Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Gerstenecker und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Johann P*****, vertreten durch Dr. Robert Kerschbaumer, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagte Partei Dipl. Ing. Johann H*****, vertreten durch Dr. Dieter Poßnig, Rechtsanwalt in Villach, wegen Unterlassung und Erwirkung einer unvertretbaren Handlung (Gesamtstreitwert S 140.000) infolge "außerordentlichen Revisionsrekurses" der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 13. Juli 1999, GZ 5 R 96/99y-15, womit der Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt vom 22. April 1999, GZ 23 Cg 17/99w-10, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Der Kläger begehrte, den Beklagten schuldig zu erkennen, das Befahren einer bestimmten Weganlage zu jagdlichen Zwecken zu unterlassen und auf seine Gäste einzuwirken, daß diese nicht die Weganlage zu jagdlichen Zwecken befahren.
Der Beklagte wendete Unzulässigkeit des Rechtsweges ein.
Das Erstgericht erklärte das Verfahren einschließlich der Klagszustellung für nichtig und wies die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge, änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges abgewiesen werde, und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000, nicht aber S 260.000 übersteigt und daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Dagegen richtet sich der vom Beklagten beim Erstgericht eingebrachte "außerordentliche Revisionsrekurs", der dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wurde.
Die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels ist nach § 528 ZPO idF WGN 1997 BGBl I/140 zu beurteilen (Art XXXII Z 14 WGN 1997).
In den in § 528 Abs 2 Z 1a ZPO idF WGN 1997 angeführten Fällen, in denen also der Entscheidungsgegenstand nicht S 260.000, wohl aber (außer bei familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN, bei denen dieses Erfordernis entfällt) S 52.000 übersteigt, und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß § 528 Abs 2a iVm § 508 Abs 1 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, daß das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozeßgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.
Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, daß ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620).
Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel des Beklagten dem Rekursgericht vorzulegen haben. Ob der Schriftsatz den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.
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