Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Dr. Steinbauer, Dr. Hopf und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marktgemeinde S*****, vertreten durch Dr. Peter Fürnschuß, Rechtsanwalt in Stainz, wider die beklagte Partei Katharina G*****, Landwirtin, *****, vertreten durch Mag. Gerlinde Goach, Rechtsanwältin in Gratkorn, wegen Feststellung einer Dienstbarkeit und Entfernung eines Zaunes (Streitwert S 100.000,--), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 17. Dezember 1998, GZ 3 R 370/98y-26, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Stainz vom 13. Juli 1998, GZ 1 C 1143/97i-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.086,40 (darin S 1.014,40 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist Alleineigentümerin des in der EZ 2 der KG ***** G***** gelegenen Grundstückes Nr 37/1 Wald im Ausmaß von 20.438 m**2, das im Gemeindegebiet der Klägerin liegt. Über dieses Grundstück verläuft ein ausgetretener Gehweg von 1,5 m Breite, der im Wanderatlas des Vereins "S*****" auf Blatt Nr 14 als Teilstück des Weges "24 BG" eingezeichnet ist und den Verbindungsweg Ra*****-Ri*****-B***** darstellt.
Die klagende Marktgemeinde begehrt mit der am 2. 12. 1997 eingebrachten Klage die Feststellung, daß ihr hinsichtlich dieses Weges gegenüber der Beklagten als Eigentümerin des dienenden Grundstückes die Dienstbarkeit des Fußsteiges zustehe, und die Verpflichtung der Beklagten, einen im Bereich des Fußsteiges errichteten Zaun in einer Breite von 1,5 m zu entfernen. Dieser markierte Weg werde schon seit mehr als 40 Jahren - unwidersprochen von der Beklagten - von Gemeindeangehörigen als Verbindungs-, Schul-, Kirch-, Einkaufs- und Arztweg sowie von Touristen als Wanderweg begangen. Die Klägerin habe daher die Dienstbarkeit des Fußsteiges ersessen. Erst im Jahr 1995 habe die Beklagte den Weg durch Errichtung eines Zaunes rechtswidrig gesperrt. Der gegenständliche Weg sei sowohl für die Gemeindeangehörigen als auch den für die Klägerin bedeutenden Fremdenverkehr nützlich und notwendig. Die allgemeine Benützung sei für die Beklagte unübersehbar gewesen.
Die Beklagte bestritt das Klagevorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die Klägerin offenbar einen anderen Wanderweg meine. Der Ersitzung eines Wegerechtes stehe der Umstand entgegen, daß der gegenständliche Weg für die Gemeindeangehörigen gar nicht notwendig sei; es gebe nämlich mehrere andere Wege, die von den Gemeindeangehörigen benützt werden. Erst in letzter Zeit seien einige Touristen auf dem Weg der Beklagten aufgetaucht und hätten diesen als "Abfallkübel mißbraucht", wodurch eine Gefahr für die Trinkwasserquelle der Beklagten bestehe. Versuchen der Klägerin, den Weg der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, habe sich die Beklagte durch Absperrungen widersetzt. Die Ersitzung habe daher weder begonnen, noch sei sie abgeschlossen. Eine Notwendigkeit des Weges für die Allgemeinheit sei für die Beklagte nie erkennbar gewesen.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Dabei ging es von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:
