Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Anna D*****, geboren am ***** weitere Verfahrensbeteiligte Anna D*****, geboren am ***** diese vertreten durch Dr. Hans Klein, Rechtsanwalt in Wien, wegen 62.500,-- S, über den ordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgericht vom 15. April 1999, GZ 36 R 99/99y-12, womit aus Anlaß des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Purkersdorf vom 12. März 1999, GZ 2 C 90/99b-6, der erstinstanzliche Beschluß, soweit er den Antrag auf Einspruchszurückweisung abgewiesen sowie das vorangegangene erstinstanzliche Verfahren einschließlich der Klagezustellung als nichtig aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens gegen die beklagte Partei Anna D*****, geboren am *****, aufgetragen wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die am 26. 1. 1999 beim Erstgericht eingelangte Drittschuldnerklage richtet sich gegen die Beklagte Anna D*****, geboren am *****. Nach dem Vorbringen im Antrag auf Erlassung eines Zahlungsbefehls hat die Klägerin gegen eine Gesellschaft mbH einen Exekutionstitel und die Pfändung und Überweisung der Forderung der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafterin Anna D***** aus der übernommenen und nicht voll einbezahlten Stammeinlage erwirkt. Das Erstgericht erließ den beantragten Zahlungsbefehl. Dieser wurde am 11. 2. 1999 durch Hinterlegung zugestellt. Auf dem Rückschein waren der Name und die Adresse der Beklagten, nicht aber deren in der Klage angeführtes Geburtsdatum angeführt worden.
Mit dem am 17. 2. 1999 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz erhob die Einschreiterin Anna D***** Einspruch gegen den Zahlungsbefehl. Sie sei entgegen den Klageangaben nicht am *****, sondern am ***** geboren. Sie sei auch nicht Gesellschafterin der in der Klage angeführten Gesellschaft mbH, die ihr völlig unbekannt sei. Der Einschreiterin sei eine Exekutionsbewilligung nie zugestellt worden.
Das Erstgericht beraumte eine mündliche Streitverhandlung für den 24. 3. 1999 an. Am 5. 3. 1999 beantragte die Klägerin die Absetzung der Tagsatzung und die Zurückweisung des Einspruchs. In der Mahnklage sei die von der Klägerin gewünschte beklagte Partei eindeutig mit dem Geburtsdatum, das im Handelsregister aufscheine, identifiziert worden. Geklagt sei die am ***** geborene Anna D*****. Die Einschreiterin sei nicht die gewünschte beklagte Partei. Ihr Einspruch sei die Prozeßhandlung einer Person, die nicht Adressatin des Zahlungsbefehls sei. Der Einspruch sei daher zurückzuweisen und die Klägerin von einem Zustellanstand zu verständigen.
Das Erstgericht wies den Antrag der klagenden Partei auf Zurückweisung des Einspruchs der Einschreiterin ab. Gemäß § 75 ZPO müsse jeder Schriftsatz die Bezeichnung der Parteien nach Vor- und Zunamen, Beschäftigung und Wohnort enthalten. Das in der Klage beigefügte Geburtsdatum sei nicht wesentlich. Es könne vom Zusteller nicht erwartet werden, daß er das Geburtsdatum überprüfe. Dieses scheine daher auf dem Briefumschlag nach § 22 ZustG nicht auf. Der Zahlungsbefehl richte sich an die in *****, wohnhafte Anna D*****. Diese habe, um den Eintritt der Rechtskraft des Zahlungsbefehls zu verhindern, Einspruch erheben müssen. Wenn die klagende Partei erkenne, daß sie eine falsche Wohnadresse angegeben habe, müsse sie die Klage zurücknehmen.
