gemäß den Gesetzen des § 258 Abs 2 StPO) auf Grundlage der gesamten Beweisergebnisse und des gewonnenen persönlichen Eindrucks sorgfältig, kritisch und formal einwandfrei vorgenommene Beweiswürdigung der Tatrichter (US 14 ff) zu bekämpfen, indem er schwerpunktmäßig der (auch ihn) belastenden, vom Schöffengericht als glaubwürdig beurteilten Verantwortung des Mitangeklagten B***** jegliche Beweiskraft abspricht und nach dem Zweifelsgrundsatz "in dubio pro reo" - allerdings inkonsequent zur Subsumtionsrüge - seinen gänzlichen Freispruch fordert.
Die Rechtsrügen (Z 9 lit a und 10) sind nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie nicht auf Basis des gesamten Urteilssachverhaltes nachzuweisen suchen, daß dem Erstgericht ein Feststellungsfehler und/oder ein Rechtsirrtum beim darauf angewendeten Gesetz unterlaufen ist.
Die Rüge nach Z 9 lit a vermißt Feststellungen zum Vorsatz sowohl bei Begehung der Einbruchsdiebstähle am 18. August 1997 (A.I.1.) und am "6. 3. 1998" (A.II.1.) als auch zum Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG
(B.II.).
Abgesehen davon, daß der Einbruchsdiebstahl vom 6. auf den 7. März 1998 zum Nachteil der Firma A***** (A.II.1. iVm US 5 und 12) dem Angeklagten B***** als Alleintäter angelastet wird, sodaß die Beschwerde insoweit nicht zum Vorteil ausgeführt ist, stellt das Erstgericht - der Beschwerde zuwider - zureichend und mit unverwechselbarer Deutlichkeit fest, daß die Angeklagten "gemeinsam beschlossen, Einbruchsdiebstähle zu begehen", Horst H***** dem Dietmar B***** "vorschlug", in das Haus des Josef D***** "einzubrechen", beide in den Nachtstunden des 18. August 1997 mit dem "Vorsatz" dorthin fuhren, in dieses "einzubrechen und verschiedene Sachen zu stehlen", und in der Folge (absprachegemäß) Beute im Gesamtwert von ca 227.200 S gemacht wurde, wobei H*****, der in unmittelbarer Nähe des Tatortes im PKW wartete, sogleich einen Großteil übernahm (US 10 ff). Im Rahmen der rechtlichen Ausführungen wird ergänzt, daß beide Angeklagten "fremde bewegliche Sachen in einem S 25.000 übersteigenden Wert Nachgenannten mit dem Vorsatz weggenommen und wegzunehmen versucht haben, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern ....." (US 22).
Alle diese entscheidenden, im Kontext zu berücksichtigenden Urteilskonstatierungen läßt die Beschwerde bei ihrer Forderung, der Vorsatz wäre "zur Zeit der Tatbegehung" festzustellen gewesen, außer acht. Im übrigen enthält das Urteil keine Feststellungen darüber (wovon die Beschwerde ersichtlich ausgeht), daß die Angeklagten (insbesondere Horst H*****) den gefaßten Diebstahlsvorsatz noch vor der Tatausführung aufgegeben hätten.
Die in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes, RZ 1986/74, behandelt auf völlig anderer Sachverhaltsgrundlage die Abgrenzungsproblematik zwischen (strafloser) Vorbereitung und (strafbarem) Versuch, weshalb damit für den hier aktuellen Beschwerdestandpunkt nichts zu gewinnen ist.
Der auf (nach den Urteilskonstatierungen nur bewußt und gewollt möglich gewesene) Erwerb, Besitz und Überlassung von Kokain (B.II.) gerichtete Vorsatz des Nichtigkeitswerbers ergibt sich gleichfalls hinreichend deutlich aus den dazu getroffenen Feststellungen (vgl US 10, 11, 13, 14, 24).
Entgegen der Subsumtionsrüge (Z 10) hat das Erstgericht zur Gewerbsmäßigkeit wiederholt generell und zu jedem einzelnen Einbruchsdiebstahl gesondert konstatiert, die Absicht der Angeklagten sei darauf gerichtet gewesen, sich durch die "wiederholte" Begehung von Einbruchsdiebstählen eine "fortlaufende Einnahme" zu verschaffen (US 10, 11, 13, 14, 22). Eine Begehung "nur gelegentlich und fallweise gleichartiger Taten" - wie die Beschwerde argumentiert - wurde demnach im Urteil nicht festgestellt.
Auch der weitere Vorwurf, es fehle die Feststellung, daß der Beschwerdeführer vor dem Einbruchsdiebstahl am 18. August 1997 (A.I.1.) dem Mitangeklagten seine Unterstützung zugesagt habe, weshalb sein Verhalten nur nach "§ 164 StGB" zu beurteilen gewesen wäre, setzt sich verfahrensvorschriftswidrig über die gegenteiligen Urteilsfeststellungen hinweg, wonach er dem Mittäter vorgeschlagen hat, in dieses Haus einzubrechen, und den Komplizen im PKW nach Klosterneuburg geführt hat (US 10, 16 f), sodaß schon deswegen die sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für einen geforderten Schuldspruch wegen der zudem nicht näher konkretisierten Hehlerei nach "§ 164 StGB" fehlen.
Der Einwand, er sei kein Mittäter, weil "er nur im Auto in der Nähe des Tatortes gewartet habe", übergeht abermals nicht nur wesentliche Teile des Tatsachensubstrats (insbesondere die Übernahme eines Großteils der Diebsbeute noch am Tatort). Er enthält aber auch keine dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereichende Ausführung des geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrundes. Denn angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der einzelnen Täterformen des § 12 StGB könnte die irrige Annahme einer dieser Täterformen anstatt einer anderen für den Angeklagten materiellrechtlich nicht zum Nachteil ausschlagen, weswegen ein solcher Fehler demnach nicht aus Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gerügt werden kann (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 12 RN 14; Mayerhofer aaO § 281 Z 10 E 51 ff).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt gemäß § 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.
Die (angemeldete) "Berufung wegen Schuld" war als unzulässig zurückzuweisen, weil ein derartiges Rechtsmittel gegen kollegialgerichtliche Urteile in den Verfahrensgesetzen nicht vorgesehen ist (§§ 280, 283 StPO).
Daraus folgt, daß über die Berufung und die darin enthaltene Beschwerde des Angeklagten (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) sowie über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft das Oberlandesgericht Wien zu entscheiden hat (§ 285i StPO).
Zu der in einer gemäß § 35 Abs 2 StPO erstatteten Äußerung vorgebrachten Kritik des Beschwerdeführers, die Generalprokuratur müßte ihre Stellungnahme, wonach sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten für eine Beschlußfassung nach § 285d StPO eigne, individualisieren, konkretisieren und ihre Bedenken zumindest kurz begründen, genügt der Hinweis auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vgl ua Bulut gegen Österreich 59/1994/506/588), der eine (gleichartige) Stellung- nahme der Generalprokuratur mit keinem Wort zu beanstanden fand, sondern bloß - aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit - deren Zustellung an die Verteidigung verlangt, welcher es anheimgestellt wird, in die Überlegungen einzutreten, ob und welche Reaktion darauf erforderlich ist (15 Os 76/97, 15 Os 21, 22/98, 15 Os 97/98 uam).
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