Der über das Grundstück der Beklagten führende Fußweg von etwa 1,5 m Breite, dessen Verlauf im Ersturteil einschließlich sämtlicher Markierungen und Tafeln genau beschrieben wurde, wird seit vielen Jahrzehnten, mindestens aber seit 40 Jahren, als Gehweg benutzt, und zwar, wenn auch vormals im geringeren Ausmaß, auch schon mindestens seit den 50iger Jahren von Gästen der klagenden Gemeinde, also Touristen. Für Gemeindeangehörige stellt der Gehweg die kürzeste Verbindung von Ra***** nach B***** dar. Er wurde für Wege zur Kirche, zur Schule, zur Milchstelle, für Amtswege und auch als Spazier- und Wanderweg benutzt. Durch die fortschreitende Motorisierung verlor diese Verbindung zwar an Bedeutung, im Gegenzug wurde sie jedoch als Touristenwanderweg immer wichtiger. Aus diesem Grund wurde in den 80iger Jahren damit begonnen, die Wegstrecke mit Markierungen an den Bäumen zu versehen und es wurden auch teilweise hereinhängende Äste entfernt. Die letzte Markierung erfolgte am 31. 10. 1994. Die Begehung dieses Weges blieb während all dieser Jahre von der Beklagten unwidersprochen. Differenzen gab es lediglich mit einem Nachbarn der Beklagten, der im Jahr 1961 auf das Wegerecht verzichtete. Spätestens im Jahr 1994, der genaue Zeitpunkt war nicht feststellbar, begann die Beklagte insofern Widerstand gegen die Wegpflegearbeiten zu leisten, als sie die an den Bäumen ihres Grundstücks angebrachten Markierungen (teilweise) mit rostroter Farbe überstrich. In der weiteren Folge entschloß sich die Beklagte, die Wegbenutzung überhaupt zu unterbinden, weil sie ihr Wasser aus Quellfassungen in diesem Bereich, der zwar mit einer Tafel "Wasserschutzgebiet" versehen, tatsächlich jedoch kein Wasserschutzgebiet ist, bezieht und befürchtete, daß die von den Wegbenutzern gelegentlich hinterlassenen Abfälle die Qualität des Wassers beeinträchtigen könnten. Aus diesem Grund errichtete sie 1995 einen Maschendrahtzaun an der östlichen Grenze ihres Grundstückes und versperrte damit den Zugang zum gegenständlichen Wegstück. Dieser Zaun ist so hoch, daß er praktisch nicht überstiegen werden kann. Hinter diesem Zaun wurden die Markierungen nicht überstrichen.
Das Erstgericht vertrat dazu die Rechtsauffassung, daß als Subjekt der in Anspruch genommenen unregelmäßigen Dienstbarkeit des Gehrechtes auch eine juristische Person, etwa eine Gemeinde, in Betracht komme. Eine solche Dienstbarkeit könne von einem unbestimmten Personenkreis, nämlich den Gemeindebürgern, aber auch dem Touristenpublikum in Anspruch genommen werden und sei solange aufrecht, als die juristische Person selbst bestehe. Als Rechtsgrundlage für die gegenständliche Dienstbarkeit komme nur der Erwerb durch Ersitzung in Betracht. Der Ersitzungsbesitzer habe außer der Ausübung des echten und redlichen Besitzes nur die Vollendung der Ersitzungszeit, die hier 30 Jahre betrage, zu beweisen, wobei es genüge, wenn der Bestand des Rechtsbesitzes zu Beginn und zu Ende der Ersitzungszeit feststehe. Der Gegner habe demgegenüber einen in deren Verlauf eingetretenen Verlust des Besitzes oder eine Unterbrechung der Ersitzung zu beweisen, ferner auch, daß der Besitz nicht redlich oder echt gewesen sei. Derartige Beweise habe die Beklagte nicht erbringen können. Die Ersitzungszeit sei bereits vor dem 29. 10. 1994 abgelaufen gewesen; dem Scheitern der Markierung im Jahr 1994 komme keine rechtliche Bedeutung zu. Für die Ersitzung durch Gemeindegebrauch infolge langjähriger gleichartiger Übung genüge es, daß jedermann einen in der Natur vorhandenen oder allgemein verwendeten Weg als öffentlichen Weg ansehe und behandle. Eine besondere Absicht, das Wegerecht für die Gemeinde zu ersitzen, sei nicht erforderlich. Ob für die Ersitzung eines Wegerechtes die Notwendigkeit des Weges erforderlich sei, könne offengelassen werden, weil es in einer Gemeinde mit bedeutende, Fremdenverkehr wie im vorliegenden Fall jedenfalls eine besondere Notwendigkeit sei, daß Touristenwanderwege in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen.