Das Rekursgericht wies den Rekurs der klagenden Partei, soweit er sich gegen die Verweigerung der Absetzung der Tagsatzung vom 24. 3. 1999 richtete, als unzulässig zurück (weil die Tagsatzung ohnehin abgesetzt worden war), hob aus Anlaß des "übrigen" Rekurses den angefochtenen Beschluß sowie das diesem vorangegangene erstinstanzliche Verfahren einschließlich der Klagezustellung als nichtig auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens gegen die am ***** geborene beklagte Partei Anna D***** auf. Es verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der Kosten des Identitätsstreits und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Die Präzisierung der Parteienbezeichnung durch Anführung des Geburtsdatums sei zulässig. Es gehe um die Frage der fehlerhaften Parteibestimmung. Hier scheide die Fallgruppe aus, bei der eine Person als Partei behandelt werde, auf die die Identifizierungsangaben in der Klage überhaupt nicht zutreffen, wo es also offenkundig sei, daß die Person, der zugestellt wurde, nicht die nach den Klageangaben angesprochene Partei sei. Es liege aber auch nicht der konträre Fall vor, bei dem die Identifizierungsmerkmale der Klage ohne den Zweifel auf den in Anspruch Genommenen zutreffen würden. Hier sei einer Person zugestellt worden, auf die die Identifizierungsmerkmale in der Klage doch so weit zutreffen würden, daß Parteien und Gericht nach gängiger Lebensauffassung annehmen könnten, sie sei mit der Klage gemeint. In Wahrheit handle es sich aber nicht um die von der Klägerin gewollte Partei. Auf die Einschreiterin paßten die engeren Identifizierungsmerkmale des § 75 Z 1 ZPO. Es sei aber zwischen den Beteiligten im vorliegenden Zwischenstreit unstrittig, daß das ergänzende Identifizierungsmerkmal des Geburtsdatums nicht auf die Einschreiterin zutreffe und daß sie nicht die in Anspruch genommene Person sei. Zwischen der Klägerin und der Einschreiterin sei ein unechtes Prozeßverhältnis entstanden. Der Einschreiterin komme ein Antrags- und Rechtsmittelrecht zur Beendigung dieses Prozeßverhältnisses zu. Der in Anspruch Genommene sei verpflichtet, gerichtlichen Ladungen Folge zu leisten und werde solange als richtige Partei betrachtet, bis er nicht dem Gericht dartue, daß er mit der vom Gegner gewollten Partei nicht identisch sei. Aufgrund entsprechender Behauptungen habe das Gericht von Amts wegen die Identität in einem Zwischenstreit ("Identitätsstreit") zu prüfen und für den Fall der Richtigkeit des Vorbringens der einschreitenden Partei das Verfahren gegen sie einschließlich der Klagezustellung für nichtig zu erklären und die Klage an den "gewollten Beklagten" zuzustellen. Der Antrag der Klägerin auf Zurückweisung des Einspruchs gehe zu weit, weil damit die Austragung des Zwischenstreits verweigert werden würde. Der namensähnlichen Nichtpartei seien die Kosten des Identitätsstreits zuzusprechen.
Mit ihrem Revisionsrekurs beantragt die Klägerin die Abänderung dahin, daß der Einspruch der Einschreiterin zurückgewiesen werde.
Der Revisionsrekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes unzulässig.
Gemäß § 75 Z 1 ZPO sind in der Klage der Vor- und Zuname des Beklagten, seine Beschäftigung und sein Wohnort anzugeben. Das im Gesetz nicht angeführte Geburtsdatum kann ein weiteres, im Einzelfall auch notwendigerweise anzuführendes Identifikationsmerkmal sein. Eine Berichtigung der einzelnen vom Kläger angeführten Identifizierungsmerkmale ist durchaus möglich. Die Berichtigung nach § 235 Abs 5 ZPO darf aber nicht dazu mißbraucht werden, daß an die Stelle der bisherigen Partei ein anderes Rechtssubjekt tritt (SZ 62/1; 4 Ob 13/99m uva). Wer Beklagter ist, muß sich bei objektiver Betrachtungsweise aus dem gesamten Inhalt der Klage ergeben. Die Parteistellung des Beklagten muß daraus klar und deutlich hervorgehen (SZ 54/61; 6 Ob 50/97i uva). Es wurde schon ausgesprochen, daß im Falle der Zustellung einer Klage an der angegebenen Anschrift an eine namensgleiche Person die Berichtigung in Form einer Klarstellung dann in Frage kommt, wenn aus den Klageangaben hervorgeht, daß nicht der "Doppelgänger", dem zugestellt wurde, der Beklagte ist, sondern die namensgleiche Person, die nach dem behaupteten Sachverhalt in Anspruch genommen werden sollte (RZ 1993/9). Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, daß hier eine Berichtigung der Klageangaben gar nicht angestrebt wird. Die Klägerin selbst hat klargestellt, daß sie nicht die Einschreiterin, sondern nur die am ***** geborene namensgleiche Person geklagt hat und klagen will. Die Zustellung an die nun in das Verfahren gezogene, ***** geborene Beteiligte erfolgte wegen Nichtbeachtung des in der Klage angeführten Identifizierungsmerkmals des Geburtsdatums. Daraus ergibt sich aber noch nicht fehlende Antragslegitimation der Person, welcher der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Auch einer zu Unrecht in ein Gerichtsverfahren einbezogenen Person steht die Antragslegitimation mit dem Ziel zu, wieder aus dem Verfahren auszuscheiden. Sie kann die Nichtigerklärung des gegen sie durchgeführten Verfahrens jedenfalls dann erwirken, wenn die in der Klage angeführten Identifizierungsmerkmale auf sie überhaupt nicht zutreffen (Fasching, ZPR2 Rz 325). Dieses Antragsrecht wird ihr nach einem Teil der Lehre aber auch dann zugebilligt, wenn die Identifizierungsmerkmale in der Klage ganz oder doch so weit zutreffen, daß die Parteien und das Gericht annehmen können, die Person, der zugestellt wurde, sei die beklagte Partei (vgl die von Fasching aaO in Rz 326 zitierte Lehre). Fasching schlägt demgegenüber vor, den Identitätsstreit im kontradiktorischen Verfahren über den Einwand der mangelnden Passivlegitimation zu entscheiden (Fasching aaO Rz 327). Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß der in das Verfahren hineingezogenen verfahrensfremden Person ein Antrags- und Rechtsmittelrecht (also auch das Recht, Einspruch zu erheben) zusteht (2 Ob 601, 602/92 mwN). Der 2. Senat hat in der zitierten Entscheidung zu den divergierenden Lehrauffassungen über die Beendigung des gegen die verfahrensfremde Person anhängig gewordenen Verfahrens folgendes ausgeführt:
Die Ansicht Faschings, daß ein Identitätsstreit im kontradiktorischen Verfahren über die Hauptsache zu entscheiden sei, könne nur für jene Fälle gelten, in denen sämtliche Klageangaben auch auf die Partei zutreffen, der die Klage zugestellt worden sei. Im Regelfall bestehe die Rechtsbeziehung, auf die sich die Klage stütze, nur zwischen dem Kläger und einer der namensgleichen Personen. Durch ihre Darstellung in der Klageerzählung werde der Wille des Klägers objektiviert und damit für die Bestimmung maßgebend, wer Partei geworden sei. Der in Anspruch Genommene sei eine "Quasi-Partei". Die ihm gegenüber gesetzten Prozeßhandlungen seien nichtig, weil sie, bezogen auf die wirkliche Partei, gegen § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verstießen. Die Identität des in das Verfahren Hineingezogenen sei, ebenso wie das Vorliegen anderer Nichtigkeitsgründe, von Amts wegen zu prüfen. Der "Identitätsstreit" sei in der Regel kein Streit. Bestreite der Kläger die Behauptung des in Anspruch Genommenen, nicht der richtige Beklagte zu sein, so stelle er damit klar, daß sich die Klage ohnedies gegen denjenigen richte, dem sie zugestellt worden sei. Im weiteren Verfahren sei dann dessen Sachlegitimation zu prüfen. Sei aber der Kläger der Auffassung, daß die Klage einem Falschen zugestellt worden sei, dann und nur dann läge ein "Identitätsstreit" vor, der aber durch das übereinstimmende Vorbringen beider Parteien sofort geklärt sei.
Die Klägerin anerkennt, daß die Einschreiterin nicht die von ihr gewollte Beklagte ist und fälschlich in das Verfahren einbezogen worden ist. Das Rekursgericht ist mit der Nichtigerklärung des gesamten mit der "Quasi-Partei" geführten Verfahrens der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt. Entgegen der Auffassung der Revisionsrekurswerberin blieb der Zahlungsbefehl von der Nichtigerklärung des Rekursgerichtes unberührt. Aus dessen Begründung geht deutlich hervor, daß die Formulierung "einschließlich der Klagszustellung" dahin zu verstehen ist, daß nur das Verfahren ab Klagezustellung für nichtig erklärt wird und der gegen die am ***** geborene Beklagte gerichtete Zahlungsbefehl aufrecht bleibt. Die angestrebte Zurückweisung des Einspruchs der "Quasi-Partei" stünde mit der zitierten Judikatur in Widerspruch. Der Einspruch war zumindest bis zur Klarstellung durch die Klägerin in zweifacher Hinsicht zulässig: Einerseits und primär strebt die Einschreiterin ihr Ausscheiden aus dem Prozeß aus dem Grund fehlender Identität an. Im weiteren stellt sich der Einspruch als Bestreitung der Passivlegitimation dar. Diese Bestreitung erfolgte jedoch nur hilfsweise für den Fall, daß die Klägerin das Geburtsdatum richtigstellt und erklärt, daß die Einschreiterin die gewünschte beklagte Partei ist. Das Rekursgericht hat richtig erkannt, daß die Einschreiterin mit einer solchen Klarstellung rechnen mußte. Schon wegen der nicht auszuschließenden Bewilligung einer Berichtigung nach § 235 Abs 5 ZPO und der Gefahr des Eintritts der Rechtskraft des Zahlungsbefehls war die Erhebung eines Einspruchs sachlich geboten.
Da der Revisionsrekurs unzulässig ist, weil das Rekursgericht nicht von der oberstgerichtlichen Judikatur abgewichen ist und die Klägerin dagegen auch keine erheblichen Argumente aufzeigt, kann auf die weiters relevierte Kostenfrage wegen des Rechtsmittelausschlusses nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO nicht eingegangen werden.
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