Für die ersten Jahre der Ersitzungszeit, als noch kaum Touristen auf dem gegenständlichen Weg unterwegs gewesen seien, stehe die Notwendigkeit für die Gemeindeangehörigen außer Frage, weil der Weg die kürzeste Verbindung von Ra***** nach B***** dargestellt habe. Daß der Weg im Laufe der Zeit einen gewissen Wechsel seiner Benutzer erfahren habe, indem immer weniger Gemeindangehörige, aber immer mehr Touristen ihn begangen haben, mache für die Ersitzung keinen Unterschied.
Der Besitzwille einer Gemeinde könne auch schlüssig erklärt werden. Er werde ganz allgemein vermutet, wenn Handlungen gesetzt werden, die einer Rechtsausübung entsprechen. Sei nun das Verhalten aller nach der räumlichen Nähe in Betracht kommenden Gemeindeangehörigen und Touristen offenkundig auf die Benützung eines Weges zum allgemeinen Vorteil gerichtet, so sei die Signalwirkung dieser allgemeinen Benützung des Weges für den Belasteten unübersehbar und andererseits im Zweifel leicht erkennbar, daß die Gemeinde als Träger des Interesses für das Wohl der Gemeindeangehörigen einen durch diesen vermittelten Besitz ausüben und erhalten wolle.
Die durch das allfällige Zurückbleiben von Abfällen herbeigeführte Beeinträchtigung des dienenden Grundstücks durch Touristen stelle keine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit dar, begründe jedoch möglicherweise eine Pflicht der Gemeinde zur Vornahme der erforderlichen Ausbesserungen und Säuberungsarbeiten.
Die Klägerin habe sohin das Recht, den gegenständlichen Weg durch Gemeindeangehörige und Touristen zu begehen, ersessen und könne die Dienstbarkeit auch weiterhin in Anspruch nehmen. Die Absperrung des Weges durch die Beklagte durch Errichtung eines Zaunes sei daher rechtswidrig erfolgt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es verneinte das Vorliegen einer Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens, übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes bei. Hinsichtlich der Notwendigkeit der Benützung des Weges sei kein besonders strenger Maßstab anzuwenden; es genüge, wenn der Weg für den Touristenverkehr erforderlich sei. Dies sei seit Beginn der 50iger Jahre der Fall gewesen. Die bloße Nichtzulassung bzw Übermalung der Markierungen stelle keine Widersetzung gegen die Dienstbarkeit dar. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes im Hinblick auf die Bedeutung des Eingriffes in das Eigentum der Beklagten S 260.000,-- übersteige. Die ordentliche Revision sei mangels Vorliegens einer Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob der Ersitzungsausschluß des § 33 Abs 5 ForstG 1975 der Ersitzung der Dienstbarkeit eines Fußweges entgegenstehe, zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.
Eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nach § 503 Z 2 ZPO oder eine Aktenwidrigkeit nach § 503 Z 3 ZPO liegen nicht vor. Diese Beurteilung bedarf keiner Begründung (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO). Die Revisionswerberin sei nur darauf hingewiesen, daß (angebliche) Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, die schon in der Berufung geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint wurden, nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr mit Erfolg in der Revision gerügt werden können (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 503 mwN). Im übrigen zielt die Revisionswerberin im Zusammenhang mit einer allfälligen Trinkwasserbeeinträchtigung auf einen Feststellungsmangel infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung ab, der jedoch nicht gegeben ist.
In rechtlicher Hinsicht ist zunächst davon auszugehen, daß das Betreten des Waldes zu Erholungszwecken - auch auf unmarkierten Wegen - schon vor dem Inkrafttreten des ForstG 1975 grundsätzlich nicht rechtswidrig, sondern vielmehr jedermann gestattet war (ZVR 1978/111). Nach der früheren Rechtslage durfte aber der Waldeigentümer jederzeit und ohne dazu einer Rechtfertigung zu bedürfen, das Betreten seines Waldes - durch Einzäunung oder Beschildung - untersagen (Reindl in ZVR 1977, 193).
§ 33 Abs 1 ForstG 1975, der ausdrücklich den Grundsatz der "Waldöffnung" zu Erholungszwecken normiert ("Jedermann darf .... Wald zu Erholungszwecken betreten und sich dort aufhalten"), schränkt nun das Untersagungsrecht des Waldeigentümers gegenüber einem Betreten des Waldes weitgehend ein, und zwar im wesentlichen auf die Fälle des § 33 Abs 2 und 3 und des § 34 ForstG 1975.
§ 33 Abs 1 ForstG 1975 trug mit der Festschreibung der "Waldöffnung" dem alten Herkommen bzw der auf Gewohnheitsrecht beruhenden Vorstellung, der Wald müsse zum Zweck der Erholung für jedermann zur Verfügung stehen, Rechnung (1.266 BlgNR 13. GP, 94 f; ZVR 1978/111). Schon vor dem ForstG 1975 bestanden in verschiedenen Gesetzen Ersitzungsverbote. Dabei entsprach es jedoch (ab SZ 18/218) der ständigen Rechtsprechung, daß Wegerechte über ein Waldgrundstück von den Ersitzungsverboten
a) des § 43 des Servitutenregulierungspatentes vom 5. 7. 1853, RGBl 1853/130 (Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 480 mwN; SZ 18/218; JBl 1956, 98; RZ 1962, 251; JBl 1967, 210; JBl 1973, 143 [Reindl]; SZ 51/77),
b) des Art I § 2 des Grundsatzgesetzes 1951 über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten (Wiederverlautbarung der Verordnung der Bundesregierung vom 30. 6. 1933, BGBl 1933/307, betreffend Grundsätze über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten), BGBl 1951/103, Anlage 3 der Kundmachung der Bundesregierung vom 13. 2. 1951 über die Wiederverlautbarung von Rechtsvorschriften auf dem Gebiete der Bodenreform, (Dittrich/Tades, ABGB [MTA]18 Anm zu § 480; SZ 18/218; SZ 51/77) und
c) verschiedener Landesgesetze zu Wald- und Weideservituten (vgl JBl 1956, 98 [Kärnten]; JBl 1967, 210 [Kärnten]; JBl 1973, 143 [Salzburg]; SZ 51/77 [Tirol])
nicht erfaßt waren und sind. Dies hat auch für das Land Steiermark zu gelten. Wegerechte für ein Waldgrundstück sind demnach nicht vom Ersitzungsverbot des § 2 Abs 1 des Steiermärkischen Einforstungs-Landesgesetzes 1983 = StELG 1983 (Wiederverlautbarung des Steiermärkischen Gesetzes über die Behandlung der Wald- und Weidenutzungsrechte sowie besonderer Felddienstbarkeiten [Wald- und Weideservitutenlandesgesetz], SLG 1956), SLG 1983/1 erfaßt; in § 1 Abs 1 Z 3 wird ausdrücklich die Nichtanwendung dieses Gesetzes auf Wegerechte normiert.
Wie nun wohl ebenfalls schon zur Zeit vor der Geltung des ForstG 1975 unstrittig war, daß durch ein bloßes, ohnehin erlaubtes Betreten des Waldes zu Erholungszwecken keine Ersitzung stattfindet (vgl Klang in Klang VI2 579), sah sich der Gesetzgeber nunmehr im Gegenzug zur (ausdrücklichen Klarstellung der) "Waldöffnung" in § 33 Abs 1 ForstG 1975 auch dazu veranlaßt, in § 33 Abs 5 ForstG 1975 ebenfalls ausdrücklich klarzustellen, daß durch die (bloße) Benützung des Waldes zu Erholungszwecken noch keine Ersitzung eintritt (1266 BlgNR 13. GP, 96). Daß der Gesetzgeber neben dieser "Klarstellung" in die bisher ständig judizierte Ausnahme der Dienstbarkeit des Wegerechtes an einem Waldgrundstück von den verschiedenen Ersitzungsverboten eingreifen wollte, kann weder dem Gesetzestext noch den Gesetzesmaterialien entnommen werden. Andere Rechte als das vom ForstG 1975 eingeräumte Benützungsrecht zu Erholungszwecken, also etwa die Dienstbarkeit des Wegerechtes oder der Markierung oder der Skiabfahrt, sind daher von diesem (weiteren) Ersitzungsverbot - wie schon von den bisherigen Ersitzungsverboten - nicht erfaßt (Reindl aaO 196 mwN; Bobek/Plattner/Reindl, ForstG 19752 Anm 29 zu § 33). Die regelmäßige Durchquerung des Waldes im Zuge eines für die Verbindung von Orten oder auch Wanderzielen bestehenden Weges auf einer für diesen Zweck sichtbar dienenden Trasse ist nicht dem Begriff der Benützung des Waldes zu Erholungszwecken zu unterstellen, sondern geht darüber hinaus. Während für die Nutzung eines Weges Regelmäßigkeit und Trassengebundenheit charakteristisch sind, dominieren beim bloßen Betreten des Waldes zu Erholungszwecken eher Beliebigkeit und Zufälligkeit, ohne daß dabei regelmäßig und planmäßig eine bestimmte Route auf einer bestimmten Trasse verfolgt wird. Die Ersitzung selbständiger Wegerechte an Waldgrundstücken ist somit - weiterhin - grundsätzlich möglich (vgl SZ 51/77; JBl 1983, 199; JBl 1986, 644; RIS-Justiz RS0038437/T6).
Richtig ist der Hinweis der Revisionswerberin, daß Waldflächen mit forstbetrieblichen Einrichtungen, wie Forstgärten und Saatkämpe, Holzlager- und Holzausformungsplätze, Material- und Gerätelagerplätze, Gebäude, Betriebsstätten von Bringungsanlagen einschließlich ihres Gefährdungsbereiches zu Erholungszwecken nicht betreten werden dürfen (§ 33 Abs 2 lit b ForstG 1975). Diese Einrichtungen sind vom Waldeigentümer zu kennzeichnen (Bobek/Plattner/Reindl aaO Rz 12 zu § 33). Es handelt sich bei den forstbetrieblichen Einrichtungen um Bereiche, wo im allgemeinen mit auf Dauer ausgerichteten forstlichen Arbeiten zu rechnen ist (1266 BlgNR 13. GP, 96). Die Ansicht der Revisionswerberin, Trinkwasserquellen seien ebenfalls unter forstbetriebliche Einrichtungen im Sinne des § 33 Abs 2 lit b ForstG 1975 zu subsumieren, ist abzulehnen. Trinkwasserquellen sind schon begrifflich keine "forstbetrieblichen" Einrichtungen; dort ist auch nicht mit auf Dauer ausgerichteten forstlichen Arbeiten zu rechnen. Daß der gegenständliche Weg mit forstbetrieblichen Einrichtungen konkurriert, wurde auch weder von der Beklagten in erster Instanz eingewendet noch ist dies sonst hervorgekommen.
Verfehlt ist auch die Ansicht der Revisionswerberin, daß eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehlt, welche Interessen des Grundeigentümers eine Dienstbarkeit "hindern". § 484 ABGB stellt zwar die Art der Ausübung der Dienstbarkeit ins Belieben des Berechtigten, ordnet aber über das allgemeine Schikaneverbot hinaus ihre Einschränkung auf das nach Natur und Zweck der Dienstbarkeit nützliche Ausmaß an. Dieser scheinbare Widerspruch bedeutet, daß der Widerstreit zwischen den Interessen der Parteien in ein billiges Verhältnis zu setzen ist (Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 1 zu § 84; Schwimann/Kiendl-Wendner aaO § 484 Rz 3, jeweils mwN; SZ 53/149; SZ 70/201, jeweils mwN; RIS-Justiz RS0011733). Dienstbarkeiten müssen so schonend ausgeübt werden, daß dies für den Belasteten möglichst wenig beschwerlich ist (Koziol/Welser I10 161 mwN; RIS-Justiz RS0011599). Hieraus ist jedoch im Zusammenhang mit den Überlegungen der Revisionswerberin hinsichtlich einer allfälligen Beeinträchtigung des Trinkwassers durch Abfälle der Wegbenützer nichts Unmittelbares zu gewinnen. Die Revisionswerberin vermengt nämlich die hier streitgegenständliche Frage der Voraussetzungen der Ersitzung einer Dienstbarkeit mit der Frage der Grenzen der Rechtsausübung einer bereits ersessenen Dienstbarkeit (vgl RIS-Justiz RS0034295).
Das Interesse des Grundeigentümers an seinem uneingeschränkten Vollrecht - auf welchen Gründen und Motiven es immer beruhen mag - wirkt nicht von selbst, weil sonst gar keine Ersitzung möglich wäre, sondern nur im Umweg über den Wegfall des guten Glaubens des Ersitzenden während der Ersitzungszeit (vgl Schwimann/Mader, ABGB2 VII, § 1463 Rz 3), der in der Regel durch eine entsprechende, der Ausübung der Dienstbarkeit zuwiderlaufende Aktivität des Grundeigentümers herbeigeführt werden kann. Gerade von der Benützung einer Liegenschaft durch die Allgemeinheit geht eine besonders intensive Signalwirkung aus, die dem umsichtigen Liegenschaftseigentümer rechtzeitige Vorsichtsmaßnahmen eröffnet (Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen 100). Nach den Feststellungen hat sich die Beklagte allerdings während der 30jährigen Ersitzungszeit der Ausübung der Dienstbarkeit des Wegerechtes (§ 1470 ABGB; Schwimann/Mader aaO § 1470 Rz 1) nicht widersetzt.
Der Beiziehung eines Sachverständigen aus dem "Trinkwasserfach" bedurfte es, wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausführte, nicht. Feststellungsmängel zu diesem Thema liegen nicht vor. Zum Problem der von der Revisionswerberin befürchteten Abfälle ist auf die §§ 16 Abs 1, 16 Abs 2 lit d, 16 Abs 4, 174 Abs 1 lit a Z 3, 174 Abs 3 ForstG 1975 (s. auch Bobek/Plattner-Reindl aaO Anm 15 und 17 zu § 16) und auf § 483 ABGB (SZ 50/53; SZ 54/154) hinzuweisen.
Zum Einwand der mangelnden Notwendigkeit des gegenständlichen Weges ist die Revisionswerberin darauf zu verweisen, daß für die Ersitzung von Wegedienstbarkeiten durch Gemeinden mit bedeutendem Fremdenverkehr der Bedarf nach geeigneten Wanderwegen in ausreichender Zahl genügt (SZ 54/154 = JBl 1983, 199 [Iro]). An diesem Bedarf kann schon in Anbetracht des festgestellten Umstandes, daß dieser Weg seit den 50iger Jahren von Touristen frequentiert wird, kein Zweifel bestehen.
Zur Ersitzung eines Wegerechtes für die Allgemeinheit durch eine Gemeinde ist ein nachträglicher Gemeinderatsbeschluß nicht erforderlich. Es genügt, daß alle nach der räumlichen Nähe in Betracht kommenden Personen einen Weg offenkundig zum allgemeinen Vorteil benützen. Ab dem Zeitpunkt, in dem dieses Signal für den Belastenden unübersehbar wird, beginnt die Ersitzung des Wegerechtes, der Besitzwille der Gemeinde ist dann zu vermuten (SZ 59/50; RIS-Justiz RS0010120).
Das Problem der Einrechnung von Ersitzungszeiten nach § 1493 ABGB stellt sich schon mangels Geltendmachung eines Subjektwechsels durch Rechtsnachfolge nicht (Schwimann/Mader aaO § 1493 Rz 1 ff). Daß sich im Laufe der Ersitzungszeit der Schwerpunkt des Benutzerkreises von Gemeindeangehörigen auf Touristen verlagerte, änderte nichts daran, daß Ersitzender stets die klagende Gemeinde war. Dem Einwand der Revisionswerberin, es läge eine wesentliche Verschiedenheit des Zweckes der Wegbenützung vor, fehlt es an Relevanz. Es änderte sich nämlich weder die Benützungsart noch die Ausdehnung des örtlichen Umfanges des Weges (SZ 54/154 = JBl 1983, 199). Aus der Entscheidung SZ 38/46 ist in diesem Zusammenhang für den Standpunkt der Revisionswerberin nichts zu gewinnen. Der Einwand, es fehlten konkrete Feststellungen zur Benützung des Weges durch Touristen vor 30 Jahren ist aktenwidrig. Das Erstgericht stellte, wie schon erwähnt, ausdrücklich fest, daß der Gehweg von Touristen jedenfalls seit den 50iger Jahren benützt wurde. Für die Ersitzung von Wegerechten durch eine Gemeinde genügt die Benützung durch Gemeindeangehörige und/oder durch das Touristenpublikum, wobei es genügt, daß die Benützung so erfolgt, wie wenn es sich um einen öffentlichen Weg handeln würde (Schwimann/Mader aaO § 1460 Rz 14 mwN). Dies ist nach den Feststellungen der Fall. Die Feststellung der Anzahl der Gemeindeangehörigen und Touristen, die den Weg im Laufe der Jahre benützten und benützen, ist entbehrlich, wohl aber auch gänzlich unmöglich. An der "Erheblichkeit" der Anzahl von Benützern ist jedenfalls nach den Feststellungen des Erstgerichtes nicht zu zweifeln. Im übrigen spricht sogar die Revisionswerberin in Punkt 2 ihrer Zulassungsbeschwerde von der Nutzung durch ein "breites Publikum".
Das Argument der Revisionswerberin, sie habe sich durch das Übermalen der Wegemarkierungen und die Errichtung eines Zaunes der Ausübung der Dienstbarkeit widersetzt, zielt schließlich auf die sogenannte Freiheitsersitzung ab. Diese erfolgt durch die Inanspruchnahme des Vollrechts durch den Eigentümer der belasteten Liegenschaft in Verbindung mit einer manifesten, daß heißt für den Berechtigten wahrnehmbaren Beeinträchtigung des Servitutsrechts (§ 1488 ABGB; Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 1 ff zu § 1488; Schwimann/Mader aaO § 1488 Rz 1 ff; NZ 1995, 105 ua). Es genügt grundsätzlich, daß der Belastete ein Hindernis errichtet, daß die Ausübung des Rechts für den Berechtigten unmöglich macht oder doch beeinträchtigt und der Berechtigte davon bei gewöhnlicher Sorgfalt zumindest Kenntnis erlangen konnte (SZ 58/98). Daß die Ausübung der Dienstbarkeit schlechterdings unmöglich gemacht wird oder das Hindernis gar unüberwindlich ist, wird nicht gefordert. Bei Wegedienstbarkeiten genügt es, daß durch die Beeinträchtigung die ungehinderte Benützung des Weges auf gewöhnliche und allgemeine Art unmöglich wird (NZ 1995, 105; JBl 1982, 32). Der Verlust des Rechts, das auf ein Dulden gerichtet ist (Wegerecht), tritt durch die Widersetzlichkeit des zur Duldung Verpflichteten dann ein, wenn es der Besitzer bei der Widersetzlichkeit bewenden läßt und die Erhaltung des Besitzes nicht fristgerecht binnen drei Jahren einklagt (MietSlg 34.304; RIS-Justiz RS0034309).
Die sogenannte Freiheitsersitzung ist ein Fall der Verjährung einer bereits bestehenden Dienstbarkeit und kein Fall der Ersitzung. Sie kann daher nur über ausdrückliche Einrede beachtet werden (Schubert aaO Rz 1 zu § 1488; NZ 1995, 105; RIS-Justiz RS0034333). Abgesehen davon, daß die Beklagte weder den Bestand einer (allenfalls verjährten) Dienstbarkeit konzedierte noch jemals deren Verjährung einwendete, wurde im vorliegenden Fall durch das teilweise Übermalen von Markierungen die ungehinderte Benützung des Weges nicht unmöglich gemacht, sondern erst durch die spätere Errichtung eines Zaunes im Jahre 1995. Hierauf reagierte jedoch die Klägerin schließlich mit der am 2. 12. 1997, sohin noch vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist (§ 1488 ABGB) eingebrachten Klage.